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6ª EDICIÓN

CURSO DE DERECHO CIVIL III

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

DERECHOS REALES Y REGISTRAL INMOBILIARIO

6ª EDICIÓN

CURSO DE DERECHO CIVIL III

DERECHOS REALES Y REGISTRAL INMOBILIARIO

COORDINADOR: Francisco Javier Sánchez Calero AUTORES: Bernardo Moreno Quesada José Manuel González Porras Juan Miguel Ossorio Serrano Julia Ruiz-Rico Ruiz-Morón José González García Ramón Herrera Campos Luis Moreno Quesada

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CURSO DE DERECHO CIVIL III DERECHOS REALES Y REGISTRAL INMOBILIARIO 6ª Edición

Francisco Javier Sánchez Calero (Coordinador)

Bernardo Moreno Quesada José Manuel González Porras Juan Miguel Ossorio Serrano Julia Ruiz-Rico Ruiz-Morón José González García Ramón Herrera Campos Luis Moreno Quesada Catedráticos de Derecho Civil

Los capítulos del Prof. Dr. D. Bernardo Moreno Quesada y del Prof. Dr. D. José González García han sido revisados respectivamente por la Profra. Dra. Dª Eulalia Moreno Trujillo y el Prof. Dr. D. Domingo Jiménez Liébana

Valencia, 2016

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VALLET DE GOYTISOLO, Estudios sobre Derecho de cosas, 2 vol., 2.ª ed., Madrid, 1985.

A) EL DERECHO REAL

Capítulo 1

Configuración del derecho real SUMARIO: I. CONCEPTO Y ESTRUCTURA. II. DIFERENCIAS DE LOS DERECHOS REALES CON LOS DE CRÉDITO. III. FIGURAS INTERMEDIAS ENTRE UNOS Y OTROS. IV. DERECHOS REALES EN FORMACIÓN. V. TIPOS DE DERECHO REAL. VI. LA CUESTIÓN DE LOS DERECHOS REALES ATÍPICOS. VII. LA POSIBILIDAD DE DERECHOS REALES LIMITADOS EN COSA PROPIA.

I. CONCEPTO Y ESTRUCTURA Dentro de la categoría de los derechos patrimoniales, que implican facultades de contenido económico, y junto con los de crédito y los que recaen sobre bienes inmateriales, se encuentran los derechos reales.

Son derechos a los que se da esta denominación «por llevar el carácter esencial, que los distingue, de recaer directamente sobre la cosa»; no hay en ellos un «sujeto pasivo individualmente determinado», y dan «lugar a una acción eficaz contra cualquier poseedor de la misma (cosa)» (STS 21 noviembre 1929).

Son derechos que atribuyen a su titular un poder directo e inmediato sobre una cosa; por ello, su titular puede obtener de las cosas sobre las que recaen todas —o parte— de las utilidades a que pueden dar lugar; y hacerlo directamente, sin intervención de otra persona. Implican, además, un deber de respeto y abstención a todos quienes no son sus titulares.

Así mismo suele insistirse en que la atribución de este poder sobre una cosa —en que consiste el derecho real—, no debe hacer creer que este derecho sea una relación entre persona y cosa; los derechos se dan siempre entre personas, ya que en todas las relaciones jurídicas ha de haber un sujeto activo (pretensor) y un sujeto pasivo (obligado). Lo que ocurre es que en los derechos reales el sujeto pasivo es indeterminado, toda vez que la obligación que engendran es un simple deber de abstención que recae sobre todos; el sujeto se individualizará si se lesiona el derecho: si se perturba, invade o priva del derecho a su titular el que actúa de esta manera quedará obligado al resarcimiento del daño que ocasione.

Del concepto y descripción anterior, resulta una estructura del derecho real: • Sujetos: el activo, individual o plural, titular del poder que atribuye; no hay sujeto pasivo concretamente determinado, salvo en los especiales términos en que lo son los propietarios de las cosas en las que recaen los derechos reales limitados, y siempre, en todos, como sujeto pasivo indeterminado, todos los que no son sus titulares.

Bernardo Moreno Quesada

• Objeto: las cosas sobre las que directamente recae el derecho, a las que se les exige la naturaleza de existentes ya, lícitas por ser susceptibles de tráfico, y determinadas, por estar especialmente indicadas, y por suma o cantidad también precisada (MONTÉS).

