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IGUALDAD DE TRATO EN EL DERECHO DE SOCIEDADES

JUAN IGNACIO RUIZ PERIS Prof. Dr. Titular de Derecho Mercantil Universidad de Valencia

tirant lo b anch Valencia, 2007

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Para mi amor, mi familia, mis amigos y todos aquellos que me quieren

ÍNDICE Introducción .......................................................................................................

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SECCIÓN PRIMERA CUESTIONES PREVIAS RESPECTO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SU APLICACIÓN A LAS RELACIONES JURÍDICAS INTER PRIVATOS Capítulo Primero EL PRINCIPIO DE IGUALDAD 1. LA IGUALDAD COMO PRODUCTO CULTURAL: CONSECUENCIAS PARA SU ESTUDIO .......................................................................

2. LAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL ORDENAMIENTO ....................................................................................

2.1. Principio de igualdad de trato ..............................................................

2.2. Igualdad material .................................................................................

2.3. Prohibición de discriminación ..............................................................

2.3.1. Discriminación y tratamiento diferenciado justificado .............

2.3.2. Discriminación y discriminación por violación del principio de igualdad de trato .........................................................................

2.4. Discriminación positiva ........................................................................

3. DISTINCIÓN DE NOCIONES AFINES ................................................

3.1. Proporcionalidad ...................................................................................

3.2. Simetría .................................................................................................

3.3. Reciprocidad ..........................................................................................

3.4. Identidad ...............................................................................................

3.5. Semejanza .............................................................................................

3.6. Equivalencia ..........................................................................................

3.7. Uniformidad ..........................................................................................

3.8. Diversidad .............................................................................................

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Capítulo Segundo LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SU REFLEJO EN LAS RELACIONES INTER PRIVATOS 1. PRESENCIA DE LA IDEA DE IGUALDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO PRINCIPIO CONFIGURADOR DEL ORDENAMIENTO ......................................................................................................

2. LA IGUALAD EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL .......

2.1. Los orígenes de la constitucionalización ..............................................

2.2. La incorporación del principio en las Constituciones Españolas .......

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ÍNDICE

2.3. Unión Europea y Principio de Igualdad ..............................................

3. MUNDIALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ....................

3.1. La extensión internacional del principio .............................................

3.2. Principio de igualdad y constitución en culturas que no fundan la tradición europea ..................................................................................

3.3. Igualdad y Constitución Japonesa .......................................................

4. LA DOCTRINA DE LA DRITTWIRKUNG ...........................................

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SECCIÓN SEGUNDA LAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO SOCIETARIO Capítulo Tercero PARIDAD, IGUALDAD, PROPORCIONALIDAD, PRIVILEGIO Y TUTELA DE LA MINORÍA EN EL DERECHO SOCIETARIO 1. PARIDAD, IGUALDAD, PROPORCIONALIDAD Y MINORÍA EN EL DERECHO SOCIETARIO .......................................................................

1.1. Paridad e igualdad de trato ..................................................................

1.2. Igualdad y proporcionalidad .................................................................

1.3. Igualdad y privilegio .............................................................................

1.4. Igualdad y tutela de la minoría ............................................................

2. ESTATUTO COMÚN Y ESPECIAL DEL SOCIO ................................

2.1. Igualdad y clases de socios o asociados ................................................

2.2. Estatuto igualitario del asociado o socio ..............................................

2.3. Igualdad de trato y participación pública en las sociedades y asociaciones ..........................................................................................................

2.3.1. Sometimiento a la regla de igualdad de la participación de las entidades públicas en sociedades o asociaciones .......................

2.3.2. Ruptura ilícita de la igualdad como consecuencia de la infracción de la prohibición de discriminación derivada de las libertades de circulación de capitales y de establecimiento: acción de oro ....

2.3.2.1. Derechos especiales conferidos por la acción de oro o establecidos independientemente a favor del Estado ...

2.3.2.1.1. Autorización general de carácter previo .......

2.3.2.1.2. Notificación previa y derecho de veto selectivo 2.3.2.1.3. Otros derechos ...............................................

2.3.2.2. Libertad de circulación de capitales y de establecimiento y acción de oro ................................................................

