DERECHO PENAL NACIONALSOCIALISTA CONTINUIDAD Y RADICALIZACIÓN
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DERECHO PENAL NACIONALSOCIALISTA Continuidad y Radicalización
Autor: PROF. DR. DR. H.C. KAI AMBOS Catedrático en la Universidad de Gotinga Juez del tribunal Especial para Kosovo, La Haya Amicus curiae de la Jurisdicción Especial para la Paz (Colombia)
Prólogo de R. A. Duff
Traducido por: JOSÉ R. BÉGUELIN Profesor adjunto de derecho penal, Universidad de Buenos Aires LEANDRO A. DIAS, LL. M. Doctorando, Universidad de Wurzburgo, Alemania Revisión por el autor
tirant lo blanch Valencia, 2020
Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Traducción al español: José R. Béguelin y Leandro A. Dias Revisión por el autor
© KAI AMBOS
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-282-3 MAQUETA: Innovatext
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Para Vânia
“¿Un sistema de esta clase merece ser considerado derecho? Sí, si el derecho es solo la voluntad del soberano; definitivamente no si el derecho, a diferencia de los mandatos del soberano, tiene que ser racional en la forma o en el contenido. El sistema jurídico nacionalsocialista no es más que una técnica de manipulación masiva a través del terror. Los tribunales penales, junto con la Gestapo, la fiscalía y la parte ejecutiva hoy en día llevan a cabo principalmente la violencia.“ (Franz Neumann, Behemoth, 1942, p 458 [traducido del inglés]) “Pero precisamente porque el Tercer Reich destruyó una tradición que está tan profundamente conectada con la identidad alemana es que los alemanes... necesitan pensar en el pasado, mucho antes que Auschwitz, y en el futuro, mucho después de Auschwitz... En todo caso lo judío es una parte inalienable de la identidad alemana y quienes nacieron después [del Holocausto] tienen que considerar que es su deber no solo conmemorar la importante historia judía, sino también esparcir la fructífera semilla de esta conmemoración y sembrarla en el futuro de Alemania y de Europa.” (Dieter Borchmeyer, Was ist Deutsch?, 2017, p 22 [traducido del alemán]) “¡Qué arrogante creer que se podría eludir todo tan fácilmente! Como si pudiera haber algo, algún modo o algún tiempo en el que todo vuelve a ser normal… Nunca volverá a estar todo bien.” (Max Czollek, Desintegriert Euch, 2018, p 182 [resaltado en el original, traducido del alemán]).
Índice Prólogo de R.A. Duff................................................................................ 15 Prólogo del autor...................................................................................... 17 Lista de abreviaturas................................................................................. 21 Capítulo I Consideraciones preliminares.................................................................. 25 1. 2.
ACERCA DE LA “DOCTRINA PENAL NAZI” DE ZAFFARONI........ 25 ENFOQUE PROPIO............................................................................. 28
Capítulo II Fundamentos del derecho penal nacionalsocialista............................... 47 1. 2. 3.
RACISMO, COMUNIDAD DEL PUEBLO, ESTADO DEL FÜHRER, PRINCIPIO DEL FÜHRER Y EXCLUSIÓN........................................ 47 CONCEPTO MATERIAL DE JUSTICIA E ILÍCITO, ETICIZACIÓN DEL DERECHO PENAL “TOTAL” E INFORMALIZACIÓN............. 77 DERECHO PENAL DE LA VOLUNTAD PREVENTIVO-GENERAL Y EXPIATORIO..................................................................................... 90
Capítulo III Continuidad y disputa de las escuelas (?)................................................ 99 Capítulo IV Derecho penal nacionalsocialista y neokantianismo............................... 109 1. LA (SUPUESTA) INCIDENCIA DEL NEOKANTIANISMO.............. 109 2. EN PARTICULAR: LA “ESCUELA NEOKANTIANA DE MARBURGO”................................................................................................ 116 3. ¿EL NEOKANTIANISMO COMO PRECURSOR DEL DERECHO PENAL NACIONALSOCIALISTA?....................................................... 128 4. ¿COLECTIVISMO Y TEORÍAS VALORATIVAS MATERIALES COMO PRECURSORES DEL DERECHO PENAL NACIONALSOCIALISTA?............................................................................................. 139
12
Índice
Capítulo V Derecho penal nacionalsocialista autónomo en la escuela de Kiel........ 155 1. 2.
ORIENTACIÓN BÁSICA Y REPRESENTANTES................................ 155 PROGRAMA POLÍTICO-CRIMINAL: DERECHO PENAL AUTORITARIO NACIONALSOCIALISTA......................................................... 161 3. EL ROL DEL JUEZ EN EL ESTADO NACIONALSOCIALISTA DEL FÜHRER................................................................................................ 174 4. LEALTAD, LESIÓN AL DEBER Y PENA INFAMANTE...................... 178 5. INTUICIÓN CONCRETA DE LAS ESENCIAS Y DERECHO PENAL DE LA VOLUNTAD Y DE AUTOR...................................................... 188 6. TIPO PENAL DE DESVALOR TOTAL (“FIGURA DELICTIVA” [DELIKTSTYPUS]) EN LUGAR DE TEORÍA DEL DELITO ESTRUCTURADA EN NIVELES.............................................................. 199
Capítulo VI Erik Wolf: De las figuras de autor a la teoría normativa del autor con una figura de ánimo.................................................................................. 203 1. DERECHO PENAL AUTORITARIO-SOCIAL Y TEORÍA DEL AUTOR.................................................................................................. 203 2. IDAS Y VUELTAS NACIONALSOCIALISTAS..................................... 210
Capítulo VII Consecuencias........................................................................................... 219 1.
RECEPCIÓN SELECTIVA DEL DERECHO PENAL (DE INSPIRACIÓN NACIONALSOCIALISTA) EN LATINOAMÉRICA................. 219 2. ¿HANS WELZEL COMO SUPERADOR DEL DERECHO PENAL NACIONALSOCIALISTA (NEOKANTIANO)? .................................. 221 3. ¿CONTINUIDAD DEL PENSAMIENTO JURÍDICO-PENAL NACIONALSOCIALISTA EN LATINOAMÉRICA?.................................. 238
Bibliografía................................................................................................ 241 I. Literatura anterior a 1945..................................................................... 241 II. Literatura posterior a 1945................................................................... 254
Índice de personas (seleccionado).......................................................... 275 Índice temático......................................................................................... 277
Lista de imágenes 1: 2: 3: 4: 5: 6: 7: 8: 9: 10: 11: 12: 13: 14: 15: 16: 17: 18: 19:
Memorándum de Prusia sobre el derecho penal nacionalsocialista, 1933........................................................................................................ 30 Gemmingen, Strafrecht im Geiste Adolf Hitlers, 1933....................... 34 Schaffstein, Politische Strafrechtswissenschaft, 1934.......................... 39 Roland Freisler...................................................................................... 52 Gürtner, Informe de la comisión de derecho penal, 1934................. 53 Frank, Memorándum sobre el derecho penal, 1934........................... 55 Nicolai, Die rassengesetzliche Rechtslehre, 1932................................ 57 Mezger, Kriminalpolitik, 1934.............................................................. 60 Imágenes del Volksgerichtshof (cuatro).................................................. 72 Aviso de ejecución, Fiscalía Volksgerichtshof....................................... 74 Siegert, Grundzüge des Strafrechts im neuen Staate, 1934................ 83 Frank, Nationalsozialistische Leitsätze für ein neues deutsches Strafrecht, 1935............................................................................................ 84 Mezger, en MSchrKrim, 1928............................................................... 112 Schwinge/Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken, 1937........................................................................................................ 118 Dahm/Schaffstein, Liberales oder autoritäres Strafrecht, 1933........ 162 Schaffstein, Pflichtverletzungslehre, 1935........................................... 179 Wolf, Richtiges Recht im nationalsozialistischen Staate, 1934........... 204 Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935....... 227 Welzel, Das Deutsche Strafrecht in seinen Grundzügen, 1947.......... 230
Prólogo de R.A. Duff Si se hace mención a la frase “derecho penal nacionalsocialista”, mucha gente, al menos en el universo del common law, dría que se trata de un error: si eso ni siquiera debe ser considerado como “derecho” (dado que era una parte del Unrechtsstaat de la Alemania nazi), entonces tiene que ser visto como una laguna en la historia del derecho penal alemán, completamente desconectada de lo que había sido anteriormente y de lo que se reconstruyó después de 1945. Si se hace mención a la frase “dogmática penal nacionalsocialista”, la reacción probablemente sería la misma: sin dudas los propagandistas nazis ofrecieron una “dogmática” de derecho penal, como parte de sus esfuerzos para racionalizar su régimen; pero esa dogmática no puede tener ninguna conexión real con las doctrinas que fundamentaron y estructuraron el derecho penal alemán de antes y después de la era nazi. Kai Ambos, en este libro fascinante, muestra cuán erradas serían tales reacciones. Ambos localiza la profunda continuidad entre la dogmática penal nacionalsocialista y la doctrina de derecho penal producida con anterioridad a 1933, así como los vestigios que quedaron en la doctrina que se desarrolló con posterioridad a 1945 (en Alemania, pero también en Latinoamérica). Lleva a cabo esta tarea por medio de un análisis cuidadoso de los escritos de los doctrinarios de la época, sus relaciones y los desacuerdos entre ellos, así como de la forma en que se inspiraron en doctrinas e ideas filosóficas anteriores, que al mismo tiempo modificaron en mayor o menor medida, para servir a la ideología nazi. Presenta a los autores a partir de sus propias palabras y, por tanto, permite que veamos por
16
Prólogo de R.A. Duff
nosotros mismos el modo en que desarrollaron doctrinas que apoyarían un derecho penal nacionalsocialista. El libro nos ofrece una historia iluminadora de esa época oscura de la doctrina y dogmática penal alemana y revelaciones de los doctrinarios que ayudaron a crearla (así como de aquellos que se resistieron); pero también nos muestra, de un modo revelador, cómo, en palabras de Ambos en su prólogo, “el derecho penal nacionalsocialista ni surgió de la nada, ni desapareció por completo después de 1945”. Si reflexionamos sobre el carácter histórico de las instituciones del derecho penal y el carácter históricamente localizado de la dogmática penal, esto no debería sorprendernos: pero en virtud las concepciones que prevalecen sobre la época nazi, esto podría sorprender a varias personas; este libro, entonces, además de ser de interés histórico, ofrece un correctivo invaluable. R. A. Duff, julio de 2019
Prólogo del autor
La presente investigación tuvo lugar a partir de la lectura de la monografía, recientemente publicada, del conocido penalista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni sobre la dogmática jurídico-penal del nacionalsocialismo (“Doctrina Penal Nazi”, 2017). Lo que en un primer momento iba a ser una breve recensión, rápidamente se convirtió en un trabajo autónomo, por medio de la revisión detallada de las fuentes utilizadas por Zaffaroni y la búsqueda de fuentes primarias y secundarias adicionales. Este trabajo entiende al derecho penal nacionalsocialista –en consonancia con la difundida tesis de la radicalización, que profundiza el desarrollo de la tesis de la continuidad– como una continuación racista (antisemita), nacional (“germana”) y totalitaria de las tendencias autoritarias y antiliberales del derecho penal del cambio de siglo y de la República de Weimar. Trataré de probar esta tesis por medio del tratamiento de los textos de autores relevantes –que hablan por sí mismos– y no por medio de la valoración moral de sus autores. El lector encontrará también un desarrollo de la recepción del derecho penal (nacionalsocialista) alemán en Latinoamérica. Unas palabras más sobre la mencionada continuidad: esta existió no solo de forma retrospectiva (post Weimar), sino también de forma prospectiva (República de Bonn e incluso de Berlín). En pocas palabras, el derecho penal nacionalsocialista ni surgió de la nada, ni desapareció por completo después de 1945. El intento contemporáneo de reconstruir la identidad del mito germánico por la llamada “Nueva De-
18
Prólogo del autor
recha” representa su continuación inmediata. Su estilo político populista reemplaza, en la era digital, el discurso argumentativo por “una supuesta aprobación directa en una comunidad popular virtual” (Stollberg-Rilinger, Interview, faz.net, actualizado el 2/9/2018). Este discurso nos recuerda inquietantemente al idioma nazi y sus matices racistas (Detering, 2019). Estoy agradecido con numerosos colegas por sus notas críticas y comentarios adicionales. Albin Eser, Fritz Loos y Thomas Vormbaum leyeron el manuscrito en su totalidad. Friederike Wapler me brindó valiosos comentarios respecto del capítulo cuarto (derecho penal nacionalsocialista y neokantianismo), además de Gunnar Duttge, Katrin Gierhake, Luis Greco, Katrin Höffler, Tatjana Hörnle, Günther Jakobs, Urs Kindhäuser, Uwe Murmann y Dietmar von der Pfordten. También recibí comentarios sobre otros aspectos de Paulo de Sousa Mendes, Leandro A. Dias, Michael Kubiciel, Javier Llobet, Eva Schumann y Fernando Velásquez. Florian Jessberger y Moritz Vormbaum pusieron a disposición sus contribuciones sobre H. Henkel y Eb. Schmidt, mientras que lo mismo hizo Urs Kindhäuser con su contribución sobre “Günther Jakobs y Hans Welzel”. Además, les agradezco a mis asistentes estudiantes Marieke Buchholz, Matthias Friese, Leon Augustin Hill, Roman Jusen, Alina Sviridenko, Dara-Lisa Szielinski y Tjorven Vogt por la ayuda con la búsqueda y recolección de las fuentes de investigación. Le agradezco también a mi doctoranda Yingxin He por sus comentarios sobre la idea de Estado de Derecho en China. Agradezco también a los traductores, José R. Béguelin y Leandro A. Dias, por los esfuerzos impresionantes para trasladar mis ideas al idioma español. Por razones de espacio y por la extensión de las notas de la versión alemana no he-
Prólogo del autor
19
mos reproducido todas las fuentes en idioma original, sino solamente las más importantes para entender el contenido de las ideas o la terminología. De todos modos, esta investigación sigue desarrollándose y, por tanto, no solo se han realizado actualizaciones, sino también adiciones sustanciales a esta versión española. Kai Ambos Gotinga, septiembre de 2019