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Copyright© 2018 by Aline Gostinski, Thiago Minagé e Deivid Willian dos Prazeres Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto Barros D45 Democracia emde crise Organizadores Aline Gostinski, Thiago Minagé, Deivid Willian dos Prazeres. – 1.ed. – Florianópolis : Tirant loCIENTÍFICO: Blanch, 2018. CONSELHO EDITORIAL 184p.

Aline Gostinski Thiago Minagé Deivid Willian dos Prazeres

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

ISBN: 978-85-9477-281-7

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra 1.Prisão preventiva. 2. Direito penal. 3. Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Estabelecimentos prisionais. 4. Sistema penal. I. Título. Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

CDU: 343.22

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

D45

Democracia em crise [livro eletrônico] Organizadores Aline Gostinski, Thiago Minagé, Deivid Willian dos Prazeres. – 1.ed. – Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2018. 2Mb ; Ebook ISBN: 978-85-9477-282-4 1.Prisão preventiva. 2. Direito penal. 3. Estabelecimentos prisionais. 4. Sistema penal. I. Título. CDU: 343.22

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

DEMOCRACIA EM CRISE

AUTORES Cláudio Ávila da Silva Jr Carlos A. Viana Ana Clara S. Elesbão Ricardo Ávila Abraham Hugo Rogério Grokskreutz Airto Chaves Júnior Roberta Werner Pinto Bruno Carminati Cimolin Deivid Willian dos Prazeres Eduardo Herculano Vieira de Souza Hélio Rubens Brasil Thiago M. Minagé Marcio Berti Joel Eliseu Galli Rodolfo Macedo do Prado

SUMÁRIO DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, A BEM DA ORDEM PÚBLICA, DIANTE DO RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA DO AGENTE: UMA (DES)CONSTRUÇÃO À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Cláudio Ávila da Silva Jr. COMO FALAR DE DEMOCRACIA SE ROTULAMOS O CRIMINOSO?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Carlos André Franco Marques Viana JORNADAS DE JUNHO DE 2013: DO NEOLIBERALISMO À CRIMINALIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SOCIAIS. . . . . . . . . . . . . . . . 37 Ana Clara Elesbao O HISTÓRICO VIÉS PROIBICIONISTA DA POLÍTICA DE DROGAS E A ATUAÇÃO DA ADVOCACIA CRIMINAL. . . . . . . . . . . . 57 Ricardo Ávila Abraham A DIALÉTICA DO SISTEMA ACUSATÓRIO PROCESSUAL PENAL COMO PRESSUPOSTO DE DEMOCRACIA . . . . . . . . . . . . . . 67 Hugo Rogério Grokskreutz A NEGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA EM MATÉRIA PENAL FRENTE ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS DO AUTOR: REFLEXOS DE UM ESTADO AUTORITÁRIO. . . . . . . . 87 Airto Chaves Júnior Roberta Werner Pinto OS DESAFIOS DA PERÍCIA CRIMINAL NA INVESTIGAÇÃO DOS DELITOS QUE ENVOLVEM O USO DAS CRIPTOMOEDAS. . 103 Bruno Carminati Cimolin O COMBATE À CORRUPÇÃO VALE A PENA?: ANÁLISE DOS EFEITOS DA PERSECUÇÃO CRIMINAL DE PRÁTICAS CORRUPTIVAS NO BRASIL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Deivid Willian dos Prazeres

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A FRAUDE PROCESSUAL NO REQUERIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA: A MENTALIDADE INQUISITÓRIA COMO VETOR DE PERMISSIVIDADE FRENTE AOS ELEMENTOS DE VERIFICAÇÃO CAUTELAR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Eduardo Herculano Vieira de Souza Hélio Rubens Brasil A RELAÇÃO ENTRE VIOLAÇÃO DAS PRERROGATIVAS NO EXERCICIO DA ADVOCACIA E O DESRESPEITO AOS DIREITOS INDIVIDUAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 Thiago M. Minagé Marcio Berti O PROCESSO PENAL COMO INDICATIVO DA NORMALIDADE DA CRISE NA MODERNIDADE . . . . . . . . . . . . . . 157 Joel Eliseu Galli O WHISTLEBLOWING COMO FORMA DE PARTICIPAÇÃO DEMOCRÁTICA DIRETA DO CIDADÃO NO COMBATE À CORRUPÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 Rodolfo Macedo do Prado

DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, A BEM DA ORDEM PÚBLICA, DIANTE DO RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA DO AGENTE: UMA (DES)CONSTRUÇÃO À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Cláudio Ávila da Silva Jr. Com uma frequência maior que a desejada assiste-se à imposição – e manutenção, pelos tribunais – de prisões preventivas decretadas com o declarado objetivo de resguardar a ordem pública, fundando-se no risco de que, em liberdade, o investigado ou denunciado volte a delinquir (repare-se que o verbo “voltar”, aqui, ampara-se num juízo hipotético de que ele tenha, de fato, cometido o ilícito que se apura no processo em que decretada a custódia – resposta à qual só se pode chegar, e nem sempre se chega, ao seu final). Para além da questão acerca da superlotação dos estabelecimentos prisionais, da ausência de qualquer condição próxima à dignidade (ao menos para a grande massa dos reclusos), o que se pretende nestas breves páginas é atacar o passo anterior, que no mais das vezes é uma das principais causas do aumento da população carcerária: a imposição da prisão cautelar em casos nos quais esta medida extrema não se mostra justificável – embora útil, na visão dos que a defendem. Os dados mostram que um significativo contingente de brasileiros encontram-se presos provisoriamente1, sendo que em muitos casos sequer haveria necessidade ou legitimidade para o cerceamento da liberdade. Tal constatação se agrava a partir do momento em que se coloca um leque de medidas alternativas à disposição do magistrado, que podem ser utilizadas como substitutos do enclausuramento cautelar. Prende-se muito, mas prende-se mal. 1

Os últimos dados divulgados pelo Ministério da Justiça, em dezembro de 2017, mostram que a população carcerária brasileira soma 726.712 reclusos, dos quais 40% – ou seja, um contingente de quase 300 mil pessoas – são presos provisórios (Disponível em: <http://www.justica.gov.br/news/ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil> Acesso em 9.ago.2018)

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Não se pretende aqui, no entanto, adotar um discurso abolicionista, ou mesmo insuflar as vozes dos que bradam que “a polícia prende, a Justiça solta”. Há situações em que a prisão – mesmo a cautelar – é devida, e há de ser imposta a fim de se preservar o bom andamento e o resultado do processo. Aprofundando-se no estudo de seus fundamentos – legítimos – , o que se objetiva é aproximar-se de um quadro em que as custódias provisórias sejam determinadas apenas naqueles casos em que não exista justificativa ou opção para assim não proceder. Prender-se-ia menos, mas com muito mais “qualidade”. E, nesses casos, não haveria por que a Justiça – que decretou corretamente a medida – revertê-la. Todos – ou uns tantos a mais do que hoje – poderiam ir para casa felizes. Nesse quadro, capital importância têm os princípios que a vigente ordem constitucional trouxe a bem de seus cidadãos. Desnecessário discorrer acerca dos dispositivos da lei processual penal que tratam da prisão preventiva (caso o leitor não seja versado na matéria, remeta-se ao Título IX do Código de Processo Penal, composto pelos arts. 282 a 350, e que trata da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória). É questão pacífica que as normas constitucionais irradiam seus efeitos sobre todos os demais ramos do direito, conformando sua interpretação e aplicação ao que elas estabelecem. Assim, procedendo-se ao necessário ajuste do processo penal – sobretudo porquanto instruído por codificação de inspiração fascista – aos primados constitucionais, o primeiro e mais conhecido resultado a que se chega é o de que a prisão é medida de exceção, vez que a regra é a liberdade dos indivíduos. E mais: quando se mostrar necessária a privação da liberdade antes de um juízo (judicial) acerca da autoria, materialidade, culpabilidade do futuro preso, tal restrição deve ter, obrigatoriamente, fundamentação e finalidade cautelares2. Isto porque – mas não só por isso – a Constituição da República expressamente consagra a presunção de inocência (por alguns chamada de presunção de não culpabilidade), segundo a qual até que haja um pronunciamento judicial definitivo o indivíduo não pode ser tratado – presumivelmente – como culpado. Este preceito “vem referido especialmente à condição de não-culpabilidade do cidadão colocado diante do poder punitivo do Estado, vedadas quaisquer formas de tratamento que impliquem a equiparação à situação oposta”3. Ou 2 3

CHOUKR, Fauzi Hassan. Medidas cautelares e prisão processual: comentários à Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 34. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva,