• Contenido: el poder o señorío que atribuye sobre la cosa, consistente en la manera en que se organiza el goce de la misma que corresponde al titular del derecho (facultades de exclusión, de disposición, de persecución y de disfrutar por sí mismo los aspectos que se le hayan atribuido); que es, por otra parte, lo que determina el tipo y además plantea el tema del numerus, abierto o cerrado, de los derechos reales.

En las anteriores referencias quedan reflejadas distintas perspectivas del derecho real, que no siempre tienen cohesión interna: buscando ésta, se han formulado por la doctrina diversas concepciones, con las que se pretende presentar la figura de manera unitaria y encajada en categorías ya consagradas en la ciencia jurídica: 1) La teoría clásica, que pone el acento en el carácter de relación inmediata entre la persona y la cosa. Con ello pretende deslindarlos de los de crédito, en los que la relación constitutiva se da entre dos personas (acreedor y deudor).

2) La concepción personalista u obligacionista: rechaza la anterior, por estimar inaceptable la posibilidad de una relación, jurídica, entre una persona y una cosa; y estimando que todo derecho implica facultad, en el sujeto activo, de exigir algo del sujeto pasivo, consideran que todo derecho lo es de obligaciones, por lo que el real, dicen, debe configurarse desde el punto de vista negativo, de abstención u obligación pasiva, que impone a todos el deber de respetarlo (obligación cualificada, suele decirse).

3) La concepción unitaria, que pretende hacer desaparecer la oposición entre derechos reales y de obligación, fundiéndolos en una sola categoría, al considerar que no son esenciales las diferencias entre ambos grupos de derechos patrimoniales.

Estas dos últimas concepciones suelen agruparse en una sola, denominada «negadora de la distinción».

4) La concepción ecléctica, que distingue en el derecho real dos aspectos bien diferenciados que son reflejo de una y otra categoría: el interno, constituido por el poder directo e inmediato, y el externo, constituido por la obligación pasiva universal de respeto y abstención.

Todo esto deriva de la existencia de unas reconocidas diferencias entre los derechos de crédito y los reales, y además explica la existencia de unas figuras concretas de derechos, cuya pertenencia a una u otra categoría resulta debatida.

A) El Derecho real

II. DIFERENCIAS DE LOS DERECHOS REALES CON LOS DE CRÉDITO Procede ahora, con la finalidad de facilitar la configuración del derecho real, hacer una referencia a los rasgos que distinguen esta categoría de los derechos de crédito, ya estudiados anteriormente.

De acuerdo con lo ya expuesto, son rasgos distintivos: 1. Por el contenido. Frente a los de crédito u obligación, que recaen sobre la conducta de una persona (prestación), en el sentido de que debe dar una cosa, hacer algo o abstenerse de una determinada actuación, los reales recaen directa e inmediatamente sobre una cosa, de la que su titular puede obtener por sí mismo la utilización, el provecho, en que, según el tipo de derecho real de que se trate, consiste su contenido. No es precisa la intermediación de otro sujeto.

2. Por los sujetos. A diferencia de los de crédito en que hay un sujeto pasivo (el deudor) individualmente determinado, en los reales no hay una persona específica a la que debe exigirse su cumplimiento, sino que la actitud de respeto, de no intromisión en la relación del titular con la cosa que los mismos imponen frente al ejercicio de las facultades en que consisten, incumbe a todos, que han de respetar aquel ejercicio, por lo que se habla de un sujeto pasivo universal.

3. Por su ejercicio. Mientras los de obligación generan una acción contra el específico obligado a la prestación (que es el deudor), los reales dan lugar a una acción eficaz contra el poseedor de la cosa objeto del derecho, cualquiera que sea ese poseedor, potencialmente todos, y de aquí que se hable de un deber de respeto y abstención que incumbe a todos (erga omnes) los que no sean sus titulares.

Además de estos caracteres diferenciales, que se derivan del concepto de derecho real recogido por la STS de 21 noviembre 1929 citada, hay otros más, algunos resultantes de las diferentes consecuencias prácticas que se derivan de su carácter personal o real: 4. Por las consecuencias de la destrucción de la cosa. Debido al papel que en unos y otros juegan las cosas, mientras que en los de crédito la destrucción de la misma, cuando está contemplada en la prestación, no siempre da lugar a la extinción del derecho, en los reales, por el contrario, siendo la cosa objeto imprescindible en los mismos, el perecimiento de ella acarrea inevitablemente su extinción.