2.3.2.2.1. Compatibilidad de la acción de oro con las libertades comunitarias .................................

2.3.2.2.2. Medidas discriminatorias ..............................

2.3.2.2.3. Medidas no discriminatorias .........................

2.3.2.2.3.1. Carácter objetivo, estable y público ..................................................

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ÍNDICE

2.3.2.2.3.2. Aplicación no discriminatoria ....

2.3.2.2.3.3. Proyección respecto a activos relevantes y delimitados ...................

2.3.2.2.3.4. Adecuación ..................................

2.3.2.2.3.5. Necesidad ....................................

2.3.2.2.3.5.1. Existencia de un interés susceptible de ser tutelado con preferencia .................

2.3.2.2.3.5.2. Ausencia de medidas alternativas menos restrictivas 2.3.2.2.3.6. Proporcionalidad: no ir más allá de lo necesario para la consecución del objetivo ..................................

2.3.2.2.3.7. Ausencia de desincentivación de las inversiones cruzadas .............

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Capítulo Cuarto DERECHO DE INFORMACIÓN 1. CONSIDERACIONES GENERALES ....................................................

2. INFORMACIÓN PREVIA AL ACCESO A LA CONDICIÓN DE SOCIO Y MEDIDAS DE PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD MATERIAL 3. DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO E IGUALDAD DE TRATO ................................................................................................................

3.1. Información sobre estatutos y reglamentos de régimen interior .......

3.2. Información respecto a la identidad y vínculos de los restantes socios 4. INFORMACIÓN SOBRE LA IDENTIDAD DE LOS COMPONENTES DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN Y RESPECTO A SU ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO .......................................................

4.1. Información sobre la actividad social o asociativa ..............................

4.2. Información sobre la marcha de la sociedad .......................................

4.3. Información sobre los asuntos a debatir en Junta general o Asamblea 4.4. Información contable ............................................................................

5. ACCESO A LAS ACTAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN Y DEL ÓRGANO DE REPRESENTACIÓN .............................................

5.1. Información en web ...............................................................................

5.2. Información en web sobre operaciones con intragrupo o con personas vinculadas .............................................................................................

5.3. Información con ocasión de la transmisión de acciones o participaciones ..........................................................................................................

5.4. Información con ocasión de las modificaciones estatutarias. Remisión 5.5. Información con ocasión de las modificaciones estructurales. Remisión 5.6. Información con ocasión de la liquidación ...........................................

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ÍNDICE

Capítulo Quinto ACCESO, PARTICIPACIÓN, PROHIBICIÓN DE ACUERDOS ARBITRARIOS Y REFLEJO DE LA IGUALDAD DE TRATO RESPECTO A LOS DERECHOS ECONÓMICOS 1. CONSIDERACIONES GENERALES ....................................................

2. ACCESO A LA CONDICIÓN DE MIEMBRO .......................................

3. PARTICIPACIÓN .....................................................................................

3.1. Participación en la actividad asociativa o societaria ..........................

3.2. Participación en la adopción de acuerdos ............................................

3.2.1. Participación en la Junta general o asamblea ..........................

3.2.1.1. Derecho a ser convocado y derecho de veto respecto a la celebración de la Junta Universal .................................

3.2.1.2. Asistencia a la Junta general o asamblea ....................

3.2.1.3. Derecho de representación y derecho de acceder a la información respecto a la identidad de los accionistas que posea la emisora en las sociedades anónimas cotizadas ...................................................................................

3.2.1.4. Participación en los debates ..........................................

3.2.1.5. Hacer constar en acta el texto íntegro de la intervención 3.2.1.6. Formulación de propuestas ............................................

3.2.1.7. Adopción de acuerdos: unanimidad y derecho de voto 3.2.2. Participación en el órgano de administración ...........................

3.2.2.1. Derecho a la administración y electibilidad al órgano de administración ................................................................

3.2.2.2. Legitimación activa para el ejercicio de la acción de responsabilidad ..............................................................

3.3. Prohibición de tratamiento arbitrario por parte de los órganos sociales 3.3.1. Prohibición de acuerdos que beneficien a uno o varios socios en perjuicio del interés social ..........................................................

3.3.1.1. Prohibición de acuerdos de la Junta general que violen la igualdad de trato ............................................................

3.3.1.2. Prohibición de acuerdos del órgano de administración contrarios a la igualdad de trato ...................................

3.4. Legitimación activa para el ejercicio de las acciones de impugnación 4. DERECHOS DE CARÁCTER ECONÓMICO: BENEFICIOS DE EJERCICIO, RETORNO COOPERATIVO, DERRAMAS Y CUOTA DE LIQUIDACIÓN ..............................................................................................

4.1. Proporcionalidad y Derechos de carácter económico ..........................

4.1.1. La regla subsidiaria de proporcionalidad en los distintos tipos societarios ....................................................................................