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seja, proíbe que seja dado um tratamento de “condenado” ao suspeito, indiciado ou acusado antes do trânsito em julgado de eventual condenação. Quanto a este ponto, não há maior discussão. Mesmo aqueles que entendem legítima a prisão por garantia da ordem pública, com suporte na prevenção da reiteração delitiva – e já chegaremos lá – , defendem, a propósito da presunção de inocência, que antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória “a restrição à liberdade do acusado, seja através da decretação de uma prisão cautelar, seja por meio da imposição de uma medida cautelar de natureza pessoal, só deve ser admitida a título cautelar, e desde que presentes seus pressupostos legais”4. Assim, um primeiro delineamento parece surgir: o indivíduo, antes de uma condenação definitiva, deve ser tratado como inocente e permanecer em liberdade; caso, no entanto, seja necessária a restrição à sua liberdade ainda no curso da investigação ou do processo, ela deve apresentar necessariamente um caráter de cautelaridade. Melhor dizendo: a garantia constitucional da presunção de inocência não proíbe a utilização das medidas cautelares de natureza pessoal, quando ditadas por razões excepcionais e tendentes a garantir a efetividade do processo5. Só que, contrario sensu, nas hipóteses em que se mostrar dissociada do objetivo de garantir essa “efetividade do processo”, da instrumentalidade cautelar que lhe é – ou deve ser – ínsita, a prisão preventiva afronta a vigente ordem constitucional. Mas o que constitui essa cautelaridade? As providências cautelares, na técnica processual, são instrumentos através do qual se busca obter a “antecipação dos efeitos de um futuro provimento definitivo, [...] com o objetivo de assegurar os meios para que esse mesmo provimento definitivo possa vir a ser conseguido e, principalmente, possa ser eficaz”6. São, assim, recursos (em sentido amplo, não processual) de que o julgador lança mão a fim de resguardar o bom andamento do processo e o resultado a que se pretende chegar ao seu final. Tais medidas – entre as quais se inclui, como ultima ratio da ultima ratio, 4 5 6

1991. p. 42. LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. Niterói: Impetus, 2012. p. 17. LIMA, Renato Brasileiro de. op. cit. p. 18. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. 1991. p. 53.

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a prisão preventiva – “não se destinam a ‘fazer justiça’, mas sim a garantir o normal funcionamento da justiça por meio do respectivo processo (penal) de conhecimento”7. São, portanto, instrumentos a serviço do “instrumento processo”, cuja característica básica é a “instrumentalidade qualificada ou ao quadrado”8, dotadas da capacidade de acautelar, isto é, de “tutelar, conter ou neutralizar determinados riscos prejudiciais ao procedimento penal”9, para que ele possa tramitar durante o tempo necessário sem que este decurso comprometa suas finalidades.

geral e/ou especial e retribuição – , que, além de não servirem de justificativa para o encarceramento processual, pressupõem um juízo de culpabilidade próprio de decisão judicial condenatória transitada em julgado.

Nascem, crescem e sobrevivem – legitimamente – apenas quando umbilicalmente ligadas ao processo que lhes deu origem.

A conciliação da ideia de não culpabilidade anterior a uma condenação transitada em julgado e a imposição de uma custódia no curso do processo se sustenta apenas – e tão-somente – se a medida constritiva – ou, mais tecnicamente, a decisão que a impõe – conseguir demonstrar “seu caráter excepcional, sua qualidade instrumental, e se mostre [a prisão] necessária à luz do caso concreto”15.

Como esta antecipação do resultado do processo implica sacrifício de valores fundamentais10, sua imposição deve observar estritamente os parâmetros dentro dos quais se admite a vulneração das garantias do cidadão. A custódia cautelar “só aparece justificada se obedecer a um fim constitucionalmente legítimo e esteja configurada e delimitada constitucionalmente com absoluto respeito aos princípios constitucionais”11. A decretação de uma prisão cautelar, portanto, só se justifica em situações excepcionais, nas quais a liberdade do acusado comprovadamente “possa comprometer o regular desenvolvimento ou a eficácia da atividade processual”12. Necessariamente deve possuir caráter de instrumento para a realização do processo ou para a garantia de seus resultados, não podendo jamais ter objetivo punitivo13, não sendo pena nem lhe sendo possível apresentar caráter retributivo ou punitivo14. Mostra-se, assim, ontologicamente indissociável de seu caráter instrumental, como recurso a ser utilizado para se garantir o bom andamento da persecução penal. Nada tem a ver com as funções próprias da pena – prevenção 7 8 9 10 11 12

13 14

LOPES JR., Aury. Prisões cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.108. LOPES JR., Aury. op. cit. p. 108. SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 6. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 5. E acrescenta, ressaltando o objetivo de “evitar que a demora exigida para a solução do conflito aguardando o devido processo legal represente um risco em atenção ao prognóstico de absolvição ou de condenação do acusado”. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 40. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Medidas cautelares e princípios constitucionais: comentários ao art. 282 do CPP, na redação da Lei 12.403/2011. in: FERNANDES, Og (Coord.). Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – Comentários à Lei 12.403, de 04.05.2011. São Paulo: RT, 2011. p. 22. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. 1991. p. 59. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 10.

Segunda pausa para recapitulação: o cidadão deve ser considerado inocente até eventual condenação definitiva, só podendo ser preso cautelarmente quando esta medida se mostrar necessária ao bom andamento do processo e ao atingimento de seus fins, jamais como forma de puni-lo antecipadamente pelo fato em tese praticado.

Ocorre que, na prática, a decretação desta medida muitas vezes se descola de seus objetivos instrumentais, buscando fins extraprocessuais, “como a imediata reação ao delito [ou a] prevenção de novos crimes que possam vir a ser praticados pelo réu, relacionados ou não com a primeira infração”16. E, o que é pior, tem sido reconhecida a sua – suposta – legitimidade pelos tribunais pátrios. Há no entanto um claro descompasso com a ordem constitucional nas hipóteses em que a medida é imposta, ainda que não declaradamente, “com a função de antecipação da pena, ou quando implique a emissão de qualquer juízo antecipado de culpabilidade”17. Traçando-se um panorama da evolução de seus “objetivos”, a prisão cautelar inicialmente foi justificada “como um instrumento processual (evitar a fuga do suspeito ou a destruição de provas)”18. Culminou porém por se converter, patologicamente, em um “instrumento punitivo, aplicado com finalidades preventivas (impedimento de futuros delitos), instituindo assim uma verdadeira presunção de culpabilidade ou de periculosidade baseada unicamente na suspeita do crime”19. 15 16 17 18 19

LIMA, Renato Brasileiro de. op. cit. p. 18. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. 1991. p. 59. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 189. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 183-184. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 184.

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Justamente neste viés se encontra a custódia imposta a fim de garantir a ordem pública, ao argumento de que a liberdade do segregado traria à sociedade o risco da prática de novos delitos. Reiteradas decisões, tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça, admitem esta justificativa como legítima para a manutenção da situação de encarceramento provisório (são tantas e tão frequentes que se pede licença para não as enumerar – uma simples pesquisa jurisprudencial traria muito mais resultado do que poucas linhas nestas breves páginas). Entendem os defensores da linha de pensamento adotada pelos tribunais que, nesta hipótese, a decretação da medida teria seu “caráter cautelar preservado, pois [...] tem o objetivo de assegurar o resultado útil do processo, de modo a impedir que o réu possa continuar a cometer delitos, resguardando o princípio da prevenção geral”20. Poderia assim a prisão preventiva ser decretada sempre que “dados concretos – não se pode presumir a periculosidade do agente a partir de meras ilações, conjecturas desprovidas de base empírica concreta – demonstrarem que, se o agente permanecer solto, voltará a delinquir”21. Admitem estes, portanto, a imposição da medida com função de prevenção geral – o que, veja-se adiante, é repudiado quase que de forma unânime – e justificam-na com base na presunção “construída sobre base empírica concreta” do cometimento de novos delitos – em juízo de prognose “absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e bola de cristal)”22. Mas tal quadro não pode subsistir, sobretudo diante de uma lúcida apreciação dos mandamentos plasmados na Constituição da República. Por primeiro, relevante assinalar que a prisão cautelar não possui função punitiva – apenas caráter instrumental; a ela “não se podem atribuir nenhuma das finalidades da prisão penal (prevenção e retribuição do delito)”23. Assim, em hipótese alguma a medida poderia ser decretada com o objetivo de perseguir os fins de prevenção – geral ou especial – , próprios do Direito 20 21 22

LIMA, Renato Brasileiro de. op. cit. p. 259. LIMA, Renato Brasileiro de. op. cit. p. 259. LOPES JR., Aury. op. cit. p. 115. E continua: “A prisão para garantia da ordem pública sob o argumento de ‘perigo de reiteração’ bem reflete o anseio mítico por um Direito Penal do futuro, que nos proteja do que pode (ou não) vir a ocorrer. Nem o Direito Penal, menos ainda o processo, está legitimado à pseudotutela do futuro (que é aberto, indeterminado, imprevisível). Além de inexistir um periculosômetro (tomando emprestada a expressão de ZAFFARONI), é um argumento inquisitório, pois irrefutável. Como provar que amanhã, se permanecer solto, não cometerei um crime? Uma prova impossível de ser feita, tão impossível quanto a afirmação de que amanhã eu o praticarei. Trata-se de recusar o papel de juízes videntes, pois ainda não equiparam os foros brasileiros com bolas de cristal...” – grifos no original. GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coords.). op. cit. p. 37.