5. Por la forma de adquirirse. Se distinguen también en cuanto a la forma y requisitos de su adquisición, ya que mientras en los de crédito es suficiente la celebración del contrato realizado para ello, en los derechos reales, cuando se utiliza el contrato para adquirirlos, ha de acompañarse este hecho (título) de la tradición o entrega de la cosa que es su objeto (art. 609, II, Cc in fine).

Bernardo Moreno Quesada

6. Por la posibilidad de adquirirse por usucapión. La naturaleza del objeto del derecho real, que ha de ser siempre susceptible de posesión, hace que aparezca otra circunstancia distintiva, a propósito también de la adquisición: pues mientras en los derechos de crédito, que no siéndolo, se excluye la usucapión, en los reales ésta es un medio de adquisición: la propiedad y los demás derechos reales se adquieren por usucapión, dispone el art. 609, III, Cc. 7. Por la amplitud de su eficacia. Por otro lado, y en relación con la eficacia de la relación en que se enmarcan, en tanto que los derechos de crédito, que la despliegan sólo inter partes, no necesitan un especial sistema de preferencia entre ellos (y la ley los clasifica a estos efectos de diversas formas), los derechos reales, en caso de colisión entre ellos, son organizados con arreglo al criterio de antigüedad, que cristaliza en el principio de la prevalencia por el orden de aparición: prior in tempore, potior in iure.

8. Por su vocación de permanencia. Es otro criterio de diferenciación, ya que lo habitual es que los derechos de crédito se constituyan para durar un período de tiempo definido y no extenso; su eficacia para quien es el titular, se concentra en el momento de su satisfacción mediante el pago, que es precisamente el medio previsto, y ordinario, de extinción: el ejercicio satisfactorio del derecho de crédito, lleva inherente su extinción precisamente porque satisface el interés de su titular, que era lo que se pretendía al constituirlo. En cambio, el derecho real no sólo permite la reiteración de su ejercicio, en el que encuentra el titular su satisfacción, sino que la impone, ya que con esta reiteración, no sólo se está satisfaciendo el interés del titular, que de ese modo percibe las ventajas que tal derecho le atribuye, sino que, además, con ella se está evitando que resulte extinguido por prescripción. Esto sin perjuicio de la temporalidad, inherente a determinados derechos reales, que en nada afecta a lo dicho, pues su función es compatibilizadora de diferentes derechos de esta categoría sobre una misma cosa, como veremos después.

III. FIGURAS INTERMEDIAS ENTRE UNOS Y OTROS Muchos autores, cuando estudian la diferenciación entre derechos reales y derechos de crédito que acabo de exponer, señalan determinadas situaciones que pueden aparecer como excepción al respectivo criterio. Otros, en cambio, agrupan esas figuras que se resisten a su enmarque total como derecho de crédito o como derecho real con un tratamiento diferenciado, bien en base a que en ellos existe conjuntamente poder directo de alguien sobre alguna cosa y obligación a cargo de alguno (ALBALADEJO), bien estudiándolas aparte por razón de los problemas de identidad con la respectiva categoría, adscribiéndolas al campo de los derechos de crédito o de los derechos reales (LACRUZ BERDEJO), bien profundizando en los conceptos de derecho real, acción real y eficacia real, para dilucidar su natura-

A) El Derecho real

leza (COSSÍO, MONTÉS), o bien simplemente, estudiándolas como categorías o figuras intermedias (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, O’CALLAGHAN) que es como las agrupo aquí, por estimarlo de mayor coherencia sistemática.

Sin embargo, a la hora de describirlas en concreto, me parece que la fórmula de mayor acierto es la de ALBALADEJO, de considerar todos los casos (que por ello se califican de intermedios) como «figuras híbridas en las que el poder unitario (derecho) concedido al titular, engloba elementos de derecho real y de obligación», en unos supuestos, o en otros como «figuras integradas por dos derechos, (uno real y otro obligacional), en la realidad dentro del ámbito más amplio de una situación jurídica total».

