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Autores por orden de aparición: Ana Parés López de Lemos Rafael Abati García-Manso María Gutiérrez Rodríguez José Antonio Tuero Sánchez Mauro Jordán de la Peña José María de Pablo Hermida Concepción Rodríguez González del Real Sergio Sánchez Martín Oscar Vos Benítez Santiago Carretero Sánchez Luis Jurado Cano Verónica Suárez García Cristina Carretero González Anna Fiodorova Pedro Díaz Torrejón Rafael Fernández Paiz Javier Ignacio Zaragoza Tejada Miguel Méndez Hernández Escarlata Gutiérrez Mayo Victoria Bonilla García

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Jorge-Oswaldo Cañadas Santamaría Enrique López y López Fermín Javier Echarri Casi Ángel Luis Hurtado Adrián José Perals Calleja Ignacio María Gordillo Álvarez-Valdés Carlos Enrique Serra Uribe Rafael Ortueta de Benito María del Rosario Gilsanz Martos Eloy Velasco Núñez Juan José Caselles Fornés Jesús José Tirado Estrada Antonio del Moral García Javier Ángel Fernández-Gallardo Fernández-Gallardo Vicente Magro Servet Juan Palomino Segura José Ramón Navarro Miranda Manuel-Guillermo Altava Lavall Miguel Olmedo Cardenete Carlos Miguel Bautista Samaniego Beatriz Escudero García-Calderón

Director: Enrique Ortega Burgos

Esta obra reúne las cuestiones más novedosas y prácticas de la disciplina, comentadas por una cuidadosa selección de juristas, abogados, jueces, académicos, presentados al lector de forma rigurosa y clara para estar permanentemente actualizado con las cuestiones más relevantes. La colección acerca al lector —en artículos cortos y rigurosos—, todas las novedades, sentencias, operaciones y cuestiones más candentes para que puedan ser utilizados como fuente de actualización, consulta y referencia en la práctica profesional diaria. La colección, dirigida por el prestigioso abogado y profesor D. Enrique Ortega Burgos (www.enriqueortegaburgos.com) presenta las novedades imprescindibles para cualquier profesional y suponen la mejor forma de estar actualizado.

DERECHO PENAL

actualidad

Actualidad

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Derecho Penal Director: Enrique Ortega Burgos Coordinadores: José Antonio Tuero Sánchez Jesús Andújar Urrutia Juan Antonio Frago Amada Carlos Miguel Bautista Samaniego Victoria García del Blanco Blas Jesús Imbroda Ortíz Raúl Ochoa Marco

DERECHO PENAL 2020

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier

de

Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López

y

López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL 2020

Director

ENRIQUE ORTEGA BURGOS Coordinadores

José Antonio Tuero Sánchez Jesús Andújar Urrutia Juan Antonio Frago Amada Carlos Miguel Bautista Samaniego Victoria García del Blanco Blas Jesús Imbroda Ortíz Raúl Ochoa Marco

tirant lo blanch Valencia, 2020

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

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© ENRIQUE ORTEGA BURGOS (Director) y otros

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Medidas anticorrupción y prevención de conflictos de interés en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.................................................................................. 13 Ana Parés López de Lemos Abogada en ECIJA Doctora en Derecho y Prof. asociada UCM

Crítica a la interpretación del Tribunal Supremo del tipo subjetivo en el delito fiscal: dolo directo, eventual o ignorancia deliberada......................................................... 31 Rafael Abati García-Manso Abogado penal especialista en delitos económicos y Auditor de cuentas

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y los plazos de instrucción penal (art. 324 LECrim): requisitos legales y consecuencias prácticas................................ 47 María Gutiérrez Rodríguez Profesora Doctora de Derecho Penal UCM

El representante procesal de la persona jurídica y los conflictos de intereses en el procedimiento penal español.................................................................................. 71 José Antonio Tuero Sánchez Socio Director de Penal y Compliance de Chávarri Abogados Mauro Jordán de la Peña Abogado de Chávarri Abogados

La indemnización por prisión provisional tras la STC 85/2019............................... 91 José María de Pablo Hermida Abogado. Socio del Bufete Mas y Calvet

