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manuales

DERECHO PENAL EN CASOS

PARTE GENERAL

EL

especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

4ª EDICIÓN

María Luisa Maqueda Abreu Patricia Laurenzo Copello

Adaptado a la reforma penal de 2015 manuales

Libros de texto para todas las

EL DERECHO PENAL EN CASOS.

manuales

PARTE GENERAL Teoría y Práctica

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO PENAL EN CASOS PARTE GENERAL Teoría y Práctica 4ª Edición

MARÍA LUISA MAQUEDA ABREU Catedrática de Derecho Penal Universidad de Granada

PATRICIA LAURENZO COPELLO Catedrática de Derecho Penal Universidad de Málaga

Adaptado a la reforma penal de 2015

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de las autoras y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© María Luisa Maqueda Abreu Patricia Laurenzo Copello

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-520-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Introducción Nuestra prolongada experiencia docente en el ámbito del Derecho penal nos ha llevado al convencimiento común de que la transmisión de la teoría jurídica del delito en toda su complejidad y abstracción requiere una intervención activa por parte de quien recibe la enseñanza que resulta imposible alcanzar mediante la mera relación teórica de los conocimientos elaborados por la dogmática jurídico-penal. Difícilmente el alumno puede sentirse atraído por una sucesión de áridas teorías que únicamente incentivan una memorización irreflexiva incompatible con la comprensión de la verdadera naturaleza y función del Derecho penal como instrumento de solución de conflictos reales presentes en la vida cotidiana.

Parece entonces que hay que optar por vías que permitan una aproximación a la dogmática jurídico-penal capaz de hacer entender a quien la estudia que el bagaje teórico que la caracteriza no es más que la herramienta necesaria para llegar a soluciones coherentes y adecuadas a los problemas que constituyen el objeto de nuestra disciplina.

Ello es precisamente lo que justifica la orientación de la enseñanza del Derecho penal a través de casos. El Espacio Europeo de Educación Superior ha venido a confirmar esta metodología que fue el origen de este libro concebido, desde sus orígenes, como material didáctico para el estudio de la teoría jurídica del delito a través de supuestos prácticos.

El libro se estructura en dos bloques, uno teórico y otro práctico. La primera parte contiene el material completo para el estudio del Derecho penal, Parte General, a través de una explicación teórica de las diversas categorías que componen la teoría jurídica del delito acompañada de múltiples ejemplos que facilitan de modo significativo la complicada tarea de comprensión de los conceptos de la dogmática jurídicopenal. La parte práctica, a su vez, recoge una amplia relación de casos de todos los temas de la asignatura totalmente actualizada conforme a los últimos pronunciamientos de los tribunales de justicia. Nuestra tarea no se ha reducido aquí a la mera reproducción del relato de hechos de las sentencias escogidas, sino que hemos realizado un trabajo individualizado de adaptación de cada una de ellas a los intereses y necesidades de un alumno de la Parte general del Derecho penal. De ahí que los casos jurisprudenciales que se presentan aparezcan redactados de modo claro y preciso y descargados, en la medida de lo posible, de datos superfluos o confusos que puedan oscurecer su solución. Todo ello sin perjuicio de mantener un estricto respeto a las características básicas del relato de hechos a fin de permitir el contraste y, en su caso, el análisis crítico de las decisiones alcanzadas por los órganos judiciales.

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello

Así se explica el título por el que hemos optado en este libro que intenta poner de manifiesto nuestro objetivo de utilizar los casos penales, no como instrumental meramente accesorio, sino como hilo conductor de la exposición de los diferentes problemas que plantea la dogmática penal en cada una de sus categorías, sin ignorar, con todo, que en su desarrollo necesariamente ha de incurrirse en una inevitable simplificación.

Si además de servir a los fines arriba expresados, quien se acerque a este libro consigue disfrutar con la dogmática penal como nosotras lo hemos hecho al escribirlo, habremos cumplido nuestro objetivo.

Las autoras

PRIMERA PARTE

LA TEORÍA

I. El concepto de delito 1. EL CONCEPTO MATERIAL DE DELITO 1.1. Consideraciones preliminares La razón de la intervención penal es la protección de los bienes jurídicos más valiosos para la sociedad. De ahí que, como punto de partida, se pueda definir el delito como una conducta que lesiona o pone en peligro esos bienes jurídicos. Sin embargo, este concepto, que es útil para explicar la función del Derecho penal dentro del ordenamiento jurídico, no es suficiente para decidir en un caso concreto si una conducta puede ser sancionada con una pena.

Para ello hace falta un instrumento que permita sistematizar los distintos presupuestos de los que depende la aplicación de la sanción penal. Esta es la tarea propia de la dogmática penal que se concreta en la elaboración de la teoría jurídica del delito, un sistema que ordena los distintos elementos del concepto de delito siguiendo una lógica interna, coherente y diferenciada, destinada a garantizar la seguridad jurídica. Hay quien invoca las piezas de un tablero de ajedrez en que cada una cumple una función y tiene un campo posible de acción sin invadir el de otras piezas pero en armonía con ellas. En otras palabras, se trata de la construcción de un orden sistemático en el que las categorías no están desconectadas entre sí, sino que guardan una relación interna y jerarquizada con las demás, de modo tal que constituyen un todo armónico capaz de captar íntegramente los presupuestos de los que depende la aplicación de la pena en un caso concreto.