Y con él, cabe referirse a los siguientes casos: 1.º El del derecho real que tiene también un contenido obligacional conexo, como es el de la copropiedad, en que recayendo el derecho real de los condóminos sobre la misma cosa, ha de reglamentarse su ejercicio imponiéndoles obligaciones recíprocas que lo hagan factible.

2.º Derechos reales in faciendo: Supuesto en el que el derecho real sobre una cosa, que facultando, como cualquier otro, para un determinado uso o disfrute, debe mantenerse en cierto estado para hacer posible ese uso o disfrute, con lo que esa obligación de mantenimiento es un verdadero contenido, aunque sea secundario, del derecho real: así el de mantener en buen estado la pared en la que se apoya la viga del vecino, en virtud de servidumbre oneris ferendi.

3.º Las cargas reales: también hay un poder sobre una cosa y unas obligaciones a cargo de ellas, que son contenido del mismo, por lo que el titular de la cosa gravada tiene la obligación de proporcionarlas al titular activo de la carga.

Relacionados con estas situaciones se encuentran los casos en que tratándose de indiscutidos derechos personales, en ciertas circunstancias se dan en ellos unos efectos que son propios de los reales, generalmente el de la eficacia erga omnes.

Aunque a veces se les ha calificado de derechos de adscripción dudosa, lo cierto es que sólo son el reflejo de un reforzamiento de sus efectos, dispuesto por el legislador en base a la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad, que les atribuye aquella eficacia; y la confusión viene de que se les dota de una inscribilidad reservada, en principio, a los derechos reales, pero que el legislador extiende a esas situaciones, sin que pueda considerarse que ese simple aspecto cambie la naturaleza del derecho: ¿deja de ser el del arrendatario un derecho de la misma naturaleza, como derivado de un arrendamiento, porque sea susceptible de inscripción registral? Se trata, simplemente, de un dato que le añade algo (aunque sea muy importante) pero no le cambia su naturaleza.

Bernardo Moreno Quesada

IV. DERECHOS REALES EN FORMACIÓN Bajo esta rúbrica cabe incluir unas figuras que, realmente, no son intermedias entre derechos de obligación y derechos reales, sino que tratándose de verdaderos derechos reales, aún no han completado su formación; y el problema surge porque, en un trecho de ese camino de su formación, se configuran como derechos personales, pero que no se quieren como tales, sino en cuanto fase del proceso formativo del derecho real de que se trata.

El caso más claro es el de las vocaciones al derecho real: Se trata de derechos reales de constitución registral, en que la inscripción en el Registro es imprescindible, constitutiva. Habiéndose cumplido el resto de los requisitos necesarios para su constitución, aún les falta uno y fundamental, la inscripción, sin el cual no llegan a existir como derechos reales.

La complejidad les viene de que no son simples proyectos, sino derechos — reales— casi totalmente desarrollados, pero todavía en un estadio en el que se conforman como derechos personales. Pero tampoco son meros derechos personales, por no haber sido eso lo que notoriamente persiguen sus constituyentes y, además, porque gozan ya de una protección más fuerte que los de tal categoría: así, la posibilidad de ser objeto de anotación preventiva o de otros asientos que también suponen una preinscripción; tal es el caso de la hipoteca aún no inscrita.

Un segundo supuesto encuadrarle dentro de esta categoría, lo constituye el llamado ius ad rem, al menos en su configuración actual. Serviría para explicar la situación de la persona que tiene un título de adquisición (contrato, por ej. de compraventa o permuta), que le da derecho a obtener el dominio de una cosa (derecho personal, pues), pero que no lo adquiere realmente hasta que se produzca la tradición o entrega (arts. 690, II y 1095 Cc); pero que, no obstante, y mientras no se realice ésta, ese derecho está especialmente reforzado respecto de los restantes derechos de crédito, como es por la posibilidad de obtener del Juez, en demanda, su anotación preventiva en el Registro.

Por lo que, en todo caso, lo que resulta indudable es su naturaleza de derecho real en formación.

V. TIPOS DE DERECHO REAL De la configuración que del derecho real acabamos de exponer, se desprende la variedad de figuras con que el mismo se presenta, y por la eficacia erga omnes que tienen, la necesidad de una mínima tipificación de ellas (a salvo de lo que después digo sobre el tema al tratar de la cuestión del numerus).