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Penal (material). Estes fins trazem consigo o pressuposto firme da culpabilidade do imputado, que se concretiza apenas ao final do devido processo legal, de maneira que “o impedimento de um perigo de reiteração, a intimidação, ou a integração normativa da sociedade ou os esforços de ressocialização só podem ser executados sobre uma pessoa com respeito à qual o Direito Penal se assegurou de sua culpabilidade segundo as regras do ordenamento jurídico”24. As funções de prevenção geral – e também especial – e de retribuição “são exclusivas de uma pena, que supõe um processo judicial válido e uma sentença transitada em julgado”25. Tais desideratos jamais poderiam ser buscados através da determinação de uma medida cautelar, muito embora sejam rotineiramente empregados – e reconhecidos – na tentativa de se justificar a prisão processual. O argumento que nesta linha pretende justificar a prisão cautelar, “atribuindo-lhe o caráter de medida de segurança aplicada não com base em uma presunção de culpabilidade, mas sim tendo em vista a periculosidade do agente, ainda que considerada meramente acessória às demais finalidades do instituto”26, constitui para Antônio Magalhães Gomes Filho mero jogo de palavras, que não consegue esconder a ofensa à Constituição. A prisão cautelar, novamente, só se legitima “com a finalidade de garantia do processo e da execução, mas não para a perseguição de objetivos penais materiais, tais como a luta contra o perigo de reiteração”27. Ainda quando se mostre necessária sua aplicação no curso do processo, ela não pode “desempenhar uma função de pena imediata, atribuída a uma pessoa em relação à qual ainda não foi constatada a responsabilidade”28. Quando assim configurada, ou seja, quando utilizada como “arma” a fim de combater a reiteração delituosa, a medida “assume uma total autonomia em relação ao processo e se impõe como medida de segurança, encontrando-se ao serviço de fins de prevenção geral e especial”29. O que, como visto, não encontra guarida na vigente ordem constitucional. 24 25 26 27 28 29

SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 193. LOPES JR., Aury. op. cit. p. 111. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. 1991. p. 68. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 193. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 195 – grifos no original. E arremata: “Para que a prisão preventiva resulte realmente conforme a Constituição, é indispensável depurar o instituto de todo resíduo diretamente punitivo”. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 189.

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Curioso notar que, muito embora apontando pela legitimidade da imposição da medida com base neste fundamento, ao discorrer sobre as funções da custódia não discrepam seus defensores quanto ao fato de que “somente a prisão penal pode ter finalidade de prevenção geral – positiva ou negativa – (intimidação e integração do ordenamento jurídico), ou prevenção especial – positiva ou negativa – (ressocialização e inocuização), sendo vedado que a medida cautelar assuma tais encargos”30. Ora, se os que advogam a possibilidade da prisão por risco de reiteração a entendem devida justamente em razão do resguardo ao caráter de prevenção geral – como exposto acima – , mas, ao mesmo tempo, não admitem que uma medida cautelar – tal como a prisão preventiva – tome para si tal função, cai por terra o discurso de suposta legitimidade de sua imposição, que não resiste a poucas páginas de uma mesma obra. Mas não é só: retornando-se à aludida “presunção calcada sobre base empírica concreta”, é importante relembrar que a única presunção que a Constituição permite é a de inocência, e que esta não pode ser debelada por fatos futuros31. O que ela impede, isto sim, é a utilização da prisão provisória como uma antecipação de pena. Assim, qualquer que seja o fundamento da prisão, “imprescindível a existência de prova razoável do alegado periculum libertatis, ou seja, não bastam presunções ou ilações para a decretação da prisão preventiva”32. Mas o que seria a prognose de que, solto, aquele agente cometeria novo delito – atentando contra a ordem pública – , senão uma presunção, uma mera ilação, sem qualquer relação com o processo no qual foi determinado o encarceramento prévio? Dessa maneira, critérios que não concernem às necessidades do processo, atendendo apenas a finalidades punitivas e pressupondo – antecipada e implicitamente – o reconhecimento da culpabilidade, tais como “(a) a gravidade do crime; (b) a magnitude da lesão causada pelo crime; (c) a perigosidade do imputado; (d) o clamor público; (e) a credibilidade das instituições; (f ) a exemplaridade; (g) a prevenção geral da criminalidade”33, não são aptos a legitimar a imposição da custódia.

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contra essa tendência da opinião pública de associar finalidades diretamente repressivas imediatas à prisão preventiva para aplacar o clamor público”. Sua função consiste, pois, em proteger a cada um dos cidadãos que, não obstante suspeitos, não podem ser declarados, sem prova, culpados34. Este não é, no entanto, o único – nem o último – problema. Há também a questão do conceito de ordem pública, extremamente fluido e sujeito à legitimação (ou não) da decretação da custódia cautelar em decorrência da maior (ou menor) capacidade do magistrado de construir um discurso justificador da medida – ainda que dissociado das hipóteses constitucionalmente admitidas. Adotando-se uma leitura mais estrita do que a Carta da República estabelece (alinhada ainda com o entendimento da Comissão Interamericana dos Direitos Humanos), concorda boa parte da doutrina que “o recurso à ‘ordem pública’ em matéria penal e processual-penal tem uma destinação bastante clara: a de fazer prevalecer o interesse da repressão em detrimento dos direitos e garantias individuais”35. Assim, a utilização da fórmula da “garantia da ordem pública” como justificativa para o encarceramento cautelar “dificilmente se coaduna com o texto constitucional em curso, sobretudo no cotejo com o princípio da presunção de inocência”36. “À ordem pública”, leciona Antônio Magalhães Gomes Filho, “relacionam-se, de forma geral, todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privação da liberdade adotadas como medidas de defesa social”37. Atende-se, aí, não ao processo penal, mas a uma “função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal”38. O largamente utilizado “acautelamento do meio social” seria, assim, uma questão penal e não de processo penal, sobretudo um “instrumento de 34 35

O delicado mecanismo do processo penal teve origem “precisamente 30 31 32 33

LIMA, Renato Brasileiro de. op. cit. p. 262. LOPES JR., Aury. op. cit. p. 115. LOPES JR., Aury. op. cit. p. 96. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 301-302.

36 37 38

SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 184. Conclui ainda, com desanimadora precisão, que “o drama da prisão cautelar consiste em que sua legitimação implica um problema sem solução, uma quadratura do círculo, da qual somente é possível sair assumindo com sinceridade o reconhecimento de sua natureza punitiva”. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. 1991. p. 67. E continua: “à ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privação da liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em ‘exemplaridade’, no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, em prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes; uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas ou, ainda, indicar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado”. CHOUKR, Fauzi Hassan. op. cit. p. 79. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. 2011. p. 23. LOPES JR., Aury. op. cit. p. 115.

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medida da reprovação social de certos fatos que se traduzem em termos de sanção, de competência do juiz que prolatará a sentença de mérito e não do juiz durante a instrução criminal”39. Constata-se, quanto à utilização da ordem pública como justificativa para as prisões cautelares, que “a maioria das expressões jurisprudenciais reflete a criticada concepção ideal de ordem pública que somente justifica a intervenção policial”40, concepção esta que foi edificada sobre a tendência de “conferir predominância à tutela da coletividade, da tranquilidade e da segurança pública, que conduz a uma dialética entre indivíduo e sociedade já superada desde a perspectiva do Estado de Direito e dos direitos fundamentais”, pois “mediante a restauração da confiança da ordem jurídica violada pela inconstitucional utilização da prisão provisória com finalidades de pena antecipada (prevenção geral positiva)” constitui “violação da presunção de inocência e do devido processo legal”41. O fundamento da necessidade de se preservar a ordem pública em razão do suposto envolvimento do acusado em outras práticas ilícitas ademais não guarda nenhuma relação com os fatos discutidos no processo em cujos autos se determinou a custódia. Ampara-se no que o agente supostamente “é” – etiquetado, desde já, como um “inimigo” – , ao invés de naquilo que ele em tese “fez”, conforme deveria ocorrer sob um Direito Penal do fato. Ou seja, ao se utilizar deste argumento para justificar a cautela, “prender alguém, provisoriamente, apenas por conta de seus antecedentes, revela um Direito Penal do autor, incompatível com um Direito Constitucional do fato”42. Outra não é a posição da Comissão Interamericana de Direitos Humanos que, em seus Informes n. 35/07 e 86/09, estabeleceu que “‘alarme social’, ‘repercussão social do fato’, ‘periculosidade do imputado’ e ‘risco de reincidência’ estão fora do ‘território’ das funções processuais da prisão preventiva e não servem de fundamento legítimo para a sua decretação”43. Parece claro então que o “risco de reiteração” – como inserto no art. 282, inciso I, in fine, do Código de Processo Penal – , não contemplado pelo 39 40 41 42 43

SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 300. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 301. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 301. GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coords.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 146. PRADO, Geraldo. Excepcionalidade da prisão provisória: comentários aos artigos 311-318 do CPP, na redação da Lei 12.403/2011. in: FERNANDES, Og (Coord.). Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – Comentários à Lei 12.403, de 04.05.2011. São Paulo: RT, 2011. p. 118.

