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AUDITORÍA LEGAL A LAS EMPRESAS

DIONISIO J. KAYE

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-147-6 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Me es muy grato dedicar este trabajo, con mucha admiración, fraternal cariño y perene gratitud, a mi gran mentor, el Lic. FEDERICO LAFFAN FANO de quien aprendí, durante el tiempo que trabaje con él, todo lo que he publicado.

ÍNDICE PRÓLOGO.................................................................................................................... 11 PRESENTACIÓN............................................................................................................ 13 INTRODUCCIÓN........................................................................................................... 15

PRIMERA PARTE Capítulo I INTRODUCCIÓN A LA AUDITORÍA LEGAL...................................................................... 19 Capítulo II QUÉ ES LA AUDITORÍA LEGAL Y A QUIÉNES DEBE ENCOMENDARSE............................. 33 Capítulo III ELEMENTOS DE LA AUDITORÍA LEGAL.......................................................................... 41 Capítulo IV METODOLOGÍA DE TRABAJO........................................................................................ 49 Capítulo V INFORME O REPORTE FINAL DE LA AUDITORÍA............................................................ 55

SEGUNDA PARTE INFORMACIÓN SOBRE ÁREAS ESPECÍFICAS Capítulo I ÁREA SOCIETARIA....................................................................................................... 63 Capítulo II MATERIA ADMINISTRATIVA.......................................................................................... 67 Capítulo III INFORMACIÓN SOBRE TERRENOS Y EDIFICIOS............................................................. 75

Índice

Capítulo III INFORMACIÓN SOBRE TERRENOS Y EDIFICIOS............................................................. 77 Capítulo IV INFORMACIÓN SOBRE MAQUINARIA Y EQUIPO........................................................... 91 Capítulo V INFORMACIÓN SOBRE SEGUROS Y FIANZAS................................................................ 97 Capítulo VI INFORMACIÓN SOBRE RELACIONES BANCARIAS Y PRÉSTAMOS.................................. 101 Capítulo VII INFORMACIÓN SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y TECNOLÓGICA................................ 105 Capítulo VIII INFORMACIÓN SOBRE MIGRACIÓN............................................................................. 109 Capítulo IX INFORMACIÓN FISCAL Y DE COMERCIO EXTERIOR...................................................... 115 Capítulo AUDITORÍA LABORAL Y DEL SEGURO SOCIAL............................................................... 121 Capítulo XV MATERIA AMBIENTAL.................................................................................................. 129 Capítulo XIII LITIGIOS PENDIENTES.................................................................................................. 137 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................. 139

PRÓLOGO La sobrerregulación a la que están sometidas las empresas en nuestro país, derivados de ordenamientos que emanan de los distintos ordenes y niveles de gobierno, representa un enorme desafío para quienes participan en sus estructuras, ya sea como asesores externos o colaboradores internos, pero muy especialmente para las áreas legales, por ser responsables finales del debido y oportuno cumplimiento de la numerosa, compleja y en ocasiones absurda normatividad que se impone. Como consecuencia de lo anterior, no cabe duda que la auditoría legal de las empresas es un mecanismo decisivo para mantener su viabilidad y competitividad. Por estas razones, la obra que nos presenta el jurista Dionisio Kaye significa una aportación fundamental, que nos permite contar con una guía de prevención de riesgos para hacer planeaciones con seguridad, logrando así que los esfuerzos de las organizaciones se enfoquen primordialmente en los negocios y no en administrar conflictos. Este manual que hoy ve la luz es sin duda un aliado para evitar que los problemas legales y la incertidumbre rompan la tranquilidad o fracturen el ingenio y la creatividad de quienes arriesgan su capital al emprender. sA lo largo de este trabajo el lector podrá encontrar cuadros, cuestionarios, formularios y propuestas de “papeles de trabajo” que son de gran utilidad para la comprensión e implementación de las auditorías. Nada ha quedado fuera del alcance de este esfuerzo; desde información inmobiliaria, seguros y fianzas, cuestiones laborales, aspectos ambientales y una larga lista de materias que deben ser objeto de estudio, todo bajo una guía ordenada y bien estructurada que permite una consulta práctica para el mejor desarrollo de las labores de los abogados de empresa. El análisis presenta como objetivo central la prevención, a fin de alcanzar mejoras continuas en los distintos procesos de la empresa, identificando a tiempo riesgos o errores que de otra manera im-

Alfonso Pérez-Cuéllar M.

pactarían negativamente el desempeño y salud económica de las organizaciones. Cuando un experimentado abogado como Dionisio Kaye comparte con generosidad su conocimiento, no solamente supone una buena noticia para el foro por tener al alcance su pensamiento, si no que el autor nuevamente nos demuestra con grandeza su fiel compromiso con la abogacía, la excelencia profesional y la educación continua. Frente a un entorno de incertidumbres como consecuencia de la pandemia que mantiene en vilo al mundo por sus repercusiones en materia de salud, al igual que por sus secuelas sociales y económicos, México necesita más empresas exitosas, que produzcan riqueza y propicien mejores ambientes de negocios para generar empleos competitivos y bien remunerados. A este esfuerzo, hoy se suma el trabajo que nos presenta Dionisio Kaye, un manual que no tengo duda será fundamental para afrontar algunos de los retos que tiene frente a sí la empresa, la abogacía y nuestro país. Enhorabuena al autor y a la editorial por esta nueva obra.

Alfonso Pérez-Cuéllar M. Presidente del Consejo General de La Abogacía Mexicana

PRESENTACIÓN Este es un libro, básicamente, para Abogados, internos o asesores externos de empresas, publicas o privadas que realizan actividades empresariales y/o para profesionales ligados a la empresa, tales como Contadores Públicos que practican la auditoria interna y externa de estados de posición financiera, de empresas y Administradores de Empresas, en sus labores de vigilancia, dentro o fuera de las empresas y es que sabemos que de acuerdo con el Código de Mejores Prácticas Corporativas, emitido por el Consejo Coordinador Empresarial, la Auditoria, se volvo prioritaria para las empresas que buscan proteger su patrimonio. Por otra parte, hay que resaltar que a nivel mundial hoy se admite que sí hay responsabilidad penal, de las personas morales y así, surgieron las prácticas del COMPLIANCE, como una medida atenuante a esa responsabilidad penal, y que mejor que pueda existir una guía de trabajo, para conocer los puntos a observar, para prevenir, los posibles riesgos legales, en que puedan haber incurrido sin olvidar que artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales, establece la Responsabilidad Penal de las Personas Morales, con el atenuante del DEBIDO CONTROL ORGANIZACIONAL; que se logra, a través del COMPLIANCE y que mejor que contar con una guía de auditoria legal para hacerlo efectivo. Si, queridos lectores: por medio de un auditor legal, tratamos de detectar si en la Empresa, hemos cometido alguna infracción legal, infracción que puede constituir el preámbulo de un delito, que pretendemos prevenir en el COMPLIANCE. En suma, este no es un libro de doctrina jurídica, es solo una guía práctica de prevención de riesgos legales para las empresas; que busca un cambio de paradigma en el ejercicio profesional de la abogacía En efecto, si atendemos el texto delas diferentes leyes de Derecho Administrativo, que regulan la actividad económica, encontramos en ellas la dotación de facultades de inspección y vigilancia de las autoridades hacia los gobernados, así como las facultades de éstas, para imponer sanciones a los propios gobernados,

Los Editores.

que van desde multas, clausuras, decomisos de mercancías, hasta la imputación de delitos. Tradicionalmente, en el ejercicio profesional de la Abogacía, nos hemos dedicado a impugnar las ordenes de inspección y vigilancia, con que se presentan las autoridades en las empresas, si éstas, no reúnen las normas constitucionales para el ejercicio de estas facultades; igualmente solemos impugnar vía Recursos Administrativos, Juicios Contencioso Administrativos y juicios de amparo, las sanciones impuestas, por las autoridades. Nada de lo apuntado en el párrafo anterior, está mal, ni es equivocado, todo gobernado merece justicia, cuando se le vulneran sus derechos. Pensemos, por un momento, ¿NO ES MEJOR Y MAS ECONOMICO, PREVENIR QUE DISPUTAR? porque esa es la finalidad de este libro .Brindarle al profesional herramientas de prevención de riesgos legales que pueden surgir del incumplimiento de las leyes que imponen obligaciones legales a las empresas. Presentamos este libro, que está estructurado en dos partes; la primera, se refiere a explorar los conceptos básicos, de la auditoria legal y su metodología y en la segunda, presentamos diferentes guías de análisis legal, por especialidad, del Derecho de Empres que permita detectar riesgos legales para la empresa.

Los Editores.

INTRODUCCIÓN Es una realidad de nuestro país, que un gran número de las dificultades legales a las que se enfrentan las empresas provienen del desconocimiento o incorrecta interpretación, o aplicación de las múltiples disposiciones legales que regulan sus actividades y a las cuales debe darse un debido cumplimiento .Aquí, no podemos ni debemos olvidar el principio general de derecho, que reza: la ignorancia de la ley, no exime de su cumplimiento. Por otra parte, nos enfrentamos con el hecho de que día a día la actividad empresarial se encuentra sobre regulada y/o limitada por nuevos ordenamientos, algunos de ellos de naturaleza jurídica dudosa, que de una manera u otra deben ser del conocimiento del abogado asesor de empresa para su debida implementación y cumplimiento. Aun cuando la imposición de sanciones por parte de las autoridades administrativas representa la expresión más evidente, (para ellas) del incumplimiento de una determinada norma legal, dichas sanciones no constituyen el único ejemplo que mencionarse respecto del incumplimiento, de normas legales, casos como conflictos laborales derivados de una inadecuada comprensión de las leyes en materia del trabajo; operaciones de muy diversa índole que al no reunir los necesarios requisitos legales ocasionan un sinnúmero de dificultades a la empresa, oportunidades desaprovechadas por desconocimiento de las ventajas que otorgan las leyes, son también otros tantos ejemplos, de problemas que habrían podido resolverse o evitarse conveniente y oportunamente, con sólo poseer una clara visión de las disposiciones legales que les son aplicables a las empresas. Así pues, efectuar periódicamente una profunda previsión del cumplimiento de sus obligaciones legales, constituye, para la empresa, una garantía para evitar sanciones y dificultades, que no solo pueden ser muy costosas sino también un valioso instrumento para lograr una mayor competitividad y superación permanente y efecti-

Dionisio J. Kaye

va de la empresa; Igualmente, permite a las empresas, planear con más seguridad. Con el presente libro, se pretende establecer el sistema de revisión interna en materia legal, buscando unificar los sistemas de auditoria que hasta la fecha solo han sido usados en los corporativos de los grandes grupos empresariales o creados por los más importantes despachos internacionales de asesoría legal externa.

Lic. Dionisio J. Kaye Ciudad de México, Diciembre del año 2020

PRIMERA PARTE

Capítulo I

INTRODUCCIÓN A LA AUDITORÍA LEGAL No existen registros históricos de esta practica profesional, sin embargo, mas si se sabe de antecedentes mundiales, en el Derecho Internacional Privado, a mediados del Siglo XX, (época de la posguerra) que se conoció como Due Diligence, que eran revisiones legales que practicaban las grandes empresas y la Banca Internacional, cuando celebraban compras de medianas y pequeñas empresas o celebraban contratos de alto valor, con ellas o realizaban préstamos internacionales. A partir del año 2014, que surgió la posibilidad de imputar responsabilidad penal de las personas morales, surge la práctica del compliance. Que brevemente abordamos.

AUDITAR.- Examinar minuciosamente la gestión económica de una empresa, a fin de comprobar si se ajusta a la ley o a la costumbre1; investigación sistémica llevada a cabo por una persona experta, de los contratos , documentos, trabajos, obras de construcción y en general de los bienes o situaciones, que requieren una revisión exhaustiva y minuciosa como es el caso de donde consten las transacciones de una empresa; revisión de exploración critica que hace un contador público de los resultados económicos de una empresa2. Auditar algo es llevar a cabo una comparación de lo que se hiso, con la manera como debió haberse hecho. Es de hacer notar que en el sistema jurídico de los Estados Unidos de Norte América, existe el AUDIT RESPONSE, como un documento que ciertos abogados deben elaborar y someter a los auditores contables/financieros externos, de las empresas sobre juicios

Diccionario de la Lengua Española. Real Academia de la Lengua. Madrid, España 2019 Diccionario para Contadores. Eric L Kohler Ed. UTHEA. México, 1974.

Dionisio J. Kaye

o litigios en que se encuentren las empresas involucrados y con este AUDIT RESPONSE, es como los contadores, calculan los pasivos contingentes de las empresas. Este concepto, (AUDITAR) suele estar vinculado y coloquialmente reservado, a la actividad profesional del Contador Público, lo que hoy en día, es inexacto, por lo que dejamos asentado, en la definición anterior; en efecto, hoy día en que las empresas buscan incrementar la calidad de los bienes y servicios que proveen y que cada día, más frecuentemente, quedan sujetas a normas de calidad, las que acostumbran auditarse, como lo recomienda la ISO3. En efecto, una empresa manufacturera, se diseña en base a capacidad instalada, la que se calcula por tiempos y movimientos y le corresponde a un ingeniero industrial, auditar la producción. En la industria de la construcción, es frecuente, sobre todo, en los contratos de obra pública, se auditen los avances de obra, respecto a las estimaciones de obra; igualmente, se audita la resistencia de materiales y todas estas auditorías, las realizan arquitectos, ingenieros, peritos en mecánica de suelos, etc. En este estado de cosas, la Administración de negocios, ha venido desarrollando la práctica de la Auditoria Interna Operacional, con la que busca detectar los llamados cuellos de botella, en las organizaciones empresariales, que entorpecen su diaria labor, diseñada por los inversionistas en planes y programas, que por alguna causa, motivo o razón, no se cumplen internamente; y así se busca, llegar a conocer esas causas, para ponerles remedio. En Alemania, se ideó incorporar a los procesos de Auditoria Interna, a Abogados que también detectan irregularidades en las operaciones de una empresa, como pueden ser infracciones administrativas, que motivan una sanción económica o una Clausura, con la que se llega a suspender la producción de bienes, incumpliendo obligaciones contractuales previas (suministro) En el año 2002 se promulgó en los Estados Unidos de Norteamérica, una ley denominada Sarabanes Oxly Act SOA, (por sus 3

International Organization for Standarization.