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ANDRÉ MACHADO MAYA

JUIZ DE GARANTIAS

FUNDAMENTOS, ORIGEM E ANÁLISE DA LEI 13.964/19

Copyright© Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Renata Milan Imagem da Capa: Jason Leung CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Maya, André Machado Juiz de garantias : fundamentos, origem e análise da lei 13.964/19 / André Machado Maya. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020.

1 Mb ; e-book ISBN: 978-85-9477-488-0 1. Regulamentação do juiz de garantias - Brasil. 2. Fundamentos. I. Título.

CDU: 343.1(81)

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais.

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Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

André Machado Maya

JUIZ DE GARANTIAS Fundamentos, origem e análise da Lei 13.964/19

2020

ANDRÉ MACHADO MAYA

AGRADECIMENTOS Aqui merece ser lembrada a família, pelo amparo de sempre, e em especial aqueles que, no dia-a-dia, iluminam o caminho e com seus olhares, palavras e sorrisos, fazem tudo valer a pena: Vicente, Marina e Renata, amores eternos!

Especial agradecimento também aos professores Fauzi Hassan Choukr e Fábio Roque Sbardelotto, que dedicaram seu tempo para escrever algumas linhas que engrandecem sobremaneira esse singelo trabalho.

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“Recusar a mudança é não ver que, em um mundo que se move, a estabilidade implica movimento; ficar imóvel equivale quase sempre a recusar o ar ou, de qualquer forma, a entrar em desequilíbrio.”

“Recusar a mudança é também ignorar os ensinamentos da história, pois a história empilha suas lembranças e seus esquecimentos em um saber construído como muitos degraus. Mas esses degraus conduzem para onde?”

DELMAS-MARTY, Mireille.

In: Rumo a um modelo europeu de processo penal

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SUMÁRIO APRESENTAÇÃO ������������������������������������������������������������������������ 11 Fábio Roque Sbardelotto PREFÁCIO ���������������������������������������������������������������������������������� 15 Fauzi Hassan Choukr INTRODUÇÃO �������������������������������������������������������������������������� 19 1. FUNDAMENTOS �������������������������������������������������������������������� 23 1.1 A jurisdição como poder contramajoritário ����������������������24 1.2 O direito de ser julgado por um juiz imparcial �����������������29 1.3 A contaminação subjetiva do juiz prevento �����������������������33 2. ORIGEM ���������������������������������������������������������������������������������� 49 2.1 Precedentes supranacionais: os julgados do Tribunal Europeu de Direitos Humanos �����������������������������������������49 2.2 As reformas processuais penais na Europa: os casos de Itália e Espanha �����������������������������������������������������������������63 2.3 As reformas processuais penais latino-americanas: o caso do Chile. ���������������������������������������������������������������������78 3. ANÁLISE DA LEI 13.964/19 �������������������������������������������������� 87 3.1 A previsão do juiz de garantias no projeto legislativo de reforma global do Código de Processo Penal ���������������87 3.2 A regulamentação do juiz de garantias na Lei 13.964/19 ���������������������������������������������������������������������90 3.2.1 Atribuições ���������������������������������������������������������������92

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3.2.2 Recebimento da denúncia ou queixa . . . . . . . . . . . . 106 3.2.3 Delimitação de competência �����������������������������������110 3.2.4 A regra de impedimento �������������������������������������������119 3.2.5 A hipótese legal de rodízio de magistrados ���������������121 3.2.6 A curadoria dos autos do Inquérito Policial ��������������124 3.2.7 Designação do juiz de garantias e a tutela da imagem dos presos ���������������������������������������������������125 3.3 Direito Intertemporal ���������������������������������������������������� 126 3.4 As ADIs nº 6298, 6299 e 6300 e a evidente constitucionalidade do juiz de garantias ������������������������ 130 3.5 A necessidade do juiz de garantias no processo penal brasileiro ���������������������������������������������������������������� 134 CONSIDERAÇÕES FINAIS ���������������������������������������������������� 139 REFERÊNCIAS BIBLIOBRÁFICAS �����������������������������������������143

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APRESENTAÇÃO Fábio Roque Sbardelotto1

A dinâmica da vida moderna tem impulsionado as pessoas a grandes desafios para a produção de resultados e soluções, porquanto a substituição dos modelos e paradigmas que vivenciamos é acelerada, tornando instáveis determinados conceitos e standards. Neste contexto, o direito, cada vez mais, apresenta-se como mediador das relações sociais. Porém, também a ciência jurídica insere-se neste ambiente volátil, necessitando de se adaptar às demandas geradas pela fricção social. Nesta interação entre sociedade e direito, eis que emerge o legislador brasileiro, ávido por reformas, modificações legislativas pontuais, produção de diplomas legais em escala quase industrial, oferecendo ao cientista generosos espaços acadêmicos para a dialética e o desenvolvimento do espírito crítico-construtivo. Realmente, é desafiadora a tarefa do jurista neste panorama em constante ebulição legislativa, levando-o a construir caminhos para reduzir as distâncias que a instabilidade gerada tem criado. É neste contexto que se apresenta a obra que tenho imensa satisfação em apresentar ao leitor, da lavra do querido amigo e colega de ambiente acadêmico Doutor André Machado Maya.