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art. 312 do mesmo diploma como hipótese de decretação da prisão, é pois fundamento desconhecido pelo nosso sistema processual para a imposição da providência cautelar, porquanto não se aceita a “manipulação discursiva feita em torno da prisão para garantia da ordem pública, com vistas a abranger uma causa [reiteração] que ali não pode estar”44. Tem razão, para Odone Sanguiné, a crítica doutrinária que qualifica “o motivo de prisão provisória consistente em evitar o perigo de futuros delitos por parte do imputado como um corpo estranho ao sistema, irremediavelmente policialesco”, visto não se tratar de verdadeira prisão provisória que sirva aos fins do processo, mas sim de medida de prevenção e de defesa social: “uma detenção de segurança preventiva”45. Desvia-se assim a função da prisão provisória, diante do “caráter material da prisão preventiva para garantia da ordem pública” e de sua “indefinição conceitual”, passando a medida a ser empregada nestes termos “como antecipação de pena e forma de dar satisfação aos anseios punitivos difundidos no meio social”46. Ou seja, o acautelamento do meio social – e, mais especificamente, o risco de reiteração criminosa, construção essencialmente jurisprudencial – , não constituem fundamentos constitucionalmente legítimos para a decretação do encarceramento provisório dos acusados antes de eventual condenação irrecorrível, uma vez que tal fundamento não se reveste do caráter de cautelaridade e instrumentalidade necessários às medidas deste jaez. E, dadas estas características necessárias das prisões cautelares, que devem atuar como instrumento excepcional visando a assegurar o bom andamento daquele processo específico, imprescindível que fundamentos relacionados àquele processo específico – perdoe-se a repetição, mas é preciso enfatizar – justificassem a imposição da custódia. O que aparentemente não ocorre na hipótese em estudo. Se não respeita o caráter de instrumentalidade – que poderia justificar a eventual cautelaridade da medida – e faz tábula rasa da presunção de inocência, não atingiria a prisão processual por risco de reiteração criminosa, com seus vastos predicados inconstitucionais, algum outro princípio? 44 45 46

LOPES JR., Aury. op. cit. p. 43. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 334. PRADO, Geraldo. op. cit. p. 142.

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Para Odone Sanguiné, com suporte na lição de Vicente Gimeno Sendra, sim. Vislumbram afronta ao princípio constitucional da proporcionalidade quando se admite um “risco genérico de reiteração delitiva” sem que se exija qualquer relação entre o fato supostamente cometido e aquele que se pretende evitar, recorrendo-se a “critérios tão vagos e imprecisos como o são as circunstâncias do fato e a gravidade dos delitos que poderão ser cometidos, ou para evitar que o imputado cometa qualquer crime, sem importar qual seja sua gravidade”47. A aplicação da proporcionalidade no processo penal – e, mais especificamente, nas prisões cautelares – traz o significado de que toda medida que de alguma forma limite direitos fundamentais, particularmente quando se trata da privação da liberdade, deve ser submetida aos requisitos intrínsecos deste princípio: os subprincípios da idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito48. Reconhecer, pois, a inocência do acusado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória “implica recusa em conferir às características pessoais dele ou ao tipo de infração penal atribuída relevância para privar o imputado do gozo da liberdade durante a investigação e o processo”. Ou seja, “não se pode prender preventivamente alguém porque se trata de ‘Fulano’ ou porque o crime investigado é de especial gravidade”49, mas sim porque seu comportamento coloca em risco o bom andamento do processo ou o atingimento de seus fins. Uma vez que a justificação teleológica das medidas cautelares se encontra no reconhecimento de fins legítimos – aqueles legal, constitucional e internacionalmente admitidos pelo ordenamento jurídico50 – , e como o 47 48

49 50

SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 335. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 626. E conclui: “Em síntese, a prisão provisória está submetida ao princípio constitucional da proporcionalidade. Assim, esta medida cautelar deve cumprir com os três subprincípios que compõe [sic] o princípio constitucional da proporcionalidade: a idoneidade da medida cautelar em relação aos fins constitucionalmente legítimos que com ela se perseguem, bem como há de ser proporcional à gravidade dos fatos apurados, de modo que o sacrifício ou restrição que a medida representa na esfera dos direitos fundamentais do imputado não pode ser mais oneroso para quem a padece que o possível resultado condenatório da sentença. A necessidade da medida que será incabível quando seja possível substituí-la por outra com a mesma eficácia, porém menos lesiva para o imputado. A proporcionalidade em sentido estrito, de modo que a decretação ou manutenção da prisão provisória deve resultar, por um lado, de um juízo de ponderação entre os meios que são adequados e os fins que pode cumprir para o resultado do processo, assim como entre os direitos fundamentais à liberdade e à presunção de inocência em conflito com a eficácia da administração da justiça na persecução estatal do crime, de outro lado. No princípio da proporcionalidade também se inclui a regra de subsidiariedade no sentido de que somente deve adotar-se a prisão provisória em caso de insuficiência das demais medidas disponíveis, aplicando-se prioritariamente a medida alternativa menos lesiva”. (destaque no original) PRADO, Geraldo. op. cit. p. 107. GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coords.). op. cit. p. 47.

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pretenso risco de reiteração delitiva como ofensa à ordem pública não encontra guarida em âmbito constitucional – e internacional (vide a Comissão Interamericana de Direitos Humanos) – , mostra-se bastante clara a ilegitimidade da decretação da prisão preventiva com base neste fundamento – ou, mais especificamente, com suporte neste viés argumentativo que se pretende seja incluído nas hipóteses vulneradoras da garantia da ordem pública. Assim é que, num processo penal imantado de garantias constitucionais, mister seja afastada esta hipótese de imposição da custódia cautelar, que se apresenta dissociada de sua cautelaridade – uma contradição em seus próprios termos! – e de sua instrumentalidade, rechaçando-se sua decretação sob esta rubrica que, não obstante carregue evidente ofensa aos primados da Constituição, vem sendo irrefletidamente admitida, com frequência, por nossos Tribunais. O exercício de interpretação que busca garantir ao fundamento do perigo de se cometer novo delito a cautelaridade e instrumentalidade necessárias a justificar a prisão processual, em verdade, subverte as bases sobre as quais se encontra construída a Justiça criminal e suas regras mais primordiais. Conclui-se assim que, inobstante utilizada em larga monta pelo Poder Judiciário a fim de oferecer uma pronta resposta à sociedade a respeito do combate ao crime, as prisões preventivas com fundamento na garantia da ordem pública – e mais especificamente aquelas que se justificam na prevenção à reiteração do acusado em práticas criminosas – “não são cautelares, portanto, são substancialmente inconstitucionais”51. Para que se encerre com alguma esperança, vislumbra-se um caminho possível, desbastado no terreno de que “a garantia mais segura contra a utilização arbitrária e proliferação do uso patológico da prisão preventiva com fins de pena antecipada é restringi-la de um modo tenaz ao cumprimento de fins processuais”52, providência esta que somente será atingida se, “em grau extremo, a legislação processual regule e os tribunais decretem a prisão provisória restringindo-a aos seus fins cautelares constitucionalmente legítimos, que não podem ser os que são exclusivos da pena”53. Inafastável, portanto, é o respeito que se deve ter à Constituição da República, base maior e porto seguro do Estado Democrático (e Social) 51 52 53

LOPES JR., Aury. op. cit. p. 108. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 209. SANGUINÉ, Odone. op. cit. p. 209.

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de Direito, àquilo que ela estabeleceu com suporte na emanação do poder pelo povo, sobretudo nas questões que atingem a esfera de garantias dos seus cidadãos – entre as quais talvez a mais cara – à exceção do direito à vida – seja a da liberdade. ___________________________

COMO FALAR DE DEMOCRACIA SE ROTULAMOS O CRIMINOSO? Carlos André Franco Marques Viana Falar sobre Democracia, em âmbito de Direito Penal, obrigatoriamente, nos remete a escrita de resistência, contra majoritária e impopular que nos remete a verdadeira dificuldade de resguardar – tecnicamente – todos os direitos e garantias fundamentais idealizados pela Magna Carta. Sendo assim, não podemos deixar despercebido as políticas públicas que causam aumento sistemático no sistema penitenciário, principalmente no que tange a extensa violação dos direitos humanos e o enfraquecimento das garantias individuais que apontam verdadeira crise democrática no processo de escolha da pessoa em conflito com a Lei, rotulada com os piores adjetivos que popularmente ouvimos nas conversas com amigos, familiares, programas de televisão e demais locais de nossas vidas sociais. Vamos abordar a teoria do etiquetamento, também conhecida como “labelling approach” que é enquadrada como uma qualidade atribuída por processos de interação altamente seletivos e discriminatórios hábeis a fomentar as escolhas pelo ser idealizado como criminoso. Com base nesta teoria teremos, como objeto de estudo, os processos de criminalização, ou seja, os critérios utilizados pelo sistema penal no exercício do controle social para definir o desviado como tal. Importante também demonstrar a verificação do fenômeno denominado “cifra negra”, que nada mais, nada menos representa o número de crimes que são efetivamente praticados e que não aparecem nas estatísticas oficiais, o que nos demonstrará que todos nós já praticamos algum crime na vida (muitos, até, diria), porém que não foram alvos de uma efetiva repressão por critérios eminentes de escolhas. Observaremos que apenas uma pequena parcela dos delitos serão