Y los tipos —más comúnmente destacados— son los siguientes:

A) El Derecho real

– Derecho real provisional (no tanto porque sea de limitada duración), o más bien de protección provisoria, que es la posesión, y los derechos reales definitivos, por no tener esa clase de limitaciones.

– Derecho real pleno, que es el dominio o propiedad, frente a derechos reales limitados, que atribuyen, a diferencia de aquél, sólo una parte de las posibilidades de aprovechamiento de las cosas sobre las que recaen.

La propiedad, derecho real pleno, hace referencia a la plenitud del aprovechamiento que confiere a su titular («gozar y disponer sin más limitaciones que las establecidas en las leyes», además de poseer, art. 348 Cc), y lo hace como derecho real («la propiedad y los demás derechos reales», dice el art. 609, II Cc).

Y frente a ella, los derechos reales limitados, que tienen esta naturaleza porque han de coexistir sobre el mismo bien que es su objeto, con la propiedad y, por ello, no pueden comprender todo el contenido de la misma: están limitados por la existencia conjunta de una propiedad sobre la misma cosa en que recaen una y otros.

Pero a la vez, son limitativos, puesto que ellos limitan o reducen el contenido de la propiedad sobre la cosa en que recaen. Y habitualmente, además de derechos reales recaen sobre una cosa que ya tiene, y sigue teniendo a pesar de la existencia de tales derechos, un propietario.

Quizás debe resaltarse que de estas tres notas o caracteres que sirven para conceptuar estos derechos reales, las dos primeras, limitados y limitativos, son esenciales, puesto que no cabe concebir un derecho real coexistente con la propiedad sobre una misma cosa que no se limitaran mutuamente; iría contra la propia naturaleza de las cosas (en este caso, representada por el intento de repartirse algo, dejando la totalidad a una de las repartícipes). Y ello es tan evidente, que en la regulación de cada uno de estos derechos, se precisa, y se dispone en la ley, de un régimen de obligaciones recíprocas que hacen factible el funcionamiento de esa coexistencia.

A diferencia de ellos, el tercer carácter o circunstancia, el ser tales derechos limitados y limitativos, además, en cosa ajena, no es esencial. Caben, y de hecho se han dado y se dan, casos en que, en determinadas circunstancias, se prevén derechos de esta clase que corresponden como titulares al que también lo es de la propiedad, y sin que ello suponga extinción del derecho real limitado, por consolidación. Esta circunstancia, constitutiva de los que se denominan derechos reales limitados en cosa propia, que estudiaremos más adelante, configura ese carácter con la cualidad de «natural»; esto es, que siendo normal en tales derechos, y si no está suprimido, lo lleva, pero que sin embargo no es imprescindible, y cabe que no se dé.

Pues bien, dentro de esta amplia categoría de los derechos reales limitados se distinguen tres subespecies, en razón del tipo de facultades o aprovechamientos que atribuyen a su titular y que son: de goce, de garantía y de adquisición.

Bernardo Moreno Quesada

– Los derechos de goce o disfrute atribuyen a su titular, con menor o mayor extensión, facultades tendentes a obtener directamente aprovechamientos producidos por la utilización de la cosa: y son sus figuras el usufructo (que da derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles, que produzca la cosa), el uso (a percibir los frutos que basten a las necesidades del usuario y de su familia), la habitación (a ocupar las piezas de una vivienda necesarias para sí y su familia), las servidumbres («derecho o uso que ome ha en los edificios o en las heredades ajenas para servir a ellas a pro de las suyas», como decían las Partidas), censo (derecho de percibir un canon o pensión como carga de la finca que es su objeto), superficie (derecho de edificar o plantar algo y mantenerlo como suyo, en suelo propiedad de otro), o aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles (derecho en cuya virtud se atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un periodo específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios).

– Los de garantía o de realización de valor, que son lo que atribuyen a su titular la facultad de promover la enajenación de una cosa, para con el precio obtenido resarcirse de una obligación insatisfecha cuyo cumplimiento garantizaba. Como variedades de los mismos están la hipoteca (que recae sobre inmuebles o muebles cualificados y que se inscribe en el Registro, por lo que no es necesario desplazar su posesión), la prenda (que recae sobre muebles, cuya posesión pierde el propietario, salvo en determinados casos que no se produce este desplazamiento, sino una inscripción registral), y la anticresis (poder sobre un inmueble que le faculta para retenerlo, percibir sus frutos, computables en la deuda garantizada, y realizarlo caso de incumplimiento).