Básicamente esos requisitos pueden reconducirse a dos juicios sucesivos: uno sobre el hecho, que se concreta en la afirmación de su antijuridicidad material, y otro sobre el autor, que conduce a establecer su culpabilidad.

La antijuridicidad material se predica de toda conducta peligrosa para un bien jurídico protegido por una norma penal que se realiza de forma consciente o descuidada, sin estar autorizada por el Derecho. Dos son los componentes básicos sobre los que se asienta el juicio de ilicitud penal. Por un lado, el desvalor de acción, que está constituido por el comportamiento peligroso doloso o imprudente que infringe la correspondiente norma penal y, por otro, el desvalor de resultado, que se concreta en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Ese juicio de ilicitud solo es definitivo a condición de que en el caso concreto no concurra alguna circunstancia que permita justificar el hecho excluyendo su antijuridicidad.

La culpabilidad, por su parte, implica la atribución personal del hecho prohibido al que lo ha realizado siendo motivable por la norma que se dirige a él, es decir, a quien está en condiciones de comprender su mensaje y de actuar conforme a él.

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello

El delito en el sentido de la dogmática penal consiste, pues, en esencia, en un ilícito culpable.

1.2. Introducción a la teoría jurídica del delito Tomemos como punto de referencia los siguientes casos: 1) CASO DEL PANDILLERO. Un grupo de pandilleros tiene un enfrentamiento con los integrantes de una banda rival. En el curso de la pelea, uno de ellos golpea a su contrincante en la cabeza con un bate de béisbol haciéndole caer al suelo gravemente herido, tras lo cual todos los presentes huyen rápidamente del lugar dejando abandonado al joven que muere horas después por falta de auxilio.

2) CASO DEL DUEÑO DEL BAR. Un ladrón entra en un bar y a punta de pistola amenaza al camarero exigiéndole la entrega del dinero de la caja. Al presenciar el hecho, el dueño del bar saca un bate de béisbol que tiene detrás de la barra y aprovechando un descuido del ladrón, que seguía apuntando al camarero, le golpea en la cabeza produciéndole la muerte.

3) CASO DEL ESQUIZOFRÉNICO. Un hombre que sufre una esquizofrenia paranoide no diagnosticada, un día, en un brote de agresividad, coge el bate de béisbol de su hermano, sale a la calle y le da un golpe en la cabeza a un viandante, produciéndole la muerte instantánea.

Los tres casos tienen una base en común: un comportamiento que causa la muerte de una persona. En principio, ello coincide con el contenido del art. 138 CP que castiga con una pena de diez a quince años de prisión a “el que matare a otro”. No obstante, es evidente que estos supuestos no pueden ser valorados del mismo modo por el Derecho penal. De ahí la necesidad de contar con una herramienta que permita un tratamiento diferenciado de cada uno de ellos. Esa es la función de la teoría jurídica del delito.

El punto de partida del concepto analítico de delito es la norma penal, ya que todo comportamiento punible presupone necesariamente su infracción. Básicamente, las normas penales son imperativos (normas de determinación) dirigidos a los ciudadanos para prevenir la realización de las comportamientos que el Derecho penal valora negativamente en la medida en que suponen la perturbación de un bien jurídico (norma de valoración). Desde la perspectiva del imperativo, las normas pueden presentarse como prohibiciones de realizar determinadas conductas (no matar, no violar, no robar) o bien como mandatos que ordenan actuar de una manera determinada (socorrer a otro, evitar delitos inminentes, prestar sustento económico a determinados familiares). Y desde el punto de vista del bien jurídico, pueden valorar negativamente su lesión o sencillamente su puesta en peligro potencial o efectiva.

Sobre esta base es posible desarrollar los distintos elementos de la teoría jurídica del delito.

El Derecho Penal en casos. Parte General

1º. El presupuesto de todo delito es un comportamiento humano, externo y voluntario que, en atención a la naturaleza de la norma, puede adquirir la forma de una acción, si la norma es prohibitiva o de una omisión, si se trata de un mandato.

En el caso 1, el comportamiento relevante, desde el punto de vista de la prohibición de matar del delito de homicidio, es la acción del pandillero de golpear en la cabeza a su rival, y desde la perspectiva del mandato de socorro del art. 195 CP, es la omisión de quienes huyen dejando abandonado al herido sin asistencia.

En los casos 2 y 3 el comportamiento relevante es, una vez más, la acción de causar la muerte de otro que prohíbe el delito de homicidio.

2º. Pero no cualquier acción u omisión pueden ser la base de un delito. Es preciso que se trate de una conducta que esté recogida en un tipo penal, esto es, que reúna todos los elementos propios de la infracción de la norma correspondiente.