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investigados e levarão a um processo judicial que repercute em uma condenação criminal na esfera do agente delituoso. Com isto, o risco de ser etiquetado, ou seja, “aparecer visível nas estatísticas”, não depende da conduta perpetrada, unicamente, mas da situação do indivíduo na pirâmide social. Assim, estamos diante de uma situação que se apresenta visivelmente em “quem comete o delito”, como se tivessem duas esferas de punição, uma voltada para determinados sujeitos que ficariam sob o manto da impunidade e a outra, totalmente inversa, que tende a criminalizar radicalmente quem cometeu tal crime. E, nesse aspecto, o sistema penal é seletivo, pois funciona segundo os estereótipos do criminoso, os quais são confirmados pelo próprio sistema. Precisamente nos últimos anos do Século XX houve o início de um novo pensamento de não correção ao controle do crime, mas uma nova criminologia pautada em novas filosofias da pena, centrada nos combates dos riscos da modernidade, analisando a vítima e na defesa da sociedade em detrimento do criminoso. O surgimento da criminalidade voltada “ao outro”, transforma um criminoso em demônio e venera as intervenções preventivas, aumentando o poder punitivo do Estado, baseado em um ambiente de dramatização midiática dos medos populares e também no anseio sadio daqueles que gostam de ver aqueles indesejados sofrerem a maior punição prevista. O criminoso não é mais uma pessoa normal, desajustada, vulnerável e propensa ao desvio. Ao contrário, o “outro” é fonte de perigo, o qual necessita ser neutralizado, uma vez que é visto como fonte imediata de perigos e incertezas. Tal pensamento de postura e política criminal foi muito afetada pela modernidade, a partir da transição do período “pós guerra” para o período de crise iniciado por volta de 1960, se constitui no movimento da modernidade, cujo sistema passou a separar e excluir, em uma política de criação de estereótipos criminosos. O mundo atual configura-se como um mundo no qual as forças de mercado transformaram as esferas de produção e consumo, questionando as noções de certeza material e valores incontestes, substituindo-as por um mundo de riscos e incertezas, dotado de pluralidade e de uma precariedade

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econômica e ontológica. Todavia, a transição à modernidade recente pode ser vista como um movimento que se dá de uma sociedade inclusiva para uma sociedade excludente. Pode-se então afirmar que a modernidade recente elimina a política de bem-estar, iniciando uma sociedade individualizada, onde, qualquer possível privação ao individualismo é uma causa potencializadora da criminalidade mais conflitiva e cruel. Nesta realidade, criada através das políticas neoliberais, acabam por dividir as pessoas em dois grupos, ou seja, os que estão dentro da nova ordem e os que estão fora da nova ordem, cabendo aos meios de comunicação reproduzir esta divisão como sendo os “bons” e os “maus”, os “amigos” e os “inimigos”. As lições dos mestres Zaffaroni e Pierangeli ensinam que esta nova realidade faz com que o Estado, no exercício de seu jus puniendi, necessite encontrar um lugar para colocar aqueles que estiverem fora da nova ordem, ou seja, onde colocar os “inimigos”, utilizando-se para tal o Direito Penal, qual deveria ser utilizado apenas recriminar condutas, para também recriminar características dos infratores, apenas com a idéia simbólica de “combater os medos” da sociedade. Esta característica é o que a Criminologia Crítica chama de rotulação, etiquetamento, criação de estereótipo do criminoso. Os meios de comunicação, na função de difundir essa divisão, utilizam de forma indevida da imagem dos denominados “inimigos”, criando em todo dos fatos verdadeiros espetáculos, aumentando ainda mais a reprovação social, rotulando os acusados e os estigmatizando para sempre perante a sociedade. É o que chamamos de utilização dos meios de comunicação para a promoção da violência simbólica, aquela que se exerce com a cumplicidade tácita dos que a sofrem e também, com a frequência dos que a exercem, na medida em que uns e outros são inconscientes de exercê-la ou sofrê-la. Este processo de rotulação dos indivíduos pelos meios de comunicação é colocado como uma das manifestações mais cruéis da violência simbólica. A criação destes rótulos, ou seja, dos estereótipos criminosos permitem a prática não oficial de extermínio e exclusão de pessoas. Cecília Coimbra comentando algumas pesquisas realizadas no Rio de Janeiro na década de noventa, relatou como resultado encontrado o perfil

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do criminoso na guerra contra o tráfico, sendo “homem pobre, preto ou pardo, entre 18 e 24 anos, morador de periferia, que não chegou a terminar o primário e é morto em logradouro público. É sem dúvida o ‘perfil do perigoso’ (...)”.1 Partindo-se desses pressupostos, se cria a ideia de que o traficante, o bandido, por exemplo, são as pessoas encontradas nas favelas, se fazendo necessário políticas severas de combate contra os moradores desta localidade. Portando contra estes indesejáveis deve se buscar (e assim se autoriza) quase que uma prática de “vingança privada”, colocando-os aos julgamentos mais cruéis possíveis, seja no viés moralista ou até mesmo no julgamento real, na presença de um juiz e promotor de justiça. Todavia, opondo-se ao extremo a essa ideia, quanto aos traficantes, bandidos encontrados na classe média, classe média alta e classe alta, estes mesmos meios que colocam os moradores das favelas em situação de exclusão, defendem que os jovens mais ricos foram desvirtuados em decorrência dos meios que acabaram conhecendo, necessitando de outras medidas, tais quais, educação e prevenção. Ou seja, aos pobres a exclusão, aos ricos a educação. Observe-se que existe uma distinção entre os que devem ser eliminados, excluídos da sociedade, e aqueles que merecem uma solução pacífica, com estudo e medidas de prevenção. As políticas repressivas acabam por lançar na sociedade que a culpa da criminalidade é do pobre por sua condição, por não ter condições de educar adequadamente seus filhos, por não conseguir afastá-los das drogas, por não ter um emprego digno e por não auferir renda. Moretzsohn chama esta prática de discurso higienista: “(...) que expressam a naturalização dos conflitos sociais, simplificados a partir de estereótipos (‘bandido’ versus ‘cidadãos do bem’) que reproduzem o senso comum a respeito e deixam ilesa a estrutura radicalmente segregadora e violenta da própria sociedade que reproduz o crime e a exclusão”.2

Desta forma, através da estigmatização do criminoso, se legitima o sistema repressivo a agir de forma brutal, muitas vezes até com a morte de pessoas inocentes, sendo justificadas estas mortes pela legítima defesa ou pela ausência de valor dessa vida, o que afronta de todos os modos os direitos e garantias 1 2

ANDRADE, Fábio Martins de. Mídia e Poder Judiciário: A Influência dos Órgãos da Mídia no Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. MORETZSOHN, Sylvia. Imprensa e criminologia – o papel do jornalismo nas políticas de exclusão social. Disponível em http://www.bocc.ubi.pt/pag/moretzsohn-sylvia-imprensa-criminologia.pdf. Acesso em 08 de Agosto de 2018. p. 19.

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fundamentais dos seres humanos previstos constitucionalmente em nosso ordenamento jurídico. E, também não podemos deixar de citar que, na era popular das grandes operações nominadas como “Mensalão” e “Lava Jato”, o rótulo do político, do ser corruptível e corrompido também ganham as cenas da grande senha do punitivismo. Os termos “estigma”, “etiquetamento”, “estereótipos criminosos”, constituem a chamada teoria do etiquetamento (ou labelling approach).

PODER PUNITIVO E VERTICALIZAÇÃO SOCIAL O ser humano é social e não consegue sobreviver isolado, sem se socializar com os seus pares e, como sabemos, em toda a sociedade há o Poder e também a formas de coerção. Todo grupo humano sempre desenvolveu duas formas de coerção, as quais suas legitimidades não se discute, porém possa criticar a forma de como são exercidas. A primeira forma é a coerção que detém um processo lesivo em curso ou iminente, é o que chamamos atualmente de coerção direta, mas que já foi chamada – noutra época – de Poder de Polícia e, no Estado está regulada pelo Direito Administrativo. Já o outro tipo de coerção conhecida é a que se pratica para reparar ou até mesmo restituir um dano, é a fonte do Direito Civil e de outros ramos do Direito. No entanto o Poder Punitivo se diferencia, não só por não existir em todos os grupos humanos e por surgir tardiamente, mas pelo fato da titularidade ser exercida por alguém com poder, substituindo a real vítima, determinando – coercitivamente – a reparação, o confisco do dano, ou seja, uma autoridade (rei, cacique, senhor, autoridade) que assume a titularidade do lesado, afastando quem sofreu a lesão assumindo a figura de pretor. Exemplificando, temos uma pessoa que agride a outra, causando lesões corporais de natureza grave, o Estado leva o agressor, o penaliza, alegando que tal ato serve para dissuasão de terceiros, ensinando-lhes a não repetir aquela conduta. Para entendermos o Poder Punitivo, devemos reduzir ao exemplo acima citado, a pessoa com a grave lesão passa a ser um mero dado estatístico, porque não toma parte da decisão punitiva do conflito e, o pior, assume um papel de

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subserviência, pois deverá comparecer perante o Estado para confecção do exame de corpo e delito, apresentar sua versão em Juízo, sob pena de receber multa e/ou ser conduzida à força e contra sua vontade, tudo para demonstrar ao pretor o que o agressor lhe fez.

criminológicas políticas, eis que há controles funcionais (ou disfuncionais) ao poder.