Trata-se de um trabalho de profundo espectro científico, porquanto o tema desenvolvido é produto de uma longa caminhada acadêmica trilhada pelo autor. Já em seu mestrado, no ano de 2009 enfrentou o tema da imparcialidade como marco da prestação jurisdicional penal, a partir dos reflexos nas regras definidoras da competência pela prevenção do juízo. Prosseguiu na tese de doutoramento, em 2015, quando dissertou sobre a oralidade como técnica de re1

Doutor em Direito pela UNISC; Mestre em Direito pela UNISINOS; Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado – da Fundação Escola Superior do Ministério Público (FMP/RS); Procurador de Justiça no Rio Grande do Sul; Presidente da FMP-RS.

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dução das práticas autoritárias no processo penal. Neste caminho, ainda em 2014, de maneira até premonitória, já publicou a obra Imparcialidade e Processo penal: da prevenção da competência ao juiz de garantias.

Estes predicados, por si sós, bem demonstram a autoridade do autor para o exame e o desenvolvimento do tema referente ao Juiz de Garantias, seus fundamentos, origens e análise da Lei n.º 13.964/19.

O surgimento deste novel ator processual em nosso sistema tem fomentado acalorado debate entre seus defensores e detratores. Isto porque, sem sombra de dúvidas, as alterações processuais provocadas a partir de sua implantação equivalem a uma verdadeira reforma de todo o sistema, quiçá a maior desde a entrada em vigor do Código de Processo Penal há aproximadamente 80 anos. A despeito de outras revisões pontuais, o fenômeno agora representado pela figura do Juiz de Garantias revolucionará o panorama que, de certo modo, era estável, previsível e relativamente definido quando enfocado o sistema processual penal brasileiro. Grandes discussões estão emergindo, na medida em que boa parte do texto legislativo já está sendo questionada de inconstitucionalidade. Aliás, temas como os limites da competência do Juiz de Garantias deverão enfrentar um longo caminho até sua decantação doutrinária e jurisprudencial, sem descurar do debate em torno da (des)necessidade da inserção de tal ator processual diante da já conturbada prestação jurisdicional penal, notadamente pela falta de estrutura do Poder Judiciário, das dificuldades administrativas e peculiaridades nacionais, sem contar o elevado número de processos e a ainda pendente implementação do princípio constitucional da breve duração do processo (penal).

Por isso, a obra que o Doutor André Machado Maya nos oferece tem o condão de agregar valiosa contribuição porquanto apresenta, inicialmente, elementos fulcrais para quem encontra na figura do Juiz de Garantias um sujeito processual contramajoritário, que fomenta a imparcialidade judicial e afasta eventual contaminação subjetiva do juiz prevento. Além disso, demonstra as pretensas ori-

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gens do referido ator processual ao discorrer sobre precedentes supranacionais, destacando julgados do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, reformas processuais na Itália e Espanha, e precedente latino-americano do Chile. Por derradeiro, centra atenção no regramento introduzido pela Lei n.º 13.964. de 24.12.2019, sem deixar de abordar o conteúdo de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade já manejadas e pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal.

Trata-se, portanto, de um trabalho realmente científico, como poucos na doutrina nacional, e quase inédito referentemente ao tema da nova figura processual do Juiz de Garantias.

A partir das reflexões contidas no notável texto do autor, evidentemente, muitas outras se seguirão. Todas elas, entretanto, encontrarão eco qualificado e profundo na literatura que ora se apresenta, fruto de uma longa caminhada do Doutor André Machado Maya, que se dedica ao tema desde os primórdios de sua formação acadêmica.

Por certo, o leitor será brindado com uma experiência científica instigante, aprazível e abalizada ao explorar a obra Juiz de Garantias – Fundamentos, Origens e análise da Lei 13.964/19, do Doutor André Machado Maya, agregando elementos sólidos para o debate deste tema instigante, revolucionário do sistema processual penal brasileiro e ainda carente de boas reflexões. O caminho ainda é incipiente, mas facilitado com a abordagem crítica que se poderá exercer a partir da leitura desta obra.

Parabéns ao autor pela dedicação ao tema e pelo conteúdo da obra, não menos pela proficiência em lança-la em momento crítico no qual o debate ainda está se acendendo.

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PREFÁCIO O JUIZ DE GARANTIAS E A SUPERAÇÃO DO TERRAPLANISMO PROCESSUAL PENAL NO BRASIL Fauzi Hassan Choukr2

Recebi, com renovada alegria, o convite do Prof. Dr. André Machado Maya para prefaciar sua atual e indispensável obra sobre o denominado “juiz de garantias” agora introduzido pela Lei 13.964/2019, mal assinado como “pacote anticrime” pela mídia em geral e mesmo por parte de atores jurídicos dos mais variados perfis.

A alegria é verdadeiramente renovada porquanto já havia tido a honra de participar da banca de doutoramento do ilustre Autor na defesa de sua Tese então denominada “A iniciativa probatória do juiz e a oralidade como técnica de redução das práticas autoritárias no processo penal” na qual inúmeras das questões jurídicas envolvidas na presente obra afloraram, demonstrando que a pesquisa jurídica seguiu viva e coerente, atributo reservado a poucos acadêmicos contemporâneos, num ambiente em que não raro a adulação ao acórdão de ocasião ou ao implante jurídico cogitado em precários processos legislativos pautam a produção “científica”.

E, na presente Obra, Maya consegue aclarar as etapas político-jurídicas que culminaram na adoção tardia em terra brasilis de um magistrado específico para acompanhar as questões processuais que surgem durante a fase investigativa até o recebimento da acusação formulada.

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Pós doutor pela Universidade de Coimbra (2013) . Doutor (1999) e Mestre (1994) em Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especializado em Direitos Humanos pela Universidade de Oxford – New College (1996). Especializado em Direito Processual Penal pela Universidade Castilla La Mancha – Espanha (2007).

Promotor de Justiça no Estado de São Paulo. São Paulo. Brasil

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Trata-se de um espaço jurídico que se situa fora, portanto, do cenário próprio da cognição de mérito ou, numa linguagem comparada, no chamado juízo oral, a fim de que a cognição sobre aquilo que serve para fundamentar o “acertamento do caso penal” permaneça o quanto possível imune ao que se produziu fora do processo.

Uma separação de conteúdo e de atores processuais, portanto.

O desafio não é modesto.

Há de se lutar contra uma tradição história3 que se manifesta em instrumentos técnicos consolidados tais como a perpetuação da prevenção como vis atrativa – e não vis repulsiva como demonstra a literatura e a legislação dos Estados democráticos contemporâneos- ou, pior, da sobreposição da denominada “justa causa” cautelar sobre a “justa causa” do processo de conhecimento, distorção que alimenta que a decisão de mérito seja, a priori, uma repetição em trechos essenciais dos próprios fundamentos da “decretação” da medida cautelar, esta, invariavelmente, a prisão, não apenas pelo predominante ethos inquisitivo mas, porque a legislação ainda trata a prisão como a medida prioritária no campo das cautelares pessoais.

Mas, de todos os desafios que a Obra se propõe enfrentar pelo tema escolhido está o que me parece central: o protagonismo da investigação no transcurso da persecução penal.

Nada de novo dentro de um modelo ainda fortemente inquisitivo ou, se desejarem, neoinquisitivo, e certamente cada vez mais policialesco.

Daí porque a reiteração histórica entre operadores práticos e acadêmicos presos a uma base teórica incondizente com os primados constitucionais-convencionais que se “refaz em Juízo” o produto da investigação4 transformando o processo numa verdadeira “muleta” da atividade investigativa, nada obstante com superficialidade e indisfarçável desprezo vez por outra se escreva em precedentes ou textos 3 4

Por todos, ver GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e Processo Penal: Uma Genealogia das Ideias Autoritárias no Processo Penal Brasileiro. RJ, Tirant, 2017.

Tema que perpassa minha primeira Obra, “Garantias Constitucionais na Investigação Criminal”, SP, RT, 1ª., 1995, passim.

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opinativos sobre a funcionalidade limitada da “etapa pré-processual”.

E, de quebra, mantém vivo o discurso autoritário da existência de um processo “misto” que, na sua essência, nada mais é que a reafirmação dissimulada das matrizes próprias do modelo inquisitivo de processo.5 Pois é disto, na essência, que o “Juiz de Garantias” trata: de uma verdadeira “revolução cognitiva” na esteira da “dissonância cognitiva” proposta por avançados segmentos doutrinários6. Fala-se, assim, na superação da deificação inquisitiva em nome de uma racionalidade epistêmica praticamente sem precedentes na história do processo penal brasileiro.

Ou, se assim se quiser, é necessário superar um arraigado conceito “terraplanista” de processo penal existente entre nós, que visualiza o processo de uma forma pré-copérnica para retomar uma expressão usada em texto antigo de minha autoria quando me referia à “revolução copérnica” para o processo penal trazida com a matriz constitucional-convencional.7 Esse é, portanto, o grande desafio cultural a que se propõe o presente Livro e poucas pessoas teriam a capacidade intelectual de fazê-lo como o Prof. Dr. André Maya a quem a literatura nacional deve esta preciosa contribuição.

São Paulo, verão de 2020.

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Por todos, para uma crítica a respeito, ver COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 1, p. 26-51., 2001. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=37098. Acesso em: 22 jan. 2020.

LOPES JÚNIOR, Aury; RITTER, Ruiz. A imprescindibilidade do juiz das garantias para uma jurisdição penal imparcial: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 13, n. 73, p. 12-25., ago./set. 2016. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=132262. Acesso em: 22 jan. 2020.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal à luz da constituição: temas escolhidos. Bauru: Edipro, 1999. 208 p. ISBN 85-7283-244-0.

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INTRODUÇÃO Há dez anos eu iniciava uma pesquisa de mestrado sobre o tema da imparcialidade do juiz no processo penal. O tema não era propriamente novo, mas o problema de pesquisa tratava de uma questão relativamente recente na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos: a impossibilidade de um mesmo juiz atuar em duas fases distintas da persecução penal, dada a possibilidade de quebra da imparcialidade. Foram pesquisados todos os julgados da Corte Europeia que tratavam do assunto, e o rumo da pesquisa, não por coincidência, foi o mesmo trilhado pelas reformas processuais penais de vários países europeus e latino-americanos: o juiz de garantias.

Coincidentemente, em 2009, foi apresentado e aprovado no Senado Federal o PLS 156/09, de reforma global do Código de Processo Penal, com a proposta de implementação do juiz de garantias no Brasil.

Como visto, o tema é atual. Está, outrossim, relacionado a uma das garantias mais importantes do direito processual penal: a imparcialidade. Sem juiz imparcial a estrutura acusatória de processo, com a separação entre as funções de acusar e julgar, desmorona, e as demais garantias processuais perdem muito de sua eficácia. O direito de ser julgado por um juiz ou tribunal imparcial, portanto, é central e determinante à pretensão de aprimoramento democrático do processo penal de qualquer Estado de Direito.

Observado esse cenário, e tendo como ponto de partida a pesquisa acadêmica realizada,8 o presente ensaio se propõe a retomar o debate sobre a garantia da imparcialidade, agora com ênfase específica na figura do juiz de garantias, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 13.964/19. A novidade legislativa transforma o que até então era apenas uma proposta confinada no plano do ideal 8

Publicada no livro Imparcialidade e processo penal: da prevenção da competência ao juiz de garantias, em segunda edição pela editora Atlas, no ano de 2014.

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em realidade, e assim desafia os operadores jurídicos a torná-la efetiva no plano da law in action. Mas para que isso seja possível, é imprescindível compreender os fundamentos que justificam essa nova figura do processo penal, a sua origem, e a forma como implementada pelo legislador.

A este efeito, o livro está estruturado em três capítulos. O primeiro deles é dedicado aos fundamentos do juiz de garantias. Nele é trabalhada a jurisdição penal e sua natureza de poder contramajoritário, o direito de ser julgado por um juiz ou tribunal imparcial e a contaminação subjetiva do juiz inerente à regra da prevenção da competência. Esses três pontos são fundamentais para a exata compreensão da constitucionalidade e, além disso, da necessidade de implementação do juiz de garantias.

O segundo capítulo é dedicado à origem dessa figura do processo penal. Nele são trabalhados os precedentes do Tribunal Europeu de Direitos Humanos sobre a proibição de atuação do juiz em duas fases distintas da persecução penal, e depois a influência dessa jurisprudência no âmbito interno dos países europeus. Aqui são abordadas as reformas legislativas, em especial da Itália, e a revisão jurisprudencial do Tribunal Constitucional da Espanha. Também nesse capítulo é trabalhado o movimento de reformas processuais penais na América Latina, com especial atenção ao caso do Chile, paradigma da região em termos de atualização democrática da legislação processual penal. Essa abordagem permite compreender com mais exatidão o caminho trilhado pelo juiz de garantias e os motivos da sua implementação nos países europeus, nos países latino-americanos, e agora no Brasil.

Por derradeiro, o terceiro capítulo é dedicado à análise da regulamentação do juiz de garantias no Brasil, pela Lei 13.964/19. Esse capítulo inicia com o exame do PLS 156/09, como forma de contextualizar a evolução do assunto no Brasil. Na sequência, é analisado o juiz de garantias como definido pela referida lei, suas atribuições, a delimitação de sua competência, a regra de impedimento criada para