Para ello son necesarios requisitos de imputación objetiva y subjetiva que se concretan, como mínimo, en un comportamiento peligroso que, de forma consciente (dolosa) o por descuido (imprudente), perturba el bien jurídico tutelado por la norma. Estos son los presupuestos constitutivos de la categoría de la tipicidad que es el primer elemento del concepto de delito.

Los tres casos planteados realizan el tipo del homicidio, ya que en todos ellos hay una conducta que causa la muerte de otra persona lesionando el bien jurídico vida humana de forma consciente (dolo).

3º. Pero en ocasiones sucede que el comportamiento típico es consecuencia de una situación de conflicto de intereses que no se puede resolver de una forma menos perjudicial. En estos casos, el Derecho penal valora los intereses en pugna y si, conforme a esa ponderación, la conducta deja de ser merecedora de pena, le retira la desaprobación propia de la ilicitud penal. Esta es la función que cumplen las causas de justificación, que son supuestos en los que el Derecho renuncia de modo general a la desvaloración del comportamiento típico negando así su ilicitud penal. Esta tarea de comprobación definitiva de la antinormatividad del hecho corresponde a la segunda categoría del concepto de delito que es la antijuridicidad.

En el caso 1, la conducta del pandillero es claramente antijurídica porque no hay ninguna causa de justificación que ampare a quien mata a otro sin motivos razonables para hacerlo.

Lo mismo sucede en el caso 3, ya que tampoco el esquizofrénico actúa para salvar ningún bien jurídico relevante para el Derecho penal, por lo que su conducta es igualmente antijurídica.

En el caso 2, en cambio, el dueño del bar persigue defender la vida del camarero que se encuentra en grave peligro como consecuencia del ataque del ladrón que amenaza su vida con una pistola, lo que da lugar a la causa de justificación de legítima defensa excluyente de la antijuridicidad de su conducta. Este caso, en consecuencia, queda al margen del Derecho penal por su carácter lícito.

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello

4º. El juicio de antijuridicidad no es suficiente para hacer responsable al autor de la conducta ilícita, ya que todavía hace falta un juicio personal que valore su capacidad concreta para acceder al mensaje contenido en la norma. En un Derecho penal preventivo la norma intenta evitar delitos motivando en contra de su realización, pero sólo puede hacerlo respecto de personas motivables, es decir, de aquellas que son capaces de comprender el mensaje de su ilicitud y dejarse dirigir por él. Esta es la función que cumple la categoría de la culpabilidad en la teoría jurídica del delito.

El juicio de culpabilidad requiere, en primer lugar, la imputabilidad el autor, es decir, su capacidad para comprender el sentido de la norma o para actuar conforme a esa comprensión; asimismo es precisa la conciencia potencial de la antijuridicidad que se excluye con el error de prohibición; y, finalmente, la exigibilidad de actuar conforme a derecho, que se niega cuando concurre una causa de exculpación como, por ejemplo, el miedo insuperable.

En el caso 1 el pandillero es perfectamente capaz de comprender la ilicitud de su comportamiento y sabe que está prohibido, siéndole exigible una conducta distinta. Lo mismo sucede con los compañeros que abandonan al herido grave dejándolo morir.

En el caso 3, por el contrario, el autor no es imputable porque realiza el hecho en un brote esquizoide agudo que le impide comprender la ilicitud de su comportamiento. En consecuencia, su conducta no es culpable y no constituye delito, sin perjuicio de que pudiera aplicarse, en su caso, una medida de seguridad de internamiento psiquiátrico (art. 101 CP).

5º. En la mayoría de las ocasiones el cumplimiento de los requisitos previamente analizados es suficiente para considerar responsable del delito a quien lo ha realizado. Sin embargo hay casos en los que, a pesar de concurrir un ilícito culpable, el Derecho penal renuncia a la sanción porque se pude acudir a otras instancias menos lesivas para resolver el conflicto que origina la comisión de un comportamiento ilícito. Estas situaciones se analizan en la categoría de la punibilidad.

Es lo que sucede, por ejemplo, en los delitos no violentos contra el patrimonio cometidos entre parientes, donde el Derecho penal renuncia a la pena para dar prioridad a la familia como instancia más adecuada para la resolución del conflicto (art.

268 CP).

En conclusión, en sentido analítico, el delito puede definirse como una acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible.

En el caso 1 el pandillero será punible por el delito de homicidio (art. 138 CP) y sus compañeros por la omisión del deber de socorro (art. 195 CP).

El Derecho Penal en casos. Parte General

2. EL CONCEPTO FORMAL DE DELITO 2.1. Definición legal De acuerdo al art. 10 CP “son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.

Existe un debate en la doctrina sobre si esta definición legal se adapta al concepto analítico de delito que acabamos de estudiar o si, por el contrario, se limita a establecer un ámbito de garantía para el ciudadano representado por el principio de legalidad (nullum crimen sine lege) y, por tanto, solo comprensivo de las acciones u omisiones conminadas con pena, esto es, típicas. Tomada en sentido estricto, esta última parece la interpretación más adecuada a un texto legal que únicamente se refiere a la naturaleza de los comportamientos infractores de las normas penales (acciones u omisiones) y a los componentes subjetivos que configuran su carácter antinormativo (dolo o imprudencia).