Nesse sentido Zaffaroni demonstra a característica do Poder Punitivo como o confisco da vítima, ou seja, “um modelo que não resolve o conflito, porque uma das partes (o lesado) está, por definição, excluído da decisão.” 3

Compactuamos com Zaffaroni acerca do conceito de Sistema penal, o qual entende por o “controle social punitivo institucionalizado”4, atribuindo a acepção de procedimentos estabelecidos, ainda que não legais.

Vemos que o sistema funciona de um modo que não resolve o conflito, mas somente o suspende, eis que por mais que apliquemos alguma reprimenda ao agressor (prisão, morte, etc) não repomos nada para a vítima, não lhe ajudamos com tratamento médico ou psicológico, não se restitui o tempo perdido ou não trabalhado.

Isso permite incluir no conceito de sistema penal casos de ilegalidades estabelecidas como praticas rotineiras, mais ou menos conhecidas ou toleradas, principalmente nas atividades do dia a dia, tudo em busca do mais perfeito resultado.

Ademais, em comparação a outros modelos de efetiva solução de conflitos, a estrutura do modelo punitivo se comporta de modo excludente, pois não só não resolve o conflito como também impede e dificulta sua combinação com outros modelos que resolvem. Poderíamos citar três formas de modelos não punitivos: o reparador, o terapêutico e o conciliatório, todos poderiam ser aplicados, porque não se excluem, no entanto, quando se coloca o conflito em quaisquer desses modelos e ele é resolvido chegando a uma solução, o poder punitivo desaparece, porque, por definição, teremos – obviamente – saído de sua estrutura.

O SISTEMA PENAL E A CRIMINOLOGIA CRÌTICA

O sistema penal a ser conhecido e estudado é uma realidade, e não aquela abstração dedutível das normas jurídicas que o delineiam. Com propriedade, Cirino dos Santos observa que o sistema penal, segundo ele “constituído pelos aparelhos judicial, policial e prisional, e operacionalizado nos limites das matrizes legais”5, pretende afirmar-se como “sistema garantidor de uma ordem social justa”, mas seu desempenho real contradiz essa aparência. Assim, o sistema penal e apresentado como igualitário, atingindo igualmente as pessoas em função de suas condutas, quando na verdade seu funcionamento é seletivo, atingindo apenas determinadas pessoas, integrantes de determinados grupos sociais, a pretexto de suas condutas.

Afirmamos que desde o momento da confiscação da vítima, o poder público adquiriu uma enorme capacidade de decisão (frisa-se: não de solução) nos conflitos, e também, consequentemente, de arbitrariedades, uma vez que não apenas seleciona livremente as poucas pessoas sobre as quais quer exercer o poder, bem como a medida e a forma que decide fazê-lo.

O sistema penal é também apresentado como justo, na medida em que buscaria prevenir o delito, restringindo sua intervenção aos limites da necessidade, quando de fato seu desempenho é repressivo, seja pela frustração de suas linhas preventivas, seja pela incapacidade de regular a intensidade das respostas penais, legais ou ilegais.

Exercer um constante poder de vigilância controladora sobre toda a sociedade é o apogeu da hierarquização social e, este instrumento de verticalização social proporciona forte organização econômica e militar, além de homogeneidade ideológica ao seu povo, indispensáveis para o êxito de uma sociedade colonizadora.

Nota-se que o sistema penal se apresenta comprometido com a proteção da dignidade humana quando na verdade é estigmatizante, promovendo uma degradação na figura social de sua clientela.

O punitivo é a chave do poder planetário e a questão criminal é pura projeção do passado, onde podemos afirmar que se trata de questões 3

ZAFFARONI, Eugênio Raúl. A questão Criminal; tradução Sergio Lamarão. 1. Ed – Rio de Janeiro: Revan, 2013. P. 19

Foi no ano de 1960 que ocorreu a mais arrebatadora virada no estudo da criminologia, estudos surgiram de um conjunto de perspectivas, como por exemplo, o labelling approach. 4 5

Zaffaroni, 1994, apud Batista, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 11ª Edição, março de 2007. Cirino dos Santos apud BATISTA, Nilo. op. cit. p. 25

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O labelling approach reporta-se ao delinquente ou até mesmo ao crime propriamente dito e ao sistema de controle. A criminologia crítica se incumbiu de analisar a conhecida “cifra negra”, ou seja, aqueles crimes cometidos na sociedade que, por alguma maneira, nunca chegaram ao conhecimento das autoridades públicas constituídas e de outros que, apesar de geraram algum procedimento de investigação, também por algum motivo, sequer chegou a se desenvolver um processo criminal. A doutrina da criminóloga venezuelana Lola Anyar de Castro traz a definição de “cifra oculta da criminalidade”, na qual distingue a criminalidade legal da aparente e da real. A criminalidade legal seria aquela que aparece registrada nas estatísticas oficiais, já a criminalidade aparente é toda aquela conhecida pelos órgãos de controle penal, ainda que não apareçam nas estatísticas oficiais. Por último, a criminalidade real se baseia na quantidade de delitos verdadeiramente cometidos em um determinado momento e lugar, afirma a criminóloga: “Entre a criminalidade real e a criminalidade aparente, há uma enorme quantidade de casos que jamais serão conhecidos pela polícia. Esta diferença é o que se denomina cifra obscura, cifra negra ou delinqüência oculta. A diferença entre a criminalidade real e aparente seria, pois, dada pela cifra negra”6

Consagraram-se quatro fatores específicos para explicar o fenômeno, segundo Augusto Thompson7, sendo eles: i) a visibilidade da infração; ii) a adequação do autor ao estereótipo do criminoso construído pela ideologia prevalente; iii) a incapacidade do agente em beneficiar-se da corrupção ou da prevaricação; iv) a vulnerabilidade à violência. A criminologia crítica de modo sistemático e original apresenta uma mudança de foco do autor de crime para o contexto social no qual ele se insere, propenso às relações de poder de ordem macro e microssocial, à estigmatização e ao etiquetamento, à reação social e à criminalização anterior e posterior ao delito.

CONTROLE SOCIAL E SELETIVIDADE PUNITIVA O controle social é entendido pela melhor doutrina dos mestres Zaffaroni e Pierangeli como a “influência delimitadora do âmbito da conduta do indivíduo” 8 é o fenômeno intrínseco a toda sociedade. 6 7 8

DE CASTRO, Lola Anyar. Criminologia da reação social. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p.68 THOMPSON, Augusto. Quem são os criminosos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998, p. 87 ZAFFARONI, Eugenio Raúl & PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro –

Já a professora Lola Anyar de Castro defende que o controle social: “não passa de predisposições de táticas, estratégias e forças para a construção da hegemonia, ou seja, para a busca da legitimação ou para assegurar o consenso; em sua falta, para a submissão forçada daqueles que não se integram à ideologia dominante”9

Destacamos ainda que o controle social da conduta humana, independente do status que ocupa o indivíduo na organização da sociedade, é exercido sob todos os membros humanos daquela sociedade, não importando se são (ou não) responsáveis pela imposição das normas de comportamento, como podemos ilustrar, por exemplo, juízes, padres, policiais, professores, deputados, os quais também sofrem o controle – rigoroso – do sistema. O sistema penal nos tem a importância no controle social que o discurso originário lhe atribui, sendo ainda mais modesto o lugar que cabe ao direito penal10, desta forma o âmbito do controle social, conforme os consagrados professores, é muito ampliado podendo ser difuso (meios de comunicação de massa, família, preconceitos) ou institucionalizado (escola, hospital, psiquiátrico, polícia, tribunais). Portanto, o controle punitivo é uma das modalidades de controle social, para o qual o sistema penal presta relevante serviço. Os órgãos do sistema penal exercem o controle social disciplinar, militarizado e verticalizado, distinto da função meramente repressiva, sendo exercido sobre a maioria da população de forma substancialmente configuradora da vida social, sendo este poder configurador positivo que se exerce sobre uma infinidade de comportamentos. O poder punitivo cumpre a função disciplinadora do sistema à margem da legalidade, revelando-se um sistema de controle informal no âmbito dos órgãos do sistema penal que torna ínfimo o exercício do sistema penal formal.