– Los de adquisición, que otorgan el poder de hacerse con la titularidad de la cosa sobre la que recaen en el caso de que su dueño la enajene a título oneroso y pagando su valor. Son sus figuras: el tanteo (que opera ante la inminente transmisión por su propietario a un tercero) y el retracto (que actúa cuando la transmisión a un tercero se ha realizado, mediante la subrogación del titular del derecho en el lugar del adquirente). Y también el de opción (que faculta para adquirir el bien en el plazo previsto, independiente de que vaya a producirse o se haya producido enajenación del mismo a un tercero).

Estos son los tipos de derechos reales limitados que van a ser objeto de estudio pormenorizado en diferentes capítulos de este libro.

A) El Derecho real

VI. LA CUESTIÓN DE LOS DERECHOS REALES ATÍPICOS Se viene discutiendo, y es una polémica que divide a la doctrina y que ha dado lugar a pronunciamientos contradictorios por parte del TS y de la DGRN con sentencias y resoluciones a favor de una y otra posición, la suscitada en torno al tema de la posibilidad, o no, de que se creen por todos los particulares derechos reales de un tipo no existente con anterioridad. Es una manifestación más del tema de la presencia conjunta en las instituciones jurídicas de la ley y de la voluntad de los particulares.

La nota de eficacia erga omnes que tienen los derechos reales, la indudable trascendencia práctica que los mismos tienen para «todos», respecto de los que crean obligaciones de respeto, y a los que afectarán en multitud de actuaciones jurídicas, dotándolos de un especial interés general, es el principal argumento de los que están a favor de restringir su variedad a los que ya han alcanzado una tipificación legal o en todo caso jurisprudencial.

Dejando aparte argumentos escasamente fundados como el de que en realidad nuestro Derecho positivo acoge el modelo numerus clausus, o poco científicos como el de que facilita la tarea calificadora del Registrador, es cierto que tal sistema tiene las ventajas de una más clara definición de la categoría, y de hacer más fluida la aplicación de los efectos frente a adquirentes y terceros, porque éstos, con tal sistema, tienen mayor posibilidad de conocimiento de su existencia, base de la ordenación registral y de sus contundentes efectos, que domina en esta materia, presidida por la durabilidad de los derechos que la integran. Tiene a su favor, el sistema del numerus apertus, o de posibilidad de creación de nuevos tipos de derechos reales, aparte de respetar en una parcela más el principio de la autonomía de la voluntad, tan caro a los planteamientos liberales modernos, haciendo que las instituciones funciones para las personas, y no que, más allá de lo necesario, éstas hayan de plegarse rígidamente a la ordenación de aquéllas, sin ninguna posibilidad de armonización, sobre todo en una contundente regulación legal como la de nuestro Derecho positivo.

Así nuestro Código civil, que al consagrar el principio de autonomía de la voluntad en los contratos (art. 1255), instrumento principal de creación de derechos reales, juntamente con la tradición (art. 609 II), añadido a la circunstancia de que no se pronuncia sobre el tema, lo que además de permitir la aplicación analógica de la referida libertad a los derechos reales, obliga a que la interpretación adecuada sea la permisiva ya que claramente en la duda nunca debe ser la prohibitiva o negatoria.

También la legislación hipotecaria, que se pronuncia de manera expresa sobre el tema, en el sentido de prever la posibilidad de la existencia de otros tipos, además de los establecidos en las disposiciones legales existentes; así el art. 2.2º de la Ley, que establece la inscribibilidad de los títulos referidos a «derechos de

Bernardo Moreno Quesada

usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbre y otros cualesquiera reales».

El art. 7 del Reglamento, más claramente aún, al establecer que son inscribibles los títulos referentes a los derechos reales que explícitamente enumera, añade que también lo serán «cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique desde luego o en lo futuro, alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales».