Ello no supone, sin embargo, ningún obstáculo legal para exigir en todo caso la culpabilidad del autor como presupuesto de la imposición de una pena, ya que el art. 10 CP no pretende ofrecer un concepto completo de delito sino simplemente establecer la vigencia del principio de legalidad en nuestro ordenamiento penal.

2.2. La clasificación legal de los delitos Hasta la reforma de 2015 el Código penal distinguía entre delitos y faltas atendiendo a la gravedad de las conductas recogidas en unos y otras. La LO 1/2015, de reforma del Código Penal, vino a modificar sustancialmente esta situación al eliminar en su totalidad el Libro III en el que se tipificaban las faltas (ilícitos penales leves) apelando fundamentalmente al principio de intervención mínima, poco compatible con la tradición española de poner bajo pena comportamientos de escasa lesividad social. Sin embargo, esa finalidad, compartida por gran parte de la doctrina y otros operadores jurídicos, no se ha cumplido en absoluto con el nuevo sistema, ya que, lejos de desaparecer del ámbito penal, la mayoría de las antiguas faltas siguen estando en el Código aunque reconvertidas ahora en la nueva categoría de delitos leves. El resto, o bien se han transformado en infracciones administrativas o han desaparecido por completo del ámbito del Derecho sancionador para incorporarse al contexto del Derecho privado, especialmente por la vía de la responsabilidad extracontractual de naturaleza civil.

Entre las faltas que han pasado a ser delitos leves cabe citar el hurto cuando el valor de lo sustraído no exceda de los 400€ (art. 234.2 CP); las amenazas leves (art. 171.7 CP); el abandono de animales domésticos (art. 337 bis CP) o la falta de respeto y consideración debida a la autoridad en el ejercicio de sus funciones (art. 556.2 CP). Pasa al ámbito administrativo, por ejemplo, la desobediencia leve a la autoridad o a sus agentes, que se tipifica ahora como infracción grave contra la seguridad ciudadana (art. 36.6 LO 4/2015,

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello de 30 de marzo) con la consecuencia de exponerse el autor a sanciones que pueden llegar a los 30.000 €, muy por encima de la multa que contemplaba el Código penal para la antigua falta. También se convierte en infracción administrativa (leve) la conducta de dejar sueltos o en condiciones de causar daño animales feroces o dañinos (art. 37, nº 16, LO 4/2015, de seguridad ciudadana). Entre las faltas que desaparecen y cuya resolución se deja en manos de la jurisdicción civil cabe citar el incumplimiento de obligaciones familiares derivadas de un proceso de separación o divorcio que no constituya delito (antiguo art. 618.2 CP) —como sería el caso del padre divorciado que no recoge a sus hijos menores en los días asignados en el régimen de visitas—. También pasan al ámbito civil el homicidio y las lesiones causadas por imprudencia leve, aspecto este justamente criticado por la doctrina en la medida en que aboca a las víctimas a juicios gravosos al tener que hacerse cargo de la constitución y aportación de pruebas, al tiempo que las obliga a enfrentarse a las todopoderosas compañías de seguros sin respaldo alguno del Estado.

El artículo 13 del Código penal distingue tres clases de delitos en función de la entidad de la pena aplicable. Se consideran delitos graves aquellos que la ley castiga con pena grave; delitos menos graves los que se castigan con pena menos grave y delitos leves los que prevén pena leve (la enumeración de las penas en función de su gravedad está recogida en el art. 33 CP).

Así, el homicidio es un delito grave porque prevé una pena de prisión superior a cinco años (art. 138 CP: de diez a quince años); el delito de hurto cuando el valor de lo sustraído supera los 400€ constituye un delito menos grave debido a que está amenazado con pena de prisión superior a tres meses e inferior a cinco años (art. 234.1 CP: de seis a dieciocho meses); en cambio, si el valor de los sustraído no excede de 400€ el hurto adquiere la forma de delito leve, ya que se sanciona con pena de multa que no supera los tres meses (art. 234.2 CP: multa de uno a tres meses).

El art. 13 ofrece la solución para los casos —frecuentes en nuestro Código— en los que las penas previstas para un delito exceden la extensión propia de alguna de las tres categorías indicadas. Así, si el marco penal abarca tanto penas graves como menos graves, la ley dispone que el delito se considere grave. En cambio, si la pena prevista entra al mismo tiempo en el ámbito de las penas menos graves y leves, el delito deberá considerarse como leve.

Ejemplo del primer supuesto puede ser el delito de aborto no consentido (art. 144 CP) que prevé una pena de prisión de cuatro a ocho años, es decir, el mínimo corresponde a una pena menos grave (art. 33.3 a) CP) mientras que el máximo del marco penal traspasa con mucho la frontera de los cinco años de prisión que caracteriza a las penas graves (art.

33.1 CP). El segundo caso lo encontramos, por ejemplo, en el nuevo delito de abandono de animales domésticos en condiciones que pueda peligrar su vida o integridad (art.

337 bis CP), castigado con pena de multa de uno a seis meses. El máximo de la multa aplicable (seis meses) supera los tres meses propios de las penas leves, pero aun así, por imperativo legal, este delito ha de considerarse leve.

Como se ve, la diferencia de los delitos en función de su gravedad es básicamente cuantitativa y, por ello, no afecta, en esencia, a las exigencias del concepto analítico de delito que se han visto en los apartados anteriores. No obstante, la

El Derecho Penal en casos. Parte General

escasa entidad del contenido de ilícito en los delitos leves determina algunas consecuencias diferenciadas en su regulación legal. Entre las más importantes cabe citar las siguientes: 1º. En materia de individualización de la pena, cuando concurran circunstancias agravantes o atenuantes (o ambas) los jueces podrán determinar la pena concreta conforme a su prudente arbitrio, sin quedar vinculados por las estrictas reglas que prevé el Código para el resto de los delitos (apartado 2 del art. 66 CP).

Por ejemplo, si alguien propina una patada por la espalda a otro con alevosía causándole una pequeña lesión, el juez no tendrá que acogerse a las reglas del art. 66.3 CP que obliga a imponer la pena en su mitad superior por concurrir una circunstancia agravante, sino que podrá fijar la pena del art. 147.2 CP en la extensión que considere oportuna.

2º. En caso de impago de la pena de multa, el autor quedará sujeto, como en todos los demás delitos, a responsabilidad personal subsidiaria en forma de privación de libertad, pero con la particularidad de que en los delitos leves esta pena podrá cumplirse mediante localización permanente, evitando así que el condenado entre en prisión.

3º. No se computan los antecedentes penales por delitos leves a efectos de reincidencia. Téngase en cuenta que, a diferencia de lo que sucedía con las faltas, los delitos leves generan antecedentes penales que se cancelan seis meses después de extinguida la responsabilidad penal si el condenado no vuelve a delinquir en ese plazo (art. 136 CP). Pero aunque vuelva a hacerlo, esos antecedentes no podrán tenerse en cuenta para aplicar la agravante de reincidencia.

4º. Las condenas por delitos leves no se tienen en cuenta a efectos de conceder la suspensión de la pena impuesta por un delito posterior que reúna las condiciones establecidas en el art. 80 CP. Por tanto, aun existiendo precedentes por un delito leve, el condenado podrá optar a la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad por otro delito que haya cometido más tarde.

5º. También cabe alguna distinción en lo relativo al régimen de perseguibilidad, ya que a diferencia de lo que sucede con los delitos graves y menos graves, que generalmente son perseguibles de oficio, muchos delitos leves relacionados con bienes jurídicos individuales requieren la denuncia de la parte ofendida para su persecución y pueden extinguirse por el perdón de la víctima.

Por ejemplo, los delitos de lesiones leves o maltrato de obra requieren la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal (art. 147.4); también el delito de coacciones leves (art. 172.3), si bien en este caso se debe perseguir de oficio si la víctima es el cónyuge o algún otro familiar (art. 172.3, in fine).

II. La tipicidad 1. CUESTIONES GENERALES En la tipicidad se trata de comprobar si un suceso ocurrido en la realidad reúne todas las características descritas en la ley como presupuestos de la infracción de una norma penal. Para ello es necesario que el suceso se subsuma en un tipo penal, entendiendo por tal aquella parte del delito que describe todos los elementos objetivos y subjetivos que, en conjunto, dan lugar a la infracción de la norma.

El juicio de tipicidad es, pues, un juicio de adecuación o subsunción: un hecho será típico cuando coincida en todos sus elementos con lo previsto en un tipo penal.

Por ejemplo, el tipo penal del delito de abusos sexuales a menores (art. 183.1 CP) requiere que una persona realice una conducta que atente contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años (elementos objetivos) sabiendo que el niño o niña aún no ha cumplido esa edad (elemento subjetivo). Por lo tanto, realiza el tipo de abusos sexuales el hombre de treinta años que tiene un contacto sexual con una chica de catorce, aunque sea consentido, conociendo la edad de la menor. La conducta no será típica, en cambio, si el sujeto actúa en la creencia de que la chica tiene más de dieciséis años. En este último caso faltará el dolo (elemento subjetivo del delito) y, por tanto, el hecho no coincidirá íntegramente con el tipo penal del art. 183.1 CP.

1.1. Clases de estructuras típicas El Código penal contiene una gran variedad de figuras delictivas cuyos elementos objetivos y subjetivos, vistos de forma aislada, difieren notablemente entre sí, sin que apenas se detecten elementos comunes.

El tipo penal de la estafa, por ejemplo, nada tiene que ver con el tipo del homicidio. La conducta típica de la estafa consiste en engañar a otro con ánimo de lucro para conseguir que realice una disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno (art. 248 CP) mientras que el homicidio se concreta en la acción de matar a otro de forma dolosa (art. 138 CP).

Sin embargo, estos y otros muchos tipos penales tienen en común la base sobre la que se construyen. Así, si se prescinde de las concretas conductas y resultados descritos en cada figura delictiva, es posible descubrir en muchas de ellas una serie de elementos comunes que dan forma a una misma estructura típica.

Tal es el caso de la estafa y el homicidio, dos delitos que, pese a sus componentes concretos tan dispares, coinciden en su estructura típica. Los dos consisten en una acción dolosa a la que le es imputable objetiva y subjetivamente un resultado material. La diferencia se encuentra en el contenido concreto que el Código penal atribuye a esos elementos pero no en su estructura, que es idéntica en ambas figuras, como se observa en el esquema siguiente.

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello

ESTAFA

HOMICIDIO

Matar

Muerte de una persona

ACCIÓN

RESULTADO

Engañar

Perjuicio patrimonial

RELACIÓN DE CAUSALIDAD IMPUTACIÓN OBJETIVA

DOLO

La posibilidad de reconducir los delitos a una serie de estructuras comunes da lugar a su clasificación en función de su configuración típica. Se trata de una herramienta importante para la interpretación de las figuras delictivas porque La posibilidad de reconducir los delitos a una serie de estructuras comunes da lugar a su facilita notablemente la tarea de subsunción propia de la categoría de la tipicidad.

clasificación en función de su configuración típica. Se trata de una herramienta importante para la interpretación de las figuras delictivas porque facilita notablemente la tarea de subsunción propia la categoríatípica de la tipicidad.

1.1.1. deEstructuras básicas: delitos de comisión y de omisión; dolosos e imprudentes 1.1.1. Estructuras típica básicas: delitos de comisión y de omisión; dolosos e imprudentes

Dos son los elementos fundamentales que sirven para construir las estructuras típicas: la forma que adquiere laque conducta a la las norma penal ytípicas: (2º) (1º) la Dos son (1º) los elementos fundamentales sirven contraria para construir estructuras la naturaleza de la relación subjetiva del autor con el hecho. forma que adquiere la conducta contraria a la norma penal y (2º) la naturaleza de la relación 1º) Desde el primer punto de vista, se distingue entre delitos de comisión y subjetiva del autor con el hecho.

delitos de omisión. Los primeros consisten en la infracción de una norma prohi-

bitiva y seelconcretan en laderealización de un comportamiento 1º) Desde primer punto vista, se distingue entre delitos de activo, comisiónmientras y delitosque de omisión. los segundos suponen la infracción de un mandato y en estos casos la conducta Los primeros consisten en la infracción de una norma prohibitiva y se concretan en la realización adopta la forma de una omisión. de un comportamiento activo, mientras que los segundos suponen la infracción de un mandato y en estos casos la conducta adoptaeslaunforma omisión.

El aborto, por ejemplo, delitode deuna comisión, consistente en la acción de destruir un embrión o feto produciendo la interrupción de un embarazo (art. 145 CP). La omisión delEldeber de por socorro, en cambio, es un de omisión que se conducta aborto, ejemplo, es un delito dedelito comisión, consistente enconcreta la acciónendeladestruir un embrión o defeto no socorrer a una persona desamparada y en peligro grave y manifiesto (art.

195 CP). produciendo la interrupción de un embarazo (art. 145 CP). La omisión del deber de socorro, en

cambio, es un delito de omisión que se concreta en la conducta de no socorrer a una persona

desamparada y en peligro y manifiesto (art. 195da CP).

2º) La relación subjetiva del grave autor con el hecho lugar a la distinción entre delitos dolosos e imprudentes. El delito doloso se caracteriza porque el autor conoce el riesgo de realización y peseda a ello En la imprudencia, 2º) La relación subjetiva del autordel contipo el hecho lugaractúa. a la distinción entre delitosendolosos e

imprudentes. El delito doloso se caracteriza porque el autor conoce el riesgo de realización del tipo y pese a ello actúa. En la imprudencia, en cambio, el sujeto, por falta de cuidado, ignora o evalúa mal el riesgo, lo que le lleva a confiar en que el resultado típico no se producirá.

El Derecho Penal en casos. Parte General

cambio, el sujeto, por falta de cuidado, ignora o evalúa mal el riesgo, lo que le lleva a confiar en que el resultado típico no se producirá.

Actúa con dolo, por ejemplo, el pirómano que deliberadamente tira una cerilla encendida sobre un lecho de hojas secas provocando el incendio de un bosque (art. 352 CP); por el contrario, obra con imprudencia el excursionista que por descuido arroja una colilla mal apagada en una zona forestal originando un incendio (art. 358 CP).

De la combinación de ambos criterios resultan las cuatro formas básicas que pueden adquirir los tipos penales: delito de comisión doloso; delito de comisión imprudente; delito de omisión doloso y delito de omisión imprudente.

1.1.2. Delitos de resultado y de simple actividad La mayoría de la doctrina admite una clasificación de los delitos en atención a las consecuencias que el comportamiento típico produce en el mundo sensible, lo que da lugar a la distinción entre delitos de resultado y de simple actividad.

Los delitos de resultado requieren que de la conducta típica se derive un resultado material, entendiendo por tal un efecto separable de la acción en el ámbito espaciotemporal. Los delitos de simple actividad, en cambio, se agotan con la sola realización de la acción, sin que sea preciso que de ella se derive ninguna modificación del mundo exterior.

El delito de lesiones es un clásico delito de resultado, ya que el tipo exige que como consecuencia de la acción de lesionar se produzca un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima (art. 147 CP) lo mismo sucede en el delito de hurto, pues la ley requiere un desplazamiento material de la cosa, que pasa del ámbito de dominio del sujeto pasivo al ámbito de dominio del autor (art. 234 CP).

Se consideran delitos de simple actividad, por ejemplo, el falso testimonio, que se perfecciona por la mera declaración falsa del testigo, sin que deba producirse ningún cambio en el mundo exterior (art. 458 CP) o el allanamiento de morada, cuya realización típica se formaliza por el solo hecho de entrar o permanecer en morada ajena contra la voluntad del dueño (art. 202 CP).

1.1.3. Delitos de lesión y de peligro En función del efecto que el tipo exige sobre el bien jurídico, se distingue entre delitos de lesión y de peligro. Son delitos de lesión los que requieren el menoscabo efectivo del bien jurídico para su consumación.

El homicidio (art. 138 CP), vg., es un delito de lesión que solo se consuma cuando se produce la muerte de la víctima. Si alguien dispara contra otro pero no da en el blanco, el delito no se habrá perfeccionado por ausencia de lesión del bien jurídico vida (sin perjuicio de la posible punición por tentativa).

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello

Los delitos de peligro se caracterizan por adelantar las barreras de protección, de modo tal que se perfeccionan con la sola puesta en peligro del bien jurídico, sin que haga falta su efectiva lesión.

Un ejemplo clásico lo encontramos en el delito de tráfico de drogas (art. 368 CP), que se perfecciona por cualquier acto de promoción o favorecimiento del consumo ilegal de esas sustancias, aunque la salud pública (bien jurídico protegido) no resulte menoscaba por la acción. Es lo que sucede, por ejemplo, cuando la policía intercepta un camión en el que se transporta un alijo de cocaína. Si bien todavía no puede hablarse de lesión de la salud pública porque la droga no está a disposición de los consumidores, el transporte supone ya un riesgo de difusión futura del producto y, con ello, un peligro para el bien jurídico protegido.

El peligro se define como la posibilidad de lesión del bien jurídico tutelado por la norma. En el Derecho penal existen dos formas de observar el suceso de cara a valorar el alcance del riesgo de una determinada acción u omisión.

Por un lado, cabe realizar un juicio ex ante destinado a valorar la peligrosidad de la acción, es decir, la aptitud del comportamiento para producir en el caso concreto la lesión del bien jurídico tutelado. Este juicio toma como referencia temporal el momento del comienzo de la acción y se dirige a determinar si, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, existía la posibilidad de lesión del bien jurídico.

Por ejemplo, podrá afirmarse la peligrosidad de la acción en el supuesto de quien se dispone a conducir un vehículo en evidente estado de ebriedad, ya que es posible pronosticar el riesgo de un accidente capaz de producir la muerte o lesiones de otras personas que participan en el tráfico.

El segundo juicio de peligro se realiza ex post, una vez finalizada la acción.

Este juicio sirve para determinar si ha existido un resultado de peligro imputable a la conducta peligrosa. En este caso el juzgador ha de tener en cuenta todas las circunstancias del suceso tal como han ocurrido para determinar a partir de ahí si el bien jurídico entró en el radio de la acción peligrosa o, lo que es igual, si la conducta puso en situación de riesgo inmediato, directo y cercano a un bien jurídico concreto.

Tal sería el caso del conductor que circula a gran velocidad por una carretera nacional y realiza un adelantamiento antirreglamentario en una curva sin visibilidad, obligando a un coche que viene de frente a desviarse al arcén para evitar una colisión frontal.

Por el contrario, no habría resultado de peligro si durante el adelantamiento no hubiera venido ningún vehículo en sentido contrario. En este último supuesto estaríamos ante una acción peligrosa pero sin resultado de peligro.

Atendiendo a la diferencia entre peligrosidad de la acción y resultado de peligro que se acaba de exponer, cabe distinguir entre delitos de peligro abstracto y de peligro concreto.

El Derecho Penal en casos. Parte General

Son delitos de peligro concreto los que incorporan al tipo tanto la peligrosidad de la acción como un resultado de peligro, de modo tal que el delito solo estará completo cuando un bien jurídico entre en contacto directo con la acción peligrosa. Se trata, pues, de delitos de resultado, si bien en este caso la perturbación del bien jurídico no consiste en su modificación material sino en el riesgo cierto e inmediato de ser lesionado.

El tipo objetivo del delito de conducción temeraria (art. 380 CP), por ejemplo, requiere que de la conducción con temeridad manifiesta (acción peligrosa) se derive un concreto peligro para la vida o la integridad de alguna persona (resultado de peligro). Por lo tanto, comete este delito el conductor que una noche de lluvia en una carretera de montaña invade el carril contrario en una curva muy peligrosa precisamente cuando viene un coche en sentido contrario que ha de hacer una maniobra brusca para esquivarlo. No se daría el tipo, en cambio, si en ese momento no circula ningún vehículo por el mismo tramo.

También son delitos de peligro concreto, entre otros, el de expendición o despacho de medicamentos deteriorados o caducados poniendo en peligro la vida o salud de las personas (art. 361 CP); el delito de incendio del art. 351 CP; o el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo de modo tal que resulte un peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores (art. 316 CP).

Los delitos de peligro abstracto, por el contrario, sólo exigen la peligrosidad de la acción como elemento típico, sin supeditar su consumación a un resultado de peligro.

Tienen estas características, por ejemplo, el delito de elaboración no autorizada de sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos (art.

359 CP); la realización de emisiones, vertidos, radiaciones u otras conductas similares en la atmósfera, suelo, subsuelo o aguas, de modo que puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas (art. 325 CP); o el tráfico de drogas (art. 368 CP). Todos ellos se caracterizan porque el tipo se construye únicamente sobre la base una conducta peligrosa, sin exigir la efectiva puesta en peligro de un bien jurídico concreto.

Los delitos de peligro abstracto suponen un adelantamiento muy significativo de las barreras de protección que se justifica, en general, a partir de la idea de que existen algunas conductas cuya peligrosidad está sobradamente comprobada de antemano, de modo tal que el Derecho penal estaría legitimado para prohibirlas de forma preventiva sin esperar a que de ellas se derive un riesgo inmediato para un bien jurídico concreto. Eso no quita, sin embargo, que deba exigirse la peligrosidad de la acción como elemento típico en esta clase de delitos, ya que, como bien afirma el Tribunal Supremo, si de acuerdo a las circunstancias del caso queda descartada ex ante la posible lesión del bien jurídico, ninguna justificación habrá para mantener la sanción de esa conducta totalmente inocua.

Con estos argumentos la jurisprudencia ha excluido del tipo del delito de tráfico de drogas el consumo compartido entre drogodependientes cuando no concurre contraprestación económica y las cantidades son insignificantes, por entender que en estas circunstancias no existe riesgo alguno de propagación de la droga, descartándose

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello así el peligro para la salud pública (entre otras, SSTS 22/02/93; 27/95/94; 23/07/2003; 27/02/2003; 14/03/2005).

Con todo, existen ciertas figuras en el Código penal que presumen iuris et de iure el carácter peligroso de determinadas conductas, eliminando de este modo la posibilidad de probar la ausencia de peligrosidad de la acción en el supuesto concreto. Son los llamados delitos de peligro presunto.

Tal es el caso del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en el que la ley presume expresamente el carácter peligroso del comportamiento si la prueba de alcoholemia arroja una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro (art. 379.2 CP). Con esta presunción, que se incorporó al Código penal en 2007, el legislador vino a desactivar una acertada doctrina jurisprudencial que supeditaba la realización de este tipo penal a la prueba efectiva de que el alcohol había afectado las capacidades del conductor, por lo que era preciso que en el atestado policial constara que aquél presentaba signos evidentes de encontrarse en estado de ebriedad (hablar pastoso, falta de equilibrio, etc.).

También pertenece a esta discutible opción legislativa el delito de conducción a velocidad excesiva del art. 379.1 CP, que se realiza por el solo hecho de superar determinados límites de velocidad (superar en 60 u 80 kilómetros, según se trata de vía urbana o suburbana, la velocidad permitida reglamentariamente) a partir de los cuales la ley presume la peligrosidad de la acción sin admitir prueba en contrario.

1.1.4. Delitos de medios determinados y resultativos Se conocen como delitos resultativos aquellos en los que el tipo penal se compone únicamente de una conducta y su correspondiente resultado, sin precisar ninguna otra circunstancia, de modo tal que cualquier forma de causar el resultado realizará el tipo.

Así, en el caso del delito de aborto, será típica cualquier maniobra que cause la destrucción del embrión o feto fuera de los casos permitidos por la ley (art. 145 CP), sea cual fuere el medio empleado o las circunstancias de lugar y tiempo en que se ejecute el hecho; lo mismo que ocurre con el delito de lesiones, donde expresamente la ley se refiere al que “por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión” (art. 147 CP).

En otros casos, en cambio, la ley define una serie de circunstancias relacionadas con el tiempo, el lugar o el modo de ejecución que vienen a circunscribir la conducta típica, limitando así el alcance del tipo penal. Son los llamados delitos de medios determinados.

En el delito de coacciones (art. 172.1 CP), por ejemplo, la conducta típica de impedir a otro hacer algo u obligarlo a hacer lo que no quiera viene delimitado por el requisito de la violencia. El delito de ofensa de los sentimientos religiosos, por su parte, requiere que los actos de profanación se realicen en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas (art. 524 CP), de donde se sigue que esa misma clase de actos no será típica si se ejecutan fuera de los lugares establecidos por la ley. Por último, los delitos contra las personas y los bienes protegidos en caso de conflicto armado (arts. 608 y ss. CP) son un clásico ejemplo de figuras delimitadas por el tiempo de comisión del hecho.