La violencia filio-parental y la jurisdicción de menores........................................... 103 Concepción Rodríguez González del Real

Actualidad Penal 2020............................................................................................ 119 Sergio Sánchez Martín Oscar Vos Benítez Socios/Abogados de TVS Abogados. Homicidio en comisión por omisión: la posición de garante

La Filosofía del Derecho aplicada: el Secreto Profesional del Abogado y sus implicaciones morales....................................................................................................... 137 Santiago Carretero Sánchez Profesor Titular de Filosofía del Derecho. Universidad Rey Juan Carlos Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

Smart City: derecho de defensa, acceso a evidencias digitales y nueva normativa..... 149 Luis Jurado Cano Socio director área penal en Perseus & RC Abogados

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Índice

La prisión provisional aplicada a los exentos de responsabilidad criminal (STC 84/2018)............................................................................................................... 161 Verónica Suárez García Abogada. Directora en SF Formación y SF Compliance

El Tribunal del Jurado y los «juicios paralelos»......................................................... 171 Cristina Carretero González Profesora doctora agregada de Derecho Procesal y de Oratoria y Redacción Facultad de Derecho. Universidad Pontificia Comillas

Fiscalía Europea: un nuevo actor en la persecución por delitos................................ 197 Anna Fiodorova Ayudante específico, área de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Intervención de la víctima en la ejecución penal: posibilidades de actuación de la víctima ante las decisiones judiciales dictadas en ejecución que afectan a la libertad del condenado a pena de prisión............................................................................ 223 Pedro Díaz Torrejón Fiscal

Delitos imprudentes de las personas jurídicas.......................................................... 239 Rafael Fernández Paiz Fiscal Letrado del Consejo General del Poder Judicial

La prueba ilícita obtenida por particulares. Hacia una implementación del deterrent effect en nuestro ordenamiento jurídico................................................................. 265 Javier Ignacio Zaragoza Tejada Fiscalía Provincial de Gipuzkoa

El procedimiento ante el Tribunal del Jurado en Violencia de Género..................... 285 Miguel Méndez Hernández Fiscal especialista en Violencia de Género Fiscalía Provincial de Madrid

Agravante de género, de sexo y de parentesco, aplicación práctica y compatibilidad. 305 Escarlata Gutiérrez Mayo Fiscal de la Fiscalía Provincial de Ciudad Real Sección Territorial de Manzanares

Tratamiento jurídico penal de los celos.................................................................. 325 Victoria Bonilla García Fiscal especialista en Violencia sobre la Mujer Fiscalía Provincial de Madrid

Aspectos prácticos de la gestión de las telecomunicaciones intervenidas.................. 341 Jorge-Oswaldo Cañadas Santamaría Magistrado en Teruel

Índice

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Delito de blanqueo de capitales y presunción de inocencia..................................... 357 Enrique López y López Magistrado Sala de Apelación de la Audiencia Nacional Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional

La problemática aplicación del artículo 129 Código Penal en la actualidad.............. 381 Fermín Javier Echarri Casi Magistrado. Doctor en Derecho Profesor de Derecho Procesal Penal. UFV

Extradición y euroorden. ¿Hemos avanzado algo…?............................................... 413 Ángel Luis Hurtado Adrián Magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional

Principales novedades de la quinta Directiva sobre blanqueo de capitales................. 443 José Perals Calleja Fiscal Audiencia Nacional

La reforma del proceso penal................................................................................. 471 Ignacio María Gordillo Álvarez-Valdés Doctor en Derecho. Abogado. Fiscal en Excedencia de la Audiencia Nacional

Aspectos controvertidos de la Ley de Seguridad Ciudadana. Manifestaciones, reuniones y el uso no autorizado de imágenes o datos de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.......................................................................................................... 485 Carlos Enrique Serra Uribe Doctor en Derecho y Comisario de la Policía Nacional

La asistencia letrada en la Policía Nacional.............................................................. 503 Rafael Ortueta de Benito Inspector Jefe CNP. Letrado habilitado Jefe del Área de Asistencia Letrada. Policía Nacional

La prueba testifical del Policía................................................................................ 523 María del Rosario Gilsanz Martos Inspectora Jefe Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid Centro de Actualización y Especialización de la División de Formación y Perfeccionamiento de la Policía Nacional

Resumen informático jurídico 2018...................................................................... 537 Eloy Velasco Núñez Sala de Apelación Audiencia Nacional

Importancia de la protección penal del secreto empresarial en la sociedad digital.... 545 Juan José Caselles Fornés Doctor en Derecho y Ldo. en Criminología Abogado. Jefe Depto. Antipiratería de Elzaburu

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Índice

Medidas cautelares específicas en los procesos penales por delitos contra la propiedad intelectual e industrial............................................................................................ 585 Jesús José Tirado Estrada Teniente Fiscal ante el Tribunal Constitucional Doctor en Derecho

Non bis in idem y delitos de defraudación tributaria.............................................. 601 Antonio del Moral García Magistrado del Tribunal Supremo

El régimen de los recursos en el proceso penal frente a las resoluciones de los Letrados de la Administración de Justicia.............................................................................. 623 Javier Ángel Fernández-Gallardo Fernández-Gallardo Letrado de la Administración de Justicia Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de la Audiencia Nacional Doctor en Derecho

El fraude al seguro................................................................................................. 659 Vicente Magro Servet Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Doctor en Derecho

Las investigaciones internas corporativas................................................................. 675 Juan Palomino Segura Socio Departamento de Derecho Penal Económico e Investigaciones Pérez-Llorca

Los delitos de terrorismo en las resoluciones de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional................................................................................................................ 691 José Ramón Navarro Miranda Presidente de la Audiencia Nacional

La regulación española del Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015, de 27 de abril)........ 721 Manuel-Guillermo Altava Lavall Magistrado excedente. Doctor en Derecho Presidente de la Comisión de Justicia en el Senado Profesor Asociado Derecho Procesal UJI Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

Lineamientos actuales del delito de blanqueo de capitales....................................... 741 Miguel Olmedo Cardenete Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada

Índice

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El principio de legalidad en la emisión y cese de la Orden Europea de detención. El planteamiento de la cuestión prejudicial en la OEDE............................................. 757 Carlos Miguel Bautista Samaniego Doctor en Derecho Fiscal de la Audiencia Nacional

La reforma operada por LO 2/2019, de 1 de marzo, en materia de seguridad vial: una involuntaria protección penal de la indemnización civil................................... 779 Beatriz Escudero García-Calderón Prof. de Derecho penal del Colegio Universitario de Estudios Financieros (CUNEF)

Medidas anticorrupción y prevención de conflictos de interés en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público Ana Parés López de Lemos Abogada en ECIJA Doctora en Derecho y Prof. asociada UCM

SUMARIO: I. CORRUPCIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA. II. LOS CONFLICTOS DE INTERÉS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO ANTESALA DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN. III. MEDIDAS ANTICORRUPCIÓN EN LA LEY 9/2017 DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. 1. Medidas de transparencia introducidas en la Ley 9/2017. 2. Medidas de self cleaning. 3. Prohibición de contratar en la Ley 9/2017. IV. CONCLUSIONES.

I. CORRUPCIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA La corrupción se encuentra en constante movimiento, aunque todas sus formas de manifestación plasman el abuso de una posición de poder y la consecución de una ventaja patrimonial a cambio de la utilización de esa soberanía o mando. Conforma en todas sus vertientes —tanto sistemática como sectorial— uno de los mayores riesgos al funcionamiento del Estado de Derecho. Ello provoca que su análisis, así como las medidas ideadas para erradicarla, tenga su origen en el principio de control a los poderes públicos y al buen funcionamiento de la Administración1.

En lo que se refiere al sector público, la Ley de Contratos del Sector Público por la que se transpone la Directiva Europea 2014/24/UE sobre Contratación Pública y la Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión incluye, entre otras importantes novedades, una serie de cuestiones que afectan a la eficacia práctica de los sistemas de Compliance empresarial y, por ende, a la prevención de delitos de corrupción pública.

Así las cosas, se contemplan materias conexas de relevancia a efectos penales como la implementación práctica de medidas anticorrupción, bien a nivel empresarial, bien a nivel interno de la propia Administración Pública.

En consecuencia, se desarrolla una regulación para el sector público que no solo coadyuva a instaurar una transparencia a través de los sistemas de Public Compliance, sino que también favorece la prevención de delitos contra la Administración Pública.

En este contexto, se debe destacar la corrupción que se erige desde la vertiente pública mediante la intervención de un funcionario público para atacar el sector privado o viceversa. La posición de garante del funcionario público adquiere un gran significado no solo respecto de los bienes que administra, sino también conforme a los principios que inspiran su deber y función de carácter público. La imprescindible intervención de un funcionario público para cualquier conducta delictiva relacionada con una contratación pública, entre otros, un conflicto de interés, un trato de favor, una

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BETANCOR, A.: Corrupción: conceptos, tipos, perjuicios, causas, consecuencias, reacciones y autoridades en Corrupción, corrosión del Estado de Derecho, Civitas, Cizur Menor, 2017, págs. 31-131.

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negociación prohibida, un tráfico de influencias o un cohecho, conlleva que el bien jurídico se corresponda de forma mediata o inmediata con la protección de la función pública.

El funcionario está ligado con la Administración Pública por un vínculo contractual y su connivencia con un particular o empresa privada afecta a la dignidad del Estado, al prestigio social y a la obligación de respeto; en otras palabras, el particular o empresa licitadora para un contrato público que cometa cohecho activo, ofreciendo o prometiendo una dádiva al funcionario público, provoca una alteración del normal funcionamiento de la Administración Pública y un quebranto del principio de igualdad respecto de los demás licitadores. De igual forma, el funcionario que cometa cohecho pasivo viola su deber para con el cargo2, de fiel desempeño3, de lealtad4 y de probidad económica5. La jurisprudencia matiza, asimismo, que debe ser la probidad del funcionario público la que permita a la Administración asegurar una prestación adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos6. En esta línea, hay que resaltar que el bien jurídico protegido en

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Debe traerse a colación la Teoría de los Pflichtdelikte, entendida como la infracción del deber, ROXIN, C., Täterschaft und Tatherrschaft, Ed. De Gruyter, 7. Auflage, Berlin, 2006, págs. 352 a 398.

CATALÁN SENDER, J., Delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y Jurisprudencia), Ed. Bayer Hnos., Barcelona, 1999, pág.

193.

GRANADOS PÉREZ, C. en ORTS BERENGUER, E. (dir.), «El instrumento en el delito de cohecho», en Delitos de los funcionarios públicos. Cuadernos de Derecho Judicial, Ed. Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Madrid, 1994, págs. 131 y 143.

MIR PUIG, C., Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 2000, pág. 226.

STS 2025/2001 de 29 de octubre, ROJ 8381/2001. STS 77/2007 de 7 febrero, ROJ 2007\1921: «(…) En efecto el delito de cohecho protege en efecto ante todo el prestigio y eficacia de la Administración Pública garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos (STS de 27.10.2006 [ROJ 2006, 6737]). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no solo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal. (…)». Caso Gürtel. STS 323/2013 de 23 abril, ROJ 2013\6698: «(…) Así, en general, los delitos de cohecho son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública

Medidas anticorrupción y prevención de conflictos de interés en la Ley 9/2017

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los delitos de funcionarios se construye sobre la obligación para los poderes de ofrecer un servicio a la comunidad con arreglo a los principios y criterios marcados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico7.

II. LOS CONFLICTOS DE INTERÉS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO ANTESALA DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley 9/2017 son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública y, en segundo lugar, conseguir una mejor relación calidad-precio8. El sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley persigue aclarar las normas vigentes en aras de una mayor seguridad jurídica, y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promo-

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como lo es el lucro ilícito. Con respecto también al bien jurídico protegido en el delito de cohecho la STS. 31.7.2006 (roj 2006, 8872) afirmó que tanto en el activo como en el pasivo el bien jurídico protegido es el mismo, la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente prestigio de esa función—, pero con dos perspectivas. En el pasivo, el quebrantamiento del deber de probidad que pesa sobre el funcionario y de la confianza en él depositada; en el activo, el respeto que se debe a la función pública por quien no la está ejerciendo en el asunto de que se trate. Se trata de un interés comunitario, que no puede, por regla general, ser encarnado por ninguna persona en particular, y pertenece a la comunidad en general y por ello —como precisa la STS 5.4.2002 (roj 2002, 4267)—, la única forma de personarse en unas actuaciones penales en concepto de parte es a través del ejercicio de la acción popular. (…)».

VIVES ANTÓN, T., La responsabilidad de los jueces en el Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, «Estudios Penales y Criminológicos», Vol. IX, Servicio de Publicaciones e Intercambio, Universidad Santiago de Compostela, 1983, pág. 274 y ss., y también en el mismo sentido el citado autor, «Delitos contra la Administración Pública» en ORTS BERENGUER, E., Y VVAA, Derecho penal, Parte Especial, 3.ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 632 y ss.

MEDINA ARNAIZ, T., «La lucha contra la corrupción desde la normativa de contratos públicos» en QUERALT JIMÉNEZ, J. y M. SANTANA VEGA, D. (Dirs.)

Corrupción pública y privada en el Estado de Derecho, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2017, págs. 164 a 166.

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ción de las PYMES, y de defensa de la competencia9. Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos de la Ley, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad. Dichos objetivos y principios se ven comprometidos toda vez que existen y no se resuelven los conflictos de interés. En este sentido, cualquier organismo dedicado a la gestión de recursos públicos corre el riesgo de incurrir en algún tipo de conflicto de interés, si los servidores o funcionarios públicos que participan en el desarrollo de su actividad no aseguran imparcialidad y objetividad para la consecución del interés general.

Con el fin de evitar la existencia de irregularidades administrativas que pudieran derivar o fomentar la existencia de comportamientos penalmente reprochables, la Ley 9/2017 en su art. 64 incluye una serie de pautas para prevenir, detectar y solucionar la existencia de algún tipo de corruptelas o conflictos de interés de los funcionarios o servidores públicos.

El concepto conflicto de interés en el entorno de las Administraciones Públicas se define como una situación en la que una persona interviniente en algún proceso público tenga un interés particular y legítimo en la valoración, análisis o toma de decisiones de su labor profesional. Se diferencian dos tipos de conflictos de interés en este ámbito, el real y el potencial: (i) el conflicto de interés real se corresponde con la situación en la que un funcionario o representante público tiene un interés personal y/o particular con respecto a una determinada valoración profesional; y (ii) el conflicto de interés potencial tiene lugar cuando el funcionario que debe emitir la valoración sobre una licitación o contratación pública no lo realiza aún, bien porque aún no se haya reunido la Mesa de Contratación para decidir sobre la adjudicación o bien porque aún no se hayan abiertos los sobres de licitaciones.

Estos conflictos de interés han supuesto siempre la antesala de un posible delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas, delito de tráfico de influencias o delito de prevaricación, entre otros10. La intención de la

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Preámbulo y art. 1 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público.

Los riesgos que supone la existencia de conflictos de intereses en actividades relacionadas con las Administraciones Públicas se abordaban de forma superficial en la ya

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Ley 9/2017 es clara en aras de combatir el fraude, la parcialidad y distorsión de la competencia, sin embargo, la definición que ofrece sobre el término conflicto de interés se antoja descriptiva y poco exhaustiva, propiciando que pueda interpretarse de forma amplia en función de las circunstancias de cada caso concreto11. Tan solo se exige la neutralidad del funcionario público ante situaciones de un conflicto de interés que sea real o potencial, lo cual constituye una obligación obvia y vaga. A ello debe sumarse el deber genérico del funcionario de informar y reportar el conflicto de interés ante el órgano de contratación, operando este deber como cláusula de cierre para el tratamiento de los conflictos de interés que ofrece el citado precepto.

Los mecanismos de control y detección de los conflictos de interés para prevenir irregularidades administrativas son imprescindibles para evitar responsabilidades penales de los servidores públicos involucrados y una distorsión en el correcto funcionamiento de la Administración Pública. No obstante, debe recordarse que alude a medidas de naturaleza administrativa con tintes penales. Y es que, ante la abundancia normativa del Derecho penal en las últimas décadas y la proliferación de nuevas conductas punitivas, es evidente que resulta necesario incentivar las medidas preventivas con el fin de no extender o exigir nuevas técnicas legislativas constantes, lo cual podría provocar una considerable inseguridad jurídica12. No se trata de castigar todas las conductas ilícitas que afecten a la corrupción del ámbito público,

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derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre: prohibiciones de contratar cuando existiera o pudiera existir algún tipo de conflicto de interés. Por el contrario, la nueva Ley 9/2017 persigue de forma expresa la lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de interés. Art. 64 de la Ley se titula «Lucha contra la corrupción y prevención de conflictos de intereses» 9/2017.

Art. 64.2 Ley 9/2017: «A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación». Esta definición ofrece un contenido mucho más amplio que la regulación de las causas de abstención en el art. 23 de la anterior Ley 40/2015, de 1 de octubre.

CORCOY BIDASOLO, M., «Crisis de las garantías constitucionales a partir de las reformas penales y de su interpretación por los tribunales», en CORCOY BIDASOLO, MIR PUIG, S.(codirs.), HORTAL IBARRA, J. C., (coord.), Constitución y sistema penal.

Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2012, págs. 153 a 174.

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sino de penar solo aquellos comportamientos que realmente sean gravemente lesivos, previa elusión de las medidas anticorrupción. En este punto, se ha de puntualizar que también pueden existir determinadas irregularidades administrativas o corruptelas que no tienen porqué ser penalmente relevantes, debiendo acudirse a la vía administrativa-contenciosa, civil o mercantil en su caso. Puede ocurrir, que el funcionario público miembro de la Mesa o Junta de Contratación para la calificación de las licitaciones presente un conflicto de interés derivado del ofrecimiento o promesa de la aceptación previa de una dádiva de cuantía ínfima, recibida por una empresa licitadora con la que no tiene ninguna relación. Esa cuantía deberá ponderarse cualitativa y cuantitativamente, a fin de determinar si se ha lesionado el correcto funcionamiento de la Administración Pública. El ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio o ventaja indebidos suele relacionarse con la consideración al cargo o a la función pública13. En términos generales, no se deberían considerar bajo dicha acepción cualesquiera regalos, flores, bombones, objetos publicitarios, gratificaciones que comporten un significado más próximo al ámbito de la cortesía que al soborno14. La doctrina y jurisprudencia española han explicado la teoría de la adecuación social de las dádivas o los beneficios ofrecidos a propósito de la antijuridicidad del delito de cohecho, es decir, la relación de proporcionalidad entre la prestación del particular y la contraprestación del funcionario15. El problema surgirá en cuanto a los parámetros de evaluación para estimar si una prestación es

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VÁZQUEZ PORTOMEIÑE SEIJAS, F., Admisión de regalos y corrupción pública. Consideraciones político-criminales sobre el llamado cohecho de facilitación, art. 422 CP, Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.ª Época, n.º 6, UNED, 2011, en la cual se expone que en virtud de nuestro sistema jurídico penal del cohecho como mixto y romanicista-germánico, la entrega de la dádiva o regalo es un abuso de poder, siempre en consideración al cargo o función pública, y teniendo en cuenta que la totalidad de los códigos penales históricos han tipificado como una modalidad más de cohecho, la admisión por los funcionarios de regalos que les fueran presentados en consideración a su oficio, pág. 152.

FABIÁN CAPARRÓS, E., La corrupción de agente público extranjero e internacional, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 97.

MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal, Parte Especial, 20.ª edición, completamente revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015 de 30 de marzo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, op. cit., págs. 877 y 878, y SAP Baleares, 41/1997, Sección 2.ª, 5 de marzo, ROJ 1997/274.