A TEORIA DA REAÇÃO SOCIAL A crise do discurso jurídico-penal foi capitaneada, principalmente, pelo saber sociológico que culminou na mudança do paradigma criminológico, deslegitimando o sistema penal e desprestigiando os discursos jurídicos penais, 9 10

Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.61 DE CASTRO, Lola Anyar apud BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p.22. ZAFFARONI e PIERANGELI, op cit, p. 61

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realizado pela “teoria da reação social” ou labelling approach, que operou “uma revolução científica no âmbito da sociologia criminal11. Nesse sentido: “desvio – e a criminalidade – não é uma qualidade intrínseca da conduta ou uma entidade ontológica preconstituída à reação (ou controle) social, mas de uma qualidade (etiqueta) atribuída a determinados sujeitos através de complexos processos de interação social, isto é, de processos formais e informais de definição e seleção. Uma conduta não é criminal “em si” ou “per si” (qualidade negativa ou nocividade inerente) nem seu autor um criminoso por concretos traços de sua personalidade (patologia). O caráter criminal de uma conduta e atribuição de criminoso a seu ator depende de certos processos sociais de “definição”, que atribuem à mesma um tal caráter, e de “seleção”, que etiquetam um ator como delinqüente”12

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O objeto de estudo se desloca do crime para a criminalização ao acentuar que a criminalidade não é o objeto, mas, na verdade, o produto da reação social. Acentua o papel que o controle social realiza na construção da realidade social, principalmente quando tendem a rotular ou etiquetá-las. O idealizador das teorias do “etiquetamento” e da “rotulação”, Howard S. Becker sintetiza a dimensão do poder na definição de regras sociais: “As diferenças de habilidade para fazer regras e aplicá-las a outras pessoas são essencialmente diferenças de poder (tanto legal como extralegal). Estes grupos cuja posição social lhes dá armas e poder estão em melhor capacidade para implantar suas regras. Distinções em idades, sexo, étnicas e de classe estão todas relacionadas com diferenças de poder. Além de reconhecer que o desvio é criado pelas respostas da gente perante um particular tipo de conduta e por etiquetar esta conduta como desviante, nós devemos também ter em mente que as regras criadas e mantidas por esta etiqueta não são universalmente aceitas. Ao contrário, estas são objetos de conflito e desacordo, parte do processo político da sociedade.”14

Complementa o professor argentino Baratta: “o status social de delinquente pressupõe, necessariamente, o efeito da atividade das instancias oficiais de controle social da delinquência, enquanto não adquire esse status aquele que, apesar de ter realizado o mesmo comportamento punível, não é alcançado, todavia, pela ação daquelas instancias. Portanto, este não é considerado e “tratado” como delinqüente”.13

Vê-se, contudo, que a criminologia da reação social experimenta uma troca de paradigmas, onde desloca o interesse desenvolvido pela criminologia positivista na investigação das “causas” do crime e, por via de consequência, no estudo do criminoso, para a reação social da conduta desviada Preocupava-se, a criminologia tradicional, em perguntar “quem é o criminoso?” ou então “por que é que o criminoso comete tal crime?”, já para o labelling as perguntas ganham novas conotações e interesses, sendo “quem é definido como desviante?”; “por que determinados indivíduos são definidos como tal?”; “em quais condições ou situações os indivíduos podem ser objeto de uma definição?”; “que efeito decorre desta definição?”, trazendo nova leitura sistêmica para a criminologia.

Os estudos desenvolvidos pela criminologia da reação social rompem com o pensamento comum às escolas clássica e positivista de que o delito é um dano para a sociedade de que os interesses protegidos pelo direito penal são comuns a todos os cidadãos. O labelling aproach apresenta três níveis explicativos para o fenômeno criminológico e para tanto, buscamos a melhor definição na doutrina da professora Vera Regina Pereira de Andrade: “ a) um nível orientado para a investigação do processo de definição da conduta desviada, ou criminalização primária, que corresponde ao processo de criação das normais penais, em que se definem os bens jurídicos protegidos, bem como as definições informais apresentadas pelo púbico, onde se pode incluir a mídia (definições de senso comum); b) um nível orientado para a investigação do processo de atribuição do status criminal, ou processo de seleção ou criminalização secundária, sendo tal o processo de aplicação das normas penais pela polícia e pela Justiça, sendo este o momento da atribuição de etiquetas ao desviante (etiquetamento ou rotulação), que pode ir desde a simples rejeição social até a reclusão de um indivíduo em uma prisão ou manicômio;

Vemos que as principais características do sistema penal é definir politicamente algumas condutas como delitivas, selecionando previamente criminosos, estigmatizando-os e, a criminologia da reação social visa romper com o paradigma etiológico da criminologia positivista. 11 12 13

Idem, p. 45 FERREIRA DE ANDRADE, Vera Regina. A ilusão da segurança jurídica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.205 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e crítica do direito penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1999. p. 85.

c) por fim, um nível orientado para a investigação do impacto de atribuição do status de criminoso na identidade do desviante, definindo o chamado 14

Becker, 1971 apud Vera Regina Pereira de Andrade. Op. cit, p. 206

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“desvio secundário”, onde se estuda as “carreiras desviadas”, evidenciando que a intervenção do sistema penal, em especial a prisão, ao invés de exercer um efeito reeducativo sobre o delinquente, acaba na grande maioria dos casos consolidando uma verdadeira carreira criminal.”15

Assim, as teorias da reação social explicam o processo de criminalização secundaria, onde há a escolha de somente algumas pessoas que realizam condutas definidas como desvios, os quais são criados pela própria sociedade. Importante mencionar ainda que o desvio é, nada mais, nada menos que a resposta dos outros para com aquele comportamento. O fato de alguém infringir uma regra, não significa que os outros reagirão como se isso tivesse acontecido, bem como o fato de alguém não violar uma regra não significa que não será ameaçado, em algumas circunstancias, como se tivesse feito. A criminalização desigual de pessoas e de condutas definidas pela sociedade é o que podemos afirmar como seletividade qualitativa, ou seja, está sob a razão daquela pessoa, de forma especial, ou até mesmo, de um país específico. Portanto, não é o comportamento, por si mesmo, que desencadeia uma reação no sentido de distinguir entre o “normal” e o “desviante”, mas “somente a sua interpretação que torna esse comportamento uma ação provida de significado”16 Quando falamos do fato crime, remetemos a reação social decorrida de um comportamento e, é nesse contexto, que um ato é interpretado como criminoso, de modo que se possa dar conteúdo valorativo apto a despertar a perturbação habitual. Esse comportamento é contextualizado como o oposto do que definimos como comportamento normal, tendo o conceito de normalidade um comportamento predeterminado pelas próprias estruturas, segundo os modelos previamente delineados.

DAS REFLEXÕES Podemos formular algumas reflexões, porém, pouquíssimas conclusões, porque concluir o tema implicaria em encerrá-lo e, na realidade, não temos solução para tanto. Trata-se de uma questão muito complexa que nos remeteria a um 15 16

PEREIRA DE ANDRADE, Vera Rgina, op. cit., p. 208 BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 95

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colossal problema político que deságua no direito penal nos últimos séculos, não se desenvolvendo como Direito Penal do Estado Constitucional de Direito, e aqui ousamos em afirmar, que é pouco (ou nada) democrático. Ao longo dos séculos, o poder punitivo e a doutrina deixaram a anormalidade sobreviver. O direito penal sempre justificou e legitimou o tratamento rotulado de algumas pessoas como “inimigos”. O percurso da história demonstra claramente: o positivismo propôs que todos fossem tratados como inimigos, salvo – obviamente – os amigos, que eram tratados como ocasionais; a criminologia tradicional, por sua parte, legitimou amplamente o tratamento diferencial do inimigo, do estranho (observa-se todas as nomenclaturas rotuladas) em todos os momentos. Na América Latina (e aqui nos incluímos), os suspeitos são tratados como inimigos, infiéis, vândalos, desordeiros, apesar da legitimação da sociedade como um todo. Em geral, os rótulos apresentados na figura do inimigo não são expressamente introduzidos nas codificações ou não estão às transparências no direito ordinário, visto que ao menos intui-se sua incompatibilidade com o princípio do Estado de Direito. Porém, com má consciência, interpretações escusas e obscuras legitimam-se (ou ignoram-se) o tratamento que, naquelas condições, é atribuído a um número enorme de pessoas. A discussão atual e torno do direito penal excludente não se pode limitar à recusa de uma proposta de legitimação parcial nem à demonstração de que se trata de um caminho errado de contenção deste. Na medida em que a doutrina penal legitima ou ignora o tratamento diferente aos inimigos, esse comportamento estará atingindo o Estado de Direito em concreto, causando grave crise democrática. E, ao mesmo tempo, estará invalidando o princípio diretor do Estado de Direito, porque toda a racionalização doutrinária nesse sentido implica numa quebra do instrumento orientador da função política do direito penal. Por isso, que por diversas vezes nos perguntamos o porque do direito penal ter perdido seu rumo, sua finalidade. O direito penal admite e legitima o tratamento de uma pessoa como “não pessoa” (retirando-as todos seus direitos e, principalmente a sua dignidade),

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tratando-a como uma “coisa perigosa”, sem se importar conceitualmente a extensão dos direitos de que a pessoa é privada por conta disso. Como princípio ideal, o princípio do Estado Democrático de Direito não admite a legitimação de nenhuma exceção, pois esta significa a sua neutralização como instrumento orientador da função do direito penal na dialética que se opera no interior do Estado de direito com o Estado de Polícia. A programação discursiva do direito penal, que se expressa pelo princípio da igualdade, é problematizada a partir da constatação de que a igualdade na aplicação da lei penal somente ocorre formalmente, sendo a regra a desigualdade substancial no direito penal. O Poder punitivo não se realiza somente através do sistema legal. Para punir alguém é suficiente a utilização da força, seja ela física ou armada, e a imposição das penas sob o manto do “poder de polícia” restringirá direitos e garantias. Abrimos um pequeno parêntese para dizer que o Estado de Polícia não irá poupar nenhum esforço de garantir direitos ou tratar o desviante como um cidadão tutelado sob o manto das garantias fundamentais, pelo inverso, terá como fase o recrudescimento do Direito Penal, suprimindo todas os Direitos e garantias fundamentais adquiridos pela Democracia, o que nos conclui à refutar este modelo de Estado. Não cabe a afirmação que o indivíduo é intrinsecamente desviante, e por isso inimigo do direito penal, pois essa característica é construída socialmente, motivo pelo qual se reafirma que não se trata de uma condição natural ao ser. Em um sistema robusto do Estado Democrático de Direito, onde há a defesa plena e intransigente dos direitos e garantias fundamentais não é admissível que indivíduos considerados desviantes, tenham atributos ou critérios para serem rotulados e estigmatizados, estando em posição de inferioridade dos indivíduos consideramos normais. O processo de classificação ou etiquetamento assume riscos autoritários violando gravemente os Direitos Humanos e, caso legitimado, estaremos abolindo o Estado de Direito por um todo.