Predomina en los últimos tiempos la interpretación de estos textos como favorable a la admisión de nuevos tipos antes no existentes. Admitido ésto, y con carácter general para todos los casos posibles, habrá que exigir en las nuevas figuras (caso de imaginarse): de un lado, que el pretendido nuevo derecho real lo sea realmente porque lo constituya con las circunstancias que objetivamente le son propias (poder directo e inmediato sobre la cosa, etc.); y de otro lado, la existencia en tales casos de una causa justificativa (que incluye la utilidad social) y que es la que respalda la tutela del ordenamiento al producto de la voluntad del sujeto, que no es necesario en los supuestos de los creados directamente por la ley, pero sí en los que son producto de la voluntad de los particulares, como pone de relieve DÍEZ-PICAZO.

VII. LA POSIBILIDAD DE DERECHOS REALES LIMITADOS EN COSA PROPIA Al hablar en la clasificación de los derechos reales de los derechos reales limitados, los calificaba también de limitativos, porque una y otra característica son esenciales a su naturaleza. Y decía, además, que una tercera nota, la de ser en cosa ajena (que es también denominación usual), no tenía naturaleza esencial, sino natural, porque pueden existir derechos de ese tipo que, en determinadas circunstancias, no sean en cosa ajena.

La posibilidad más generalmente admitida de derechos reales constituidos en cosa no ajenas, es la de los que recaen sobre cosas nullius, por lo que se propuso hace años denominar, desde esta perspectiva, a los limitados como derechos en cosa no propia.

El Derecho moderno admite, para ciertos supuestos, la posibilidad de constituir derechos reales en una cosa propia, explicándolos como partes del contenido de la propiedad que el propietario ha desprendido de su derecho y ha sustantivado, para satisfacer con ello una cierta necesidad económica (las legislaciones sólo admiten estas figuras muy restringidamente, sólo cuando responden a una necesidad reconocida por la ley).

A) El Derecho real

Y destacan dos casos: la servidumbre de propietario y el derecho de hipoteca de propietario.

Respecto a la llamada servidumbre de propietario, el campo de aplicación más frecuente es el de la constitución de servidumbre entre las parcelas o solares de una urbanización, que se venden una a una, después de que las relaciones de servidumbre entre ellas hayan sido establecidas según un plan unitario, por el propietario único de la finca matriz.

Igualmente, quien sea propietario de dos predios, en uno de los cuales existe una fuente, puede establecer a favor del otro predio una servidumbre de toma de aguas, lo cual puede significarle una gran ventaja, para la valoración y venta del predio así beneficiado.

En referencia al derecho de hipoteca del propietario, hay que indicar que en principio la hipoteca es un derecho accesorio, que presupone la existencia de una deuda a la cual sirve de garantía. Pero el Derecho moderno admite también la hipoteca independiente en forma de deuda territorial y como carta de renta; en tal hipótesis si la hipoteca se constituye por obligaciones al portador, puede el propietario ser, como portador, acreedor de una obligación de la cual responde hipotecariamente su fundo.

De estos casos, que cumplen una función económico-jurídica que ha ido a más, hoy encontramos reflejos en nuestro propio Derecho. En él a veces se superpone la cuestión a la de la reserva de rango (como se tendrá ocasión de estudiar al analizar pormenorizadamente el derecho de hipoteca). Se han indicado también por la doctrina como posibles derechos reales en cosa propia el usufructo en cosa propia —que se analizará en su lugar oportuno— o la situación de prehorizontalidad en el ámbito de la propiedad horizontal, que permite la coexistencia de una doble titularidad —de propietario y de derecho real— sobre la misma cosa y en el mismo sujeto, en el momento de constituirse; o en el régimen del derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles que, además, no se extingue por consolidación cuando en un momento posterior se produce la coincidencia de titularidades de la propiedad y del derecho real limitado.

Se puede admitir la constitución de derechos reales en cosa propia como transitoria o sometida a condición suspensiva (RDGRN 21 octubre 1980), pues otra cosa no tendría sentido; y el que no se extingan por consolidación cuando fueron constituidos como en cosa ajena, se debe a que la ajeneidad no es realmente elemento esencial de los derechos reales limitados. En este sentido lo ha aplicado el legislador al reconocerle el carácter de elemento natural de los mismos, cuando en casos concretos suprime el efecto extintivo de la consolidación, como es el caso del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico.