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TOMÁS GRINGS MACHADO

HARM PRINCIPLE E DIREITO PENAL EM BUSCA DA IDENTIFICAÇÃO DE LIMITES AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

TOMÁS GRINGS MACHADO

HARM PRINCIPLE E DIREITO PENAL: EM BUSCA DA IDENTIFICAÇÃO DE LIMITES AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

São Paulo 2021

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais.

A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

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TOMÁS GRINGS MACHADO

HARM PRINCIPLE E DIREITO PENAL: EM BUSCA DA IDENTIFICAÇÃO DE LIMITES AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

São Paulo 2021

SUMÁRIO PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 LIMITES À INTERVENÇÃO PENAL, ADEMAIS DO BEM JURÍDICO . 12 APRESENTAÇÃO: A OBRA E SEU AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 NOTA INTRODUTÓRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1. LINHAS A RESPEITO DA GLOBALIZAÇÃO E SEUS EFEITOS SOBRE O DIREITO PENAL, A CRIMINALIDADE E O CRIME ECONÔMICO-FINANCEIRO: UM ITINERÁRIO E UMA PREMISSA PARA A COMPREENSÃO DAS QUESTÕES ENVOLVENDO O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1 O PROCESSO DE GLOBALIZAÇÃO COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA A COMPREENSÃO DO CONTEXTO . .

1.2 O VETOR ECONÔMICO E A MOBILIDADE DE CAPITAIS COMO IMPORTANTES EFEITOS DA GLOBALIZAÇÃO . . . . . .

1.3 FORMAS DE RESPOSTA AOS PROBLEMAS GLOBAIS: REORGANIZAÇÃO DOS SISTEMAS JURÍDICOS . . . . . . . . . . . .

1.4 NOVO CONTEXTO, NOVA CRIMINALIDADE(?): O STANDARD DA GLOBAL CRIMINAL ECONOMY . . . . . . . . . . .

1.5 ALTERNATIVAS FRENTE A CRIMINALIDADE ECONÔMICA DE DIMENSÕES GLOBAIS: EM BUSCA DE UM NOVO NORTE POLÍTICO-CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.6 CAMINHOS POSSÍVEIS: DESENVOLVIMENTO DE UM DIREITO PENAL INTERNACIONAL E DE UMA EFETIVA INTERNACIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL . . . . . . . . . . .

20 25 39 49 54 60 76

2. O CONCEITO DE BEM JURÍDICO-PENAL COMO PROPOSTA DE LIMITAÇÃO (MATERIAL) DO DIREITO PENAL: VIRTUDES DO MODELO DE UM DIREITO PENAL VOLTADO À EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS-PENAIS E PREMISSAS A RESPEITO (DA APARÊNCIA) DE SEU ESGOTAMENTO ENQUANTO MODELO RACIONAL DE LIMITAÇÃO DO DIREITO PENAL . . . . . . . 90 2.1 PREMISSA DO MODELO DE CRIMINALIZAÇÃO DE COMPORTAMENTOS: O CONCEITO DE BEM JURÍDICOPENAL COMO LIMITE MATERIAL AO DIREITO PENAL . . . . . 91 2.2 A (IMPRESCINDÍVEL) ADERÊNCIA DO CONCEITO DE BEM JURÍDICO-PENAL AO DIREITO CONSTITUCIONAL. TENTATIVA DE UMA DELIMITAÇÃO MAIS PRECISA DAS HIPÓTESES DE CRIMINALIZAÇÃO LEGÍTIMA, OU AINDA ELEMENTOS PARA A REFUTAÇÃO DO CONCEITO

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HARM PRINCIPLE E DIREITO PENAL - TOMÁS GRINGS MACHADO

DE BEM JURÍDICO-PENAL EM PROL DE UMA TUTELA CONSTITUCIONAL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS . . . . . . . 99 2.3 LINHAS DE CONVERGÊNCIA E DIVERGÊNCIA ENTRE A ORDEM JURÍDICO PENAL E A ORDEM JURÍDICO CONSTITUCIONAL: PARÂMETRO PARA UMA TENTATIVA DE DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE BEM JURÍDICO-PENAL CRÍTICO À LEGISLAÇÃO (OU DA (IM)POSSIBILIDADE DE UMA PREDETERMINAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL ABSOLUTA DA ORDEM JURÍDICO-PENAL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2.4 SOBRE O PROBLEMA OU VIRTUDE DA EXISTÊNCIA DE UM LIMITE EXTERNO PARA O CONCEITO DE BEM JURÍDICO-PENAL: O MODELO DE CRIME COMO OFENSA A BENS JURÍDICO-PENAIS E O ATUAL PROBLEMA DO ESFUMAÇAR DO CONCEITO DE BEM JURÍDICO-PENAL E DA ILICITUDE MATERIAL COMO CRITÉRIOS REITORES DO LEGISLADOR . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2.4.1 PREMISSAS DO MODELO DE CRIME COMO OFENSA A BENS JURÍDICOS-PENAIS: O PRIMADO OBJETIVISTA DO ILÍCITO PENAL E A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE PARA A LIMITAÇÃO DO DIREITO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2.4.2 A EXIGÊNCIA DE OFENSA AO BEM JURÍDICOPENAL COMO ELEMENTO ESTRUTURANTE DO CONCEITO DE CRIME A PARTIR DO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2.4.2.1 NOTAS A RESPEITO DA DUPLA OPERACIONALIDADE DO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE: ORIENTAÇÕES LEGE LATA E LEGE FERENDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2.4.2.2 LIMITES AO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE E AO MODELO DE CRIME COMO OFENSA A BENS JURÍDICOS-PENAIS? SERIA O PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE PASSÍVEL DE DERROGAÇÃO POR PARTE DO LEGISLADOR? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2.4.3 TENSIONAMENTO: O CONCEITO DE BEM JURÍDICO-PENAL COMO LIMITE EFETIVO (BARREIRA) OU COMO MECANISMO DE (TENTATIVA) DE LIMITAÇÃO DA INTERVENÇÃO PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

SUMÁRIO

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3. PARA ALÉM DA TEORIA DO BEM JURÍDICO-PENAL COMO LIMITE AO DIREITO PENAL: A PROPOSTA DE ESTRUTURAÇÃO E LIMITAÇÃO DO DIREITO PENAL À LUZ DO HARM TO OTHER PRINCIPLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1 ALTERNATIVA AO MODELO DE CRIME COMO OFENSA A UM BEM JURÍDICO-PENAL: A PROPOSTA DO HARM TO OTHERS PRINCIPLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2 ELEMENTOS ESTRUTURANTES DO HARM PRINCIPLE: A NOÇÃO GERAL DE DANO A TERCEIROS . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2.1 IDENTIFICAÇÃO DO NÚCLEO DO HARM PRINCIPLE: A NOÇÃO DE DANO (HARM) . . . . . . . . . . .

170 172 187 189

3.2.1.1 DANO COMO AFETAÇÃO DE UM INTERESSE (SETBACK TO INTERESTS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 3.2.1.2 DANO (HARM) ENQUANTO CATEGORIA DISTINTA DA OFENSA (OFFENSE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3.2.1.3 A RESPEITO DO DANO (HARM) RELEVANTE AO HARM PRINCIPLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 3.3 A NOÇÃO DE INJUSTO OU CONTRARIEDADE AO DIREITO (WRONG) COMO ELEMENTO BASILAR PARA O CONCEITO DE DANO (HARM) RELEVANTE PARA O HARM PRINCIPLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 3.3.1 A VIOLAÇÃO DO DIREITO COMO ELEMENTO INDISPENSÁVEL AO DANO (HARM) E PARA O INJUSTO (WRONG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3.3.2 A INSUSTENTABILIDADE MORAL (MORAL INDEFENSIBILITY) COMO ELEMENTO INTEGRANTE DO CONCEITO DE INJUSTO (WRONG)209 3.3.3 O PAPEL DO CONSENTIMENTO DO TITULAR DO INTERESSE COMO LIMITADOR DO DANO (HARM) . . 210 3.4 AS MÁXIMAS DE MEDIAÇÃO: QUAIS VALORAÇÕES MORAIS PODEM VIR A SERVIR DE ORIENTAÇÃO À APLICAÇÃO DO HARM PRINCIPLE? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3.4.1 A MAGNITUDE DO DANO (HARM) . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3.4.2 A PROBABILIDADE DO DANO (HARM) . . . . . . . . . . . . . 217 3.4.3 AGGREGATIVE HARMS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 3.4.4 DISCRIMINAÇÃO ESTATÍSTICA E REDE DE REDUÇÃO DE DANOS (HARM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 3.4.5 A RELATIVIZAÇÃO DA IMPORTÂNCIA DO DANO (HARM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 3.5 OBSERVAÇÕES FINAIS RELATIVAS À IDENTIFICAÇÃO DO DANO (HARM) RELEVANTE PARA O DIREITO PENAL NAS HIPÓTESES DE INTERESSES PÚBLICOS:

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HARM PRINCIPLE E DIREITO PENAL - TOMÁS GRINGS MACHADO

RESTRIÇÕES ADICIONAIS AO DANO (HARM) . . . . . . . . . . . .

3.5.1 INTERESSES EM COMPETIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.5.2 DANO A INTERESSES PÚBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.5.3 DANOS POR ACUMULAÇÃO (ACCUMULATIVE HARMS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.6 SÍNTESE DAS IDEIAS RELATIVAS AO HARM PRINCIPLE . . .

4. O PROBLEMA DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO E A TENTATIVA DE DEFESA INCONDICIONAL DO CONCEITO DE BEM JURÍDICO-PENAL COMO LIMITE AO DIREITO PENAL: DEVE O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO ESTRUTURAR-SE A PARTIR DA OFENSA A UM BEM JURÍDICO-PENAL? . . . . . . . . . . .

4.1 A RESPEITO DA (IN)DETERMINAÇÃO DO BEM JURÍDICO-PENAL PROTEGIDO NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO: OBSERVAÇÕES E CRÍTICAS . . . . . . . . . . . . . .

4.2 ANTE A AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO RELATIVA AO BEM JURÍDICO-PENAL PROTEGIDO NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO, QUE CAMINHO SEGUIR? . . . . . . . . . . . . . . . .

4.3 PREMISSAS E CONSTRUÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO PROTEGIDO NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO À LUZ DO HARM PRINCIPLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.4 O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO COMO HIPÓTESE DE DANOS REMOTOS (REMOTE HARM) OU HIPÓTESE DE EXTENSÃO DO HARM PRINCIPLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

227 228 229 232 238

244 245 259 263 273

CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

PREFÁCIO O crime de lavagem de capitais é, sem dúvida, tema de elevada – e sempre crescente – relevância. Não apenas pelo fato de, ao longo dos anos, ter expandido a sua incidência sobre as mais diversas condutas (especialmente após a extinção do rol dos crimes antecedentes), mas sobretudo pela sua atual quase automática conjugação, em inúmeras denúncias, com crimes contra a administração pública, especialmente com o crime de corrupção passiva. Já não se sabe onde terminaria um crime e onde começaria o outro, discutindo-se, com intensidade, quando uma eventual dissimulação no recebimento da propina ainda seria corrupção passiva (tendo em conta a elementar “indiretamente”, presente no art. 317 do CP) e quando já seria uma conduta configuradora de lavagem de capitais. Até mesmo a recente “Lei Anticrime” não passou em branco. Aproveitou para inserir novo dispositivo na Lei 9.613/98, estendendo expressamente a utilização de técnicas de investigação invasivas, como ação controlada e infiltração de agentes, para a repressão de tal delito.

Tudo isso a demonstrar que o crime de lavagem de capitais se caracteriza, hoje, não apenas por uma onipresença em denúncias no Brasil e, logo, na prática dos tribunais, mas também por uma forte presença em discussões promovidas pela comunidade acadêmica. Essa onipresença é, ademais, acompanhada por um intenso grau de controvérsia. A discordância começa já na sua nomenclatura – lavagem de dinheiro ou branqueamento de capitais – e prossegue até seus elementos mais específicos. Não há dúvida de que um dos pontos mais tormentosos reside na própria legitimidade da sua criminalização, dada a dificuldade de identificação do bem jurídico-penal tutelado na lavagem de capitais.

Não por acaso, a obra de Tomás Grings Machado, fruto de seu doutoramento no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, cujo prefácio tenho a alegria de redigir, ocupa-se em especial deste último nó. Ao enfrentar o problema da legitimidade da criminalização da lavagem de capitais, o trabalho não adota, como se poderia imaginar, uma postura ingênua. Ciente de que se trata de um local de não-retorno, Tomás, como na canção de Caetano Veloso (Sampa), aprende “depressa” a chamá-lo de “realidade”. E foi com essa realidade que ele tentou – penso que, com êxito – dialogar. Nesse sentido, o leitor atento perceberá que há uma pre-

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HARM PRINCIPLE E DIREITO PENAL - TOMÁS GRINGS MACHADO

missa transversal à obra, qual seja, a de que o legislador não é simplesmente livre no estabelecimento da política-criminal, mas deve estar limitado por critérios jurídicos anteriores e externos a ele. Conjugada a tal premissa do trabalho está o subsequente esforço do autor em testar critérios afirmadamente limitadores da atividade criminalizadora primária do legislador.

Duas são as teorias avaliadas. O embate é iniciado por aquela mais afeita à doutrina e à prática brasileira, qual seja, a teoria do bem jurídico-penal. Novamente se afastando de uma postura ingênua, a obra não ignora que, mesmo em sua “terra natal”, a Alemanha, a ideia de bem jurídico-penal está no divã. Não foram poucos os livros editados questionando se tal teoria ainda apresentaria capacidade de rendimento diante da realidade atual, nem são insignificantes os catedráticos que não mais atribuem ao Direito Penal a tarefa de tutela de bens jurídicos-penais.

Pois bem, fato é que Tomás, após uma reflexão demorada, admite que a noção de bem jurídico-penal e que a ideia de que aquilo que cabe ao direito penal, com legitimidade, é exclusivamente a sua proteção, são incapazes tanto de explicar quanto de legitimar a criminalização da lavagem de capitais. Ao mesmo tempo, todavia, não lhe parece viável simplesmente cogitar sua descriminalização. Esse impasse coloca o trabalho no seguinte dilema: ou se mudam as características mais essenciais da teoria do bem jurídico, para que ela possa acolher o delito de lavagem, ou se mantém tal teoria como está, admitindo que o delito de lavagem é uma exceção a ela, porque estruturado em diversa racionalidade.

A obra opta pelo segundo caminho e, em minha opinião, acertadamente.

Diante de um direito penal tão diverso e complexo, o autor considera ser necessário lançar mão de outra linguagem e de outros signos para explicar situações tão díspares. Embora o custo de assim admitir seja alto, ele ainda lhe pareceu menor do que o de suportar o risco de “contaminação” gerado pelo alargamento – a fórceps – de categorias que, ao querer tudo abarcar, acabariam por quase nada limitar. Ao assim se posicionar, o trabalho ruma para o exame da outra teoria.

Teoria, esta, própria de sistemas jurídicos anglo-saxões: trata-se da noção de harm to others principle (ou simplesmente harm principle).

E é aqui, justamente, onde reside um dos pontos mais corajosos e originais da obra. Corajoso, de um lado, porque há um estudo da noção de harm principle, com leitura e exploração de inúmeras obras em língua inglesa, com destaque para o pensamento de Joel Feinberg, bem como com a promoção de distinções analíticas sensíveis entre harm (dano), offense (ofensa) e wrong (injusto). Original,

PREFÁCIO

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de outro, porque conjuga tais noções com aportes de ordem econômica, sustentando que a criminalização da lavagem de dinheiro estaria, sim, amparada no harm principle. Isso porque as condutas individuais de branqueamento, quando cumuladas, gerariam danos remotos (remote harms), potencializando os riscos de colapso do sistema econômico-financeiro global. Razão pela qual, para o autor, a criminalização da lavagem de dinheiro seria legítima na medida em que visaria a impedir a introdução, nesse circuito econômico-financeiro oficial global, de ativos obtidos ilicitamente, estando amparada na ideia de danos remotos. Noção que, ademais, integraria, conforme sustenta o autor, uma versão mais alargada do harm principle.

No fim do dia, o tema enfrentado neste trabalho, como se vê, é maior, tanto em verticalidade quanto em horizontalidade, do que o problema da legitimidade da criminalização da lavagem de capitais. Esta obra, justamente por isso, merece ser lida como uma contribuição original à discussão sobre os fundamentos e os limites do Direito Penal em um Estado Constitucional e Democrático do Direito. O leitor, portanto, não irá aqui encontrar respostas específicas aos minuciosos problemas concretos gerados pela interpretação e pela aplicação da lei brasileira de lavagem de capitais. Irá, contudo, ser convidado a mais: a repensar os fundamentais de tal lei penal (e de tantas outras) e, com isso, a construir, por si mesmo, novas possibilidades de resposta a tais dificuldades práticas.

Aos que aceitarem o convite, desejo boa leitura!

São Paulo, março de 2020.

Professora Doutora Raquel Lima Scalcon Professora dos cursos de Graduação, Pós-FGVLaw e Mestrado Profissional na FGV Direito SP. Doutora em Direito Penal pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2016), com período de pesquisa na Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha (2014). Estágio pós-doutoral na Humboldt-Universität zu Berlin, Alemanha, com financiamento da CAPES e da Fundação Alexander von Humboldt.

LIMITES À INTERVENÇÃO PENAL, ADEMAIS DO BEM JURÍDICO Apresentar uma obra é dizer de seu autor, também. As linhas ou entrelinhas revelam o ser da autoria. Os alicerces jurídico-penais de Tomás Grings Machado iniciaram sua assentada nos debates ocorridos nas salas de aula e nos congressos, na Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Algumas de suas incursões na práxis forense revelaram seu talento acadêmico, seu lugar no mundo jurídico, motivo do mestrado e do doutoramento. A seriedade na pesquisa e no estruturar metodologicamente o saber mergulharam o autor na brilhante senda de professor universitário, efeito natural de muitos anos dedicados à busca do conhecimento e estruturação do saber. Ser professor na mesma instituição de formação jurídica inicial ultrapassa o racional, constrangendo epistemicamente a emoção, a qual aprisiona a lembrança e outorga vida longa à memória. A obra Harm Principle e Direito Penal: em busca da identificação de limites ao crime de lavagem de dinheiro é apenas um recorte no universo de saber de seu autor, fruto da conclusão de seu doutoramento.

A intervenção penal encontra limites, desde a tipificação até a execução da sanção criminal advinda de um juízo condenatório. A delimitação do tema se deu no delito de lavagem de dinheiro, em seus diversos ciclos e níveis. Por isso, o autor propõe bases diversas da tradicional perspectiva da ofensa ao bem jurídico-penal como limitador da potestade punitiva, em determinados delitos, especialmente quando não há uma clara dimensão individual a ser protegida ou uma indefinição protetiva; quando as dimensões ultrapassarem o ambiente doméstico do Estado-Nação, como no caso do crime de lavagem de capitais.

Em razão disso, o autor propõe uma aproximação a outros modelos jurídicos e a diferentes diretrizes, mormente em face de a problemática dos delitos de lavagem de dinheiro situarem-se em um contexto global e tecnológico de elevado e veloz deslocamento, inclusive de modelos jurídicos. Nessa linha, identifica outros elementos para justificar quando necessária a intervenção penal, como o harm to other principle (Feinberg).

A reorganização social, política e econômica questiona os sistemas jurídicos, inclusive os de imputação criminal, em face da irradiação dos efeitos para além do Estado-Nação. Ao lado ou mesmo acima dos clássicos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, há outros, bem visíveis e perceptíveis (poderes fáticos,

NOTA INTRODUTÓRIA

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midiáticos e econômicos), de modo que se faz necessário uma ressignificação.

Claro que as leis civis dependem das instituições políticas (Montequieu), mas as incursões em outros ordenamentos para resolver adequadamente um problema jurídico (internormatividade) é uma questão de necessidade (Ihering), além de edificante, em perspectiva evolutiva, transformadora e integradora, sempre com a devida ambientação jurídico-cultural. Necessário o estudo crítico dos princípios, das hipóteses e dos resultados de uma ciência, de um determinado objeto, como o faz Tomás Grings Machado na presente obra, ao propor outros limites à intervenção penal nos delitos de lavagem de dinheiro. Desta forma, possibilita o pensar, a construção do conhecimento, um alcance e um valor, epistemologicamente, ou seja, além do ôntico. A harmonização das possibilidades, para além de determinado sistema jurídico (civil law e common law), se revela como realidade na sociedade complexa e altamente comunicante. O sistema jurídico (rechtssystemen) é dado como uma ordem axiológica ou teleológica de princípios gerais (Canaris), mas não excludentes de outros elementos que possibilitem o saber e resultados aceitos, eficazes e factíveis. Por isso, há possibilidade de a limitação material do Direito Penal, em face do bem jurídico tutelado, em determinados delitos, ser problematizada e estruturada em outros elementos, como o faz Tomás Grings Machado, na presente obra, como uma das alternativas possíveis ao resultado adequado ao caso penal.

O harm principle aparece identificado com a noção de dano (harm), enquanto afetação de um interesse (setback to interests) e enquanto categoria distinta da ofensa (offense). Em face desses elementos estruturantes, a obra desenvolve o conceito de injusto criminal, a violação do direito como elemento indispensável ao dano e ao próprio injusto, com o afastamento da moral como elemento do conceito de injusto (moral indefensibility). Nessa conformação, relevantes questões são dissecadas, como o consentimento, a ofensividade e as possibilidades de escalonamento do dano: probabilidade, magnitude, redução, relativização, ademais da relevância e interesse.

A esfera criminal recebe mais uma excelente contribuição à construção do saber, de modo que todos nós, além de Tomás Grings Machado, somos gratos e estamos de parabéns.

Porto Alegre, março de 2020.

Professor Doutor Nereu José Giacomolli Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Advogado.

APRESENTAÇÃO: A OBRA E SEU AUTOR O texto ora trazido à publicação foi concebido a partir de uma correta percepção do autor: a enorme dificuldade da dogmática jurídica – ou, pelo menos, dos operadores do Direito – em apontar limites materiais a tipos penais excessivamente abertos, difusos, comumente remissivos a uma legislação administrativa que tanto embasa quanto espelha o conteúdo da proibição penal. Trata-se de situação recorrente no âmbito da denominada criminalidade econômico-financeira, e do delito de lavagem de capitais que a acompanha com frequência.

De fato, bem jurídico e ofensividade, enquanto categorias dogmáticas tendentes à racionalização do poder punitivo, foram em larga medida desprezados nesse ambiente de intervenção jurídico-penal. Em alguma instância, parece que perdemos completamente a conexão com a ciência, tal seu distanciamento de uma prática jurídica que passou a reduzir o problema da tipicidade a um juízo de mera subsunção gramatical.

Nessa linha, tomando como instrumento de análise o delito de lavagem de capitais, o autor externa o seguinte diagnóstico preliminar: (i) não há consenso em relação a qual seja o bem jurídico-penal protegido; (ii) essa vacilação doutrinária coloca-nos diante da possibilidade de reconhecimento de um crime sem um bem jurídico-penal protegido; (iii) uma indeterminação dessa ordem acarreta sérios problemas em relação ao reconhecimento de limites à incidência do tipo penal. E conclui, assumindo que o tradicional modelo de crime como ofensa a bens jurídicos estaria, pelo menos nesse setor, comprometido.

A preocupação com esse cenário e a tentativa de recuperação de coordenadas capazes de aportar maior segurança na aplicação do Direito Penal serviram como o fio condutor desta obra, que se perfez com as aderências estabelecidas pelo autor. Metodologicamente, o harm to other principle figura como referencial teórico do texto. A partir dessa categoria, o autor busca restaurar a noção de dano (harm), ainda que remoto (remote harm), ao interesse público adjacente ao crime de lavagem de capitais, atribuindo-se-lhe, assim, uma dimensão material. É nesse contexto que o autor se posiciona no sentido de reconhecer que o crime de lavagem de dinheiro deve ser punido não em razão do dano (harm) diretamente causado, algo de difícil mensuração, mas em razão das próprias consequências negativas que estes atos podem gerar. E aqui o autor sublinha: a noção

PREFÁCIO

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de dano (harm), que servirá de substrato à incidência do tipo, deve ser concretizada nos denominados danos remotos (remote harms) e não danos imediatos (immediate harms).

Nesse ponto, o autor abre divergência com os críticos do referencial teórico utilizado. Em que pese seu ponto de partida liberal, ao harm principle se objeta uma noção de dano excessivamente materialista, não compreensiva de danos mais abstratos, razão pela qual, para não restringir demasiadamente o âmbito de proibição, se recorreria a construções eminentemente tópicas, como “remote harms” e “fair imputation” (Teixeira, A.).

O debate, enfim, está lançado. E seja como for, tem razão o autor em denunciar a grande dificuldade com que nos movemos, os professores e operadores da lei penal, em determinados territórios de intervenção penal, e o ambiente da lavagem de capitais é especialmente um deles. De sorte que deve ser saudada sua preocupação em agregar doses adicionais de legitimidade ao tipo, haja vista a escassez – ou mesmo a inércia – discursiva que pesa sobre o tema.

Por fim, uma palavra sobre o autor. Tomás Grings Machado é destacado professor de Direito Penal e Coordenador do Curso de Direito da prestigiada Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). É uma grande alegria haver testemunhado sua merecida ascensão acadêmica e profissional, fruto de notável dedicação àquilo que acredita e lhe move, como a todo penalista: desde que reconhecidamente os homens nascem livres (Art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem – ONU, 1948), o que precisa ser justificado não é a liberdade, mas a falta dela. O texto ora apresentado é uma lição nesse sentido.

Professor Doutor Luciano Feldens Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Advogado.

NOTA INTRODUTÓRIA O presente livro corresponde, na sua essência, ao resultado da tese desenvolvida e defendida junto ao Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, tendo obtido nota máxima, com voto de distinção e louvor após avaliação e defesa perante a Banca composta pelos professores doutores Alexandre Wunderlich, Miguel Tedesco Wedy, Ricardo Jacobsen Gleockner, Giovani Agostini Saavedra e Luciano Feldens (orientador).

O livro que segue parte da problematização básica a respeito dos limites legais que o crime de lavagem de dinheiro apresenta dentro do nosso ordenamento jurídico. É dizer, onde radica o limite para o legislador em matéria penal? E, mais precisamente, onde ou a partir de que referencial podemos indicar os limites do crime de lavagem de dinheiro?

A resposta mais básica, em se tratando de direito penal, poderia ser no sentido de se reconhecer, no princípio da legalidade, este limite. Todavia, se bem vemos, o crime de lavagem de dinheiro atende a este pressuposto, e, mesmo assim, permite a punição de comportamentos dos mais diversos patamares, v.g. a ocultação ou dissimulação de valores oriundos do crime de tráfico de drogas e também a sequência de operações a partir daí encadeadas até o momento de encerramento do ciclo da lavagem de dinheiro, momento este em que os indícios da origem ilícita praticamente desapareceram, e esses valores circulam livremente no nosso circuito financeiro formal.

Na tentativa de limitar o direito penal, tradicionalmente reconhecemos que, ao menos no âmbito da doutrina continental e brasileira, um crime encontra-se legitimamente constituído quando a criminalização do comportamento estabelecida pelo legislador retrata a ofensa a um bem jurídico-penal. Deste modo, os limites materiais do crime estariam localizados no conceito de bem jurídico-penal e na noção de ofensa a este mesmo bem jurídico-penal. Tal raciocínio apresenta grande capacidade heurística diante de casos mais corriqueiros e que podem ser facilmente sintetizados, como os casos envolvendo o direito penal nuclear ou os que envolvem ataques aos chamados bens jurídico-penais individuais e que entre nós assumem um caráter bastante consolidado quanto ao reconhecimento da legitimidade da sua criminalização. Todavia, como proceder

NOTA INTRODUTÓRIA

em relação ao crime de lavagem de dinheiro em que não possuímos um bem jurídico-penal de dimensão individual? Ou ainda, como proceder quando sequer temos ao certo qual seria este bem jurídico-penal? E, por fim, teria o conceito de bem jurídico-penal capacidade de cumprir com as funções de limitação e de crítica da legislação presente e futura quando invocado para justificar e limitar o crime de lavagem de dinheiro?

O livro que segue parte da premissa de que o limite do crime de lavagem de dinheiro não poderá estar radicado no conceito de bem jurídico-penal tradicional e que qualquer tentativa de adaptação ou mesmo atualização deste conceito acaba por colocar em xeque sua própria definição e tal premissa acaba por nos levar a desenvolver e buscar outros caminhos e alternativas para encontrarmos alguma delimitação. Para que se tenha dimensão do problema relativo ao bem jurídico-penal, não há consenso na doutrina a respeito do bem jurídico-penal protegido pelo crime de lavagem de dinheiro. É dizer, uma vez indefinido qual o bem jurídico-penal protegido pelo crime, restará igualmente indefinida a correspondente ofensa e, por consequência, os limites deste crime, tanto na perspectiva da criação do tipo penal incriminador, que será objeto deste livro, quanto na perspectiva da aplicação da lei pelo julgador.

Frente a esta indefinição e impropriedade apontada ao conceito de bem jurídico-penal para a determinação dos limites do crime de lavagem de dinheiro, o livro parte da premissa de que este tipo de crime é, essencialmente, um fato cujas dimensões devem ser compreendidas e pensadas a partir de um referencial transnacional. Isso quer dizer que não será possível buscar a compreensão, repressão ou mesmo definição do crime de lavagem de dinheiro a partir de um único referencial territorial nacional, precisamente pelo fato de que estamos diante de uma verdadeira faceta da Global Criminal Economy.

Com isso, busca-se, por meio do primeiro capítulo do livro, estruturar a ideia de globalização e sua relação com a internacionalização do fenômeno criminal, em especial com o crime de lavagem de dinheiro. Nesse primeiro capítulo, pretenderemos demonstrar como o processo de globalização, a partir das suas premissas de aproximação entre mercados e facilitação de fluxos de capitais, acaba por dar margem para o crescimento e expansão do crime econômico e, precisamente, do crime de lavagem de dinheiro. Uma vez identificado esse fenômeno e tendo conhecimento de que a integração de mercados promove a necessidade de harmonização da legislação, buscaremos demonstrar que o processo de internacionalização do crime de lavagem de dinheiro passa a levar em conta diretrizes

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HARM PRINCIPLE E DIREITO PENAL - TOMÁS GRINGS MACHADO

internacionais de repressão a este crime, que são diretrizes as quais não guardam relação necessária com o modelo continental de limitação do direito penal e que se funda na ideia de bem jurídico-penal. Nesse ponto, o objetivo do primeiro capítulo é claro no sentido de apresentar as premissas que levam a colocar em dúvida o referencial do conceito de bem jurídico-penal como limite, uma vez que, no contexto anglo-saxônico, a limitação do legislador em matéria penal é promovida por outro referencial, a saber, o harm to other principle.

Assentadas as premissas relativas ao processo internacionalização do direito penal e, por consequência, da necessidade de se pensar globalmente o problema da lavagem de dinheiro, o segundo capítulo tem por objetivo apresentar o modelo de crime como ofensa a um bem jurídico-penal apontando as virtudes que este modelo é capaz de promover quando se está tratando de crimes pensados a partir de um Estado-nação, bem como os limites que esse mesmo modelo apresenta quando enfrenta a análise do crime de lavagem de dinheiro. Nesse contexto, o segundo capítulo, ao apresentar os limites do modelo de crime como ofensa a um bem jurídico-penal, acaba por colocar em dúvida se, frente à ausência de definição em relação ao bem jurídico-penal protegido pelo crime de lavagem de dinheiro, poderíamos estar diante de um crime ilegitimamente constituído ou diante de um crime legítimo, mas que não protege um bem jurídico-penal. Nesse ponto, a principal crítica a ser direcionada ao conceito de bem jurídico-penal é que ou ele se apresentaria como um conceito excessivamente restritivo, tornando inexistente um bem jurídico-penal no crime de lavagem de dinheiro, ou ele se apresentaria excessivamente amplo, permitindo que o crime de lavagem de dinheiro seja legitimado, e também que inúmeras outras hipóteses de bens jurídico-penais acabem se tornando passíveis de proteção por meio do direito penal.

Nota-se que a resposta que pode ser dada pelo modelo de crime como ofensa a um bem jurídico-penal acabaria por nos levar ao reconhecimento da ilegitimidade do crime de lavagem de dinheiro, conclusão essa que não nos parece possível, especialmente em decorrência das premissas traçadas no nosso primeiro capítulo.

Deste modo, o terceiro capítulo objetiva apresentar ao leitor as premissas e a estrutura do denominado harm to other principle, proposto, sobretudo, por Joel Feinberg, e suas peculiaridades em relação à identificação dos limites morais da lei penal, dessa forma, tornando possível a análise da legitimidade do crime de lavagem de dinheiro, levando-se em conta a matriz anglo-saxã de determinação dos limites do legislador em matéria penal.

NOTA INTRODUTÓRIA

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Por fim, no quarto e último capítulo, será analisada, de forma crítica e específica, a incondicional utilização do bem jurídico-penal como limite do crime de lavagem de dinheiro. Além disso, apresenta-se, como alternativa de limitação deste crime, o referencial do harm to other principle, bem como busca-se identificar qual o interesse que serve de justificativa para a criminalização do crime de lavagem de dinheiro.

Feitas estas considerações espera-se que o livro desperte o interesse e promova o diálogo saudável em busca do aprimoramento do direito penal e, especialmente, dos seus fundamentos de legitimidade.

Tomás Grings Machado Doutor em Ciências Criminais pela PUCRS, Professor da Escola de Direito da UNISINOS, Coordenador do Curso de Direito - São Lepoldo E-mail: grings@hotmail.com

1. LINHAS A RESPEITO DA GLOBALIZAÇÃO E SEUS EFEITOS SOBRE O DIREITO PENAL, A CRIMINALIDADE E O CRIME ECONÔMICO-FINANCEIRO: UM ITINERÁRIO E UMA PREMISSA PARA A COMPREENSÃO DAS QUESTÕES ENVOLVENDO O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO Não podemos negligenciar ou mesmo negar os mais latentes dados e elementos que a realidade nos propicia. Nesse sentido é que a análise aqui empreendida parte de um dado concreto da realidade, a saber: o crime de lavagem de dinheiro é, essencialmente um fato com dimensões que excedem o âmbito de um único país e que apenas poderá ser compreendido e devidamente repreendido a partir de uma ação de prevenção e repressão global e harmônica entre diversos países.1 Tem-se, portanto, que o processo de lavagem de dinheiro é o resultado da fuga e da movimentação ilegal de capitais, que se concretiza por meio de operações realizadas com o propósito de promover a ocultação da origem de valores relacionados ao cometimento de crimes altamente rentáveis e que passam a ser significativamente potencializados em um mundo globalizado. Por este motivo, vale destacar que o processo de globalização, especialmente aquele desenvolvido nos anos 90, é responsável pela potencialização da internacionalização da criminalidade, e também é responsável pela promoção da harmonização da criminalização e do controle deste tipo de criminalidade.2 Por tal razão, mais do que levar em conta o processo de criminalização orientado exclusivamente ao combate do narcotráfico e ao montante de valores efetivamente movimentados por meio de operações de lavagem de dinheiro, pretendemos aqui lançar as premissas que tornam possível identificar os problemas que o crime de lavagem de dinheiro pode vir a ocasionar a partir do simples movimento destes valores ilícitos a partir de canais oficiais de movimentação financeira. É dizer, para além da simples movimentação poder afetar a integridade do sistema financeiro, identificamos também o impacto que essas movimentações acabam por gerar sobre a integridade das instituições financeiras e também para o sistema financeiro como um todo.3 Claro 1 2 3

ALLDRIDGE, Peter. Money laundering law: forfeiture, confiscation, civil recovery, criminal laundering and taxation of the proceeds of crime. Oxford: Hart, 2003. p. 91-92; ALLDRIDGE, Peter. The Moral Limits of the Crime of Money Laundering, Buffalo Law Review, vol.5, n.1, apr., 2001, pp.303-4.

ZAPATERO, Luis Arroyo. A Harmonização Internacional do Direito Penal: Ideias e Processos. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v. 84. Mai./Jun., 2010.

STIGLITZ, Joseph E. Globalization and its discontents, New York: W.W Norton, 2002, p. 7.