JORNADAS DE JUNHO DE 2013: DO NEOLIBERALISMO À CRIMINALIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SOCIAIS Ana Clara Elesbao

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Partindo-se do pressuposto de que o exame de qualquer fenômeno constatado no mundo contemporâneo globalizado – seja no plano social, político, econômico ou no plano da subjetividade -, poderá ser melhor desenvolvido ante a uma reflexão profunda acerca daquilo que o define, as considerações feitas neste artigo apontam para o interior de uma lógica normativa global. A atual situação de normalização da selvageria punitiva impõe a responsabilidade de questionar seus desdobramentos. Inseridas nesse contexto, as dinâmicas em matéria de violência punitiva, respaldadas por práticas racionalizadas jurídica e politicamente, indicam preocupação com o gerenciamento de populações. A despolitização da vida parece ser uma tendência operacionalizada por essa lógica normativa de projeção global que se configura na contemporaneidade como uma nova razão de mundo, isto é, uma razão neoliberal. Nesse cenário, a insurgência de um ciclo de lutas ocorrido globalmente sobretudo a partir de 2011 indica que a vida política passa por um período de crise no âmago das democracias contemporâneas. Essa cena enseja intensa reflexão, podendo ser compreendida como um campo propício de análise dos entrelaçamentos entre a lógica normativa global que rege a vida nas sociedades contemporâneas e os mecanismos de criminalização utilizados pelo Estado neoliberal para agenciar sua governabilidade. Nesse sentido, propõe-se descortinar, através da investigação científica, os mecanismos de poder utilizados pelo Estado na contemporaneidade para deslegitimar a atuação dos movimentos sociais e esvaziá-los de sua condição genuinamente política. O problema que se coloca é precisamente este: de que maneira certa racionalidade neoliberal de mundo enlaça-se ao poder punitivo do Estado para agenciar sua governabilidade operando, através do sistema penal, mecanismos de criminalização voltados à despolitização

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da vida? Sendo assim, objetiva-se demonstrar neste artigo de que maneira o Estado agencia sua governabilidade, através do poder punitivo do Estado, em favor dos desígnios de realização da governamentalidade neoliberal vigente. Para tanto estabelecer-se-á um panorama global que oferecerá as bases sobre as quais será desenvolvida a análise a que se propõe este escrito. Primeiramente, será delineado um diagnóstico possível sobre o neoliberalismo, entendido como uma racionalidade que orienta de maneira global1 a existência humana. Na linha de uma reflexão crítica acerca desse modo de vida estabelecido normativamente no mundo contemporâneo, sugere-se o entendimento de que encontra seu momento crítico de esgotamento, propondo-se ser este o desdobramento da crise de 2008 – entendida enquanto uma crise global do modo de governar os homens assentado a partir do final do Século XX -. Para demonstrar essa hipótese, serão tomados como ponto de partida os movimentos de resistência mobilizados sobretudo a partir de 2011 em diversas regiões do mundo. Em seguida, a partir de uma aproximação do contexto brasileiro e suas especificidades a essa realidade global, serão preparados os fundamentos que darão sustentação às ideias desenvolvidas adiante. Para tal, partir-se-á da experiência brasileira do ciclo de lutas, as denominadas “Jornadas de Junho”, ocorridas em junho de 2013. Em outras palavras, partir-se-á dos movimentos de resistência para lançar o olhar sobre a crise daquela que constitui a economia das tecnologias de poder por excelência no mundo contemporâneo, isto é, a racionalidade neoliberal – em especial as configurações modulares que assume no cenário brasileiro -. Ante o exposto, pode-se dizer, preliminarmente, que os entrelaçamentos entre uma racionalidade neoliberal de mundo e a reprimenda violenta do Estado carecem de ser desnudados. Os enlaces são sinuosos e, por isso, precisam ser desvelados com responsabilidade. Somente esse exercício pode libertar o presente para uma abertura a porvires possíveis. É, afinal, o que se pretende com a realização deste escrito.

2. NEOLIBERALISMO E(M) CRISE: SOBRE A GOVERNAMENTALIDADE DEMOCRÁTICA Reafirmando o que já havia evidenciado Michel Foucault2, Giles 1

Assume-se a dupla concepção de global, que compreende o sentido daquilo que é mundial, isto é, que vale para o mundo todo, e o sentido de total, aquilo que constitui o mundo a partir da integração de todas as dimensões da existência humana. (DARDOT, Pierre; LAVAL, Christian. A Nova razão do mundo: ensaio sobre a sociedade neoliberal. São Paulo: Boitempo, 2016, p. 16). FOUCAULT, Michel. Aula de 17 de março de 1976. In: ______. Em defesa da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 285-315.

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Deleuze anunciou desde 1990 a implantação progressiva e dispersa de um novo regime de dominação. Nessa transição, o modelo de sociedade disciplinar daria lugar a um modelo de sociedade de controle que Foucault reconheceu como um futuro próximo, sobrepondo tecnologias de controle e tecnologias de disciplina3. Centradas no corpo dos indivíduos, as técnicas disciplinares consistem em concentrar os corpos, distribuí-los no espaço, ordená-los no tempo e compô-los no espaço-tempo, de modo a aumentar-lhes a força útil, organizando-os em torno de todo um campo de visibilidade fortemente representado pelo modelo das fábricas, compondo o que Foucault chamou de tecnologia disciplinar do trabalho. As técnicas de controle, por seu turno, centradas na massa global dos corpos – isto é, nas populações -, estabelecem mecanismos reguladores de previdência em torno de fenômenos coletivos aleatórios que são inerentes a uma população de seres vivos, otimizando seu estado de vida e, assim como as técnicas de disciplina, aumentando-lhes a força útil, porém por meios absolutamente distintos4. É através da construção de saberes biopolíticos, isto é, saberes que levam em conta os processos biológicos do homem-espécie, que os mecanismos de um biopoder visam a assegurar sobre a multiplicidade dos corpos em massa uma regulamentação, um controle, um governo5 6. Foucault já havia atentado na década de 1980 para um refinamento dessas tecnologias de governo dos homens, que, de acordo com Pierre Dardot e com Christian Laval, teria levado à ampliação de sua primeira concepção de governamentalidade7. Este refinamento consistiria no encontro entre as técnicas de dominação que se exercem sobre os outros e as técnicas de autogoverno, que se exercem sobre si8, atuando em um espaço de liberdade conferido aos indivíduos que constitui condição de possibilidade do exercício de poder9 3 4 5

6 7 8 9

DELEUZE, Giles. Post-scriptum Sobre as Sociedades de Controle. In: ______. Conversações, 1972 – 1990. Rio de Janeiro: Ed 34, 1992, p. 2. FOUCAULT, Michel. Aula de 17 de março de 1976. In: __________. Em defesa da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p.285-315. p. 3-7. Entendido no sentido amplo empregado por Foucault que designa a estruturação de eventual campo de atuação dos outros, ou seja, a atividade de conduzir a conduta dos homens (FOUCAULT, Michel. O sujeito e o poder. In: HUBERT, Dreyfus; RABINOW, Paul. Michel Foucault: uma trajetória filosófica (para além do estruturalismo e da hermenêutica). Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 244). FOUCAULT, Michel. Aula de 17 de março de 1976. In: __________. Em defesa da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p.285-315. p. 7. Entendida como a multiplicidade de formas de exercício da atividade de governo, através das quais homens buscam conduzir a conduta de outros homens. (DARDOT, Pierre; LAVAL, Christian. A Nova razão do mundo: ensaio sobre a sociedade neoliberal. São Paulo: Boitempo, 2016, p. 18). DARDOT, Pierre; LAVAL, Christian. A Nova razão do mundo: ensaio sobre a sociedade neoliberal. São Paulo: Boitempo, 2016, p. 18. FOUCAULT, Michel. O sujeito e o poder. In: HUBERT, Dreyfus; RABINOW, Paul. Michel Foucault: uma trajetória filosófica (para além do estruturalismo e da hermenêutica). Rio de Janeiro: Forense Uni-