4.1.2. Proporcionalidad legal y ruptura real de la proporcionalidad .

4.1.3. La regla subsidiaria de igualdad respecto a los derechos de carácter económico ......................................................................

4.2. La igualdad de trato como tutela del socio frente al incumplimiento de las obligaciones de otro socio ................................................................

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275 275 276 279 281 283

ÍNDICE

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Capítulo Sexto PRESERVACIÓN DEL STATUS QUO 1. DERECHOS CONEXOS A LA PRESERVACIÓN DEL “STATUS QUO” E IGUALDAD DE TRATO .......................................................................

2. DERECHO DE VETO ...............................................................................

2.1. Derecho de veto como derecho del socio afectado ................................

2.1.1. Imposición de nuevas obligaciones y afectación a derechos .....

2.1.2. Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias .................................................

2.2. El derecho del socio, al que se pretende atribuir partes de capital en una sola de las sociedades que surgen de una escisión, de negarse a ello 2.3. Derecho de veto como consecuencia de la exigencia de unanimidad .

2.3.1. Modificaciones estatutarias que afectan a la regla de proporcionalidad .........................................................................................

2.3.1.1. Aumento del valor nominal de las acciones o participaciones sociales .................................................................

2.3.1.2. Alteración de la proporcionalidad en la reducción de capital .............................................................................

2.3.2. Modificaciones estatutarias que afectan a la regla de igualdad de trato .............................................................................................

2.3.2.1. Infracción de la igualdad de trato en la reducción de capital con devolución de aportaciones .........................

2.3.2.2. Derecho de veto del suscriptor concurrente a la Junta Constituyente respecto a la modificación del programa de fundación en la fundación por suscripción pública ..

2.3.2.3. Incorporación a los estatutos de cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos ........................................................

2.3.2.4. Incorporación, modificación o supresión de causas estatutarias de separación .............................................

2.3.2.5. Incorporación o modificación de causas estatutarias de exclusión .........................................................................

2.3.3. La cuestión de la fusión en la que en la sociedad absorbente o resultante existan socios personalmente responsables ............

2.3.4. Derecho de veto establecido en los estatutos .............................

3. DERECHO A NO QUEDAR SOMETIDO AL ACUERDO MAYORITARIO ..............................................................................................................

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Capítulo Séptimo PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO 1. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO E IGUALDAD DE TRATO ................................................................................................................

2. TRANSMISIÓN DE LA CONDICIÓN DE SOCIO ...............................

2.1. El principio de igualdad de trato como regla general societaria que rige la transmisión .......................................................................................

321 323 326

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3.

4.

5.

6.

ÍNDICE

2.2. Derechos conexos a la transmisión de la condición de miembro ........

2.2.1. Transmisión inter vivos ..............................................................

2.2.1.1. Transmisión voluntaria .................................................

2.2.1.1.1. Atendiendo al adquirente ..............................

2.2.1.1.1.1. Transmisión a la sociedad ..........

2.2.1.1.1.2. Trasmisión a terceros y ejercicio por los restantes socios del derecho de adquisición preferente ...........

2.2.1.1.2. Atendiendo a su realización en el mercado ..

2.2.1.1.2.1. Ofertas públicas de venta ...........

2.2.1.1.2.2. Ofertas públicas de adquisición .

2.2.1.2. Transmisión forzosa .......................................................

2.2.1.3. Transmisión mortis causa .............................................

BAJA VOLUNTARIA Y SEPARACIÓN ................................................

BAJA FORZOSA, CAMBIO DE CLASE DE SOCIO, EXCLUSIÓN Y MEDIDAS SANCIONADORAS. DERECHO A SER OÍDO EN EL PROCEDIMIENTO ...................................................................................

4.1. Baja forzosa ...........................................................................................

4.2. Exclusión, expulsión y rescisión parcial ..............................................

4.3. Cuestiones comunes ..............................................................................

4.3.1. Subsistencia de la sociedad y derecho de veto respecto a la modificación de las reglas estatutarias en preservación del status quo ....................................................................................

4.3.2. Derecho al respeto del principio de igualdad en la valoración de la participación del socio ............................................................

4.3.3. Derecho al reembolso de la participación ..................................

DISOLUCIÓN ............................................................................................

5.1. Derecho a disolver la sociedad y ejercicio de la acción de disolución .

5.2. Derecho a vetar la disolución ...............................................................

5.3. Legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad ........................

IGUALDAD Y LIQUIDACIÓN ................................................................

6.1. Derecho a la restitución de las aportaciones realizadas .....................

6.2. Derecho a la cuota de liquidación ........................................................

6.3. Igualdad entre socios y antiguos socios en el reparto del patrimonio social ......................................................................................................

6.4. Derecho a percibir en dinero la cuota de liquidación ..........................

6.5. Derecho a recibir periódicamente información sobre el estado de la liquidación .............................................................................................

6.6. Derecho a impugnar el acuerdo de la Junta general que aprueba el balance final ..........................................................................................

6.7. Deber de los liquidadores de respetar la regla de igualdad de trato .

6.8. Deber del interventor nombrado a instancias de la minoría de respetar la regla de igualdad de trato ................................................................

6.9. Derecho a solicitar la separación de los liquidadores .........................

BIBLIOGRAFÍA ...............................................................................................

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330 332 332 333 339 339 340

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INTRODUCCIÓN La obra que someto a su consideración tiene por objeto el estudio del fundamento y la aplicación del principio de igualdad en el Derecho de sociedades.

Si existe un cierto consenso en considerar este principio como uno de los que definen las relaciones entre los socios y la sociedad, no ocurre lo mismo en cuanto a su fundamento y extensión.

Los problemas comienzan en el propio manejo de los conceptos por parte del legislador, la jurisprudencia y aun la doctrina nacional y comparada. El reconocimiento legal del principio de igualdad respecto a las relaciones jurídicas inter privatos en general y en particular a las relaciones societarias adolece en muchas ocasiones de una completa confusión de conceptos que se utilizan de forma indistinta pero que tienen significados muy diversos y obedecen a principios distintos.

Nociones como igualdad, prohibición de discriminación e incluso proporcionalidad son usadas indistintamente como términos equivalentes. Lo mismo sucede con conceptos como trato desigual, diferenciado o discriminatorio.

Nuestra primera labor es, por tanto, tratar de aportar claridad en este ámbito, deslindar las distintas manifestaciones del principio de igualdad, atendiendo a su origen histórico, a la concepción ideológica que las sustenta y a su distinta funcionalidad y diferenciarlas de conceptos e ideas afines y frecuentemente entrelazados. De estas cuestiones nos ocuparemos en el Capítulo Primero de esta obra.

La siguiente cuestión es la de la autonomía aplicativa del principio de igualdad en el ámbito de las relaciones inter privatos respecto al principio de igualdad constitucionalizado.

La idea de igualdad y su debate ha estado presente a través de la historia tanto en las relaciones de carácter jurídico público que conforman y estructuran nuestras relaciones políticas como en el ámbito de las relaciones jurídico privadas y en particular societarias.

Sin duda el debate sostenido respecto a la igualdad en el ámbito jurídico público ha influido notablemente la percepción que respecto a la igualdad tienen los contratantes o los socios. Sin embargo la aplicación del principio de igualdad en el Derecho privado tiene carácter autónomo y atiende a los propios fines de éste y, por lo que conocemos, es anterior a los primeros debates políticos en materia de igualdad.

La aplicación en uno y otro caso tiene, pese a ello, elementos comunes, así por ejemplo en ambos casos el principio de igualdad es una garantía

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INTRODUCCIÓN

frente al abuso del poder, define un modo de participación en el grupo que nos parece razonable o funda reglas de reparto que consideramos justas.

La creciente publificación del Derecho privado y de los propios estudios de Derecho que genera juristas más proclives a la aplicación de soluciones del Derecho público a las relaciones jurídico privadas, la aparición de normas tuitivas en nuestro ordenamiento privado en el ámbito del Derecho laboral, en el del Derecho del consumo y por último en el de la tutela del cliente no consumidor, facilitan la aceptación de este género de soluciones. Muestra de la misma es la doctrina de la Drittwirkung.

Nuestra atención, se centrará, por tanto, en el Capítulo Segundo en analizar el proceso de constitucionalización y mundialización del principio de igualdad y el sentido y efectos de su aplicación a las relaciones jurídico privadas. La cuestión tiene especial relevancia dado el proceso constitucional que en estos momentos vive Europa, el reconocimiento en la propuesta de Constitución Europea de los principios de igualdad y prohibición de discriminación de forma separada y el previsible desarrollo de dicho principio si el texto llega a buen fin, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Estos dos capítulos constituyen la Sección Primera que bajo el título “Cuestiones previas respecto al principio de igualdad y su aplicación a las relaciones jurídicas inter privatos” recoge nuestro trabajo en estos dos campos.

La Sección Segunda, en cambio, titulada “Las manifestaciones del principio de igualdad en el Derecho societario” está dedicada al análisis del fundamento del principio de igualdad en el Derecho de sociedades y el reflejo legal, estatutario, jurisprudencial y doctrinal de sus manifestaciones, esto es de la igualdad de trato, la promoción de la igualdad material, la prohibición de discriminación y la discriminación positiva.

Dada la fuerte implantación de la regla de proporcionalidad como criterio de justicia en el ámbito societario, amplias partes de esta sección hacen referencia a su estudio, que sin embargo no constituye el objeto central de este trabajo. Nuestro tratamiento de la regla de proporcionalidad y de su presencia en el Derecho de sociedades tiene carácter meramente instrumental en la medida en que resulta imprescindible para delimitar y clarificar las instituciones y soluciones regidas por el principio de igualdad.

El ámbito de nuestro estudio incluye la mayor parte de los tipos de instituciones que presuponen una relación de grupo en la que el juego del principio de igualdad esté implicado. Nuestro análisis incluye, por tanto, la comunidad, la asociación, las sociedades civiles, las sociedades mercan-

INTRODUCCIÓN

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tiles personalistas, las sociedades mercantiles capitalistas, los consorcios, las cooperativas y las mutuas.

Nuestro tratamiento del principio de igualdad respecto a cada una de ellas ha sido común, en cuanto era posible, y específico cuando se refería a una de las especialidades que las diferencian. En todo momento hemos tenido presentes los distintos fines que persiguen, de carácter económico o extraeconómico, de goce o de explotación, lucrativo o mutual, y hemos adecuado nuestro análisis a ellos. Tratamiento conjunto no tiene porqué implicar confusión cuando los conceptos empleados son claros y su uso preciso como, espero, sea el caso.

Este planteamiento implica una valoración del principio de igualdad en las sociedades anónimas y limitadas desde la perspectiva del socio y no de la acción o de la participación. A nuestro juicio, y sin desconocer las posiciones contrarias, esta es la perspectiva correcta. Defendemos que la limitación del discurso en materia de igualdad en el ámbito de las sociedades a la igualdad entre las acciones, ya sean de la misma clase o serie genera una amplia confusión y supone un obstáculo al progreso científico en el campo. Como demostraremos a lo largo de esta obra existe un estatuto común del socio, también en la anónima, regido por el principio de igualdad, independientemente de que exista igualdad o no entre los derechos conferidos por las acciones. Este estatuto debe de ser los suficientemente extenso para que se respete la paridad entre socios.

Derechos como el de información o el de impugnación de acuerdos sociales —legitimación activa para el ejercicio de la acción más que derecho— y otros muchos más que analizamos en la obra —conocidos en la doctrina alemana como Köpfrechten— forman parte del mismo.

La delimitación del campo de investigación excluye el tratamiento de la igualdad en el marco de los grupos de sociedades.

El primer capítulo de esta sección, tercero de la obra, titulado “Paridad, igualdad, proporcionalidad, privilegio y tutela de la minoría en el derecho societario” está dedicado a la fundamentación del principio de igualdad en Derecho societario en la idea de paridad y su configuración como principio general del Derecho de sociedades. Nos ocupamos igualmente de sus relaciones con el principio de mayoría, y con el de autonomía de la voluntad, así como con instituciones como la tutela de la minoría y los privilegios en el ámbito societario. El capítulo contiene igualmente un estudio específico de las relaciones entre igualdad y proporcionalidad en el Derecho de sociedades, y de la vigencia del principio de igualdad en sociedades con distintas clases de socios. Realizamos también un breve estudio respecto al principio de igualdad como principio ordenador de las relaciones entre socios públicos y privados en el ámbito de las sociedades,

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INTRODUCCIÓN

así como de la regla de prohibición de la discriminación por razón de nacionalidad en conexión con las libertades de circulación de capitales y de establecimiento con ocasión de los problemas derivados de la implantación de la “acción de oro”.

Los restantes capítulos abordan los campos en los que el principio de igualdad adquiere mayor relevancia, esto es, la información, el acceso, la participación, la preservación del status quo y la pérdida de la condición de socio.

El capítulo cuarto titulado “Derecho de información”, está dedicado específicamente a este derecho regido fundamentalmente por el principio de igualdad. En él analizamos los derechos de información de quienes pretenden acceder a la condición de socio como medida de promoción de la igualdad material y los derechos de información del socio como manifestación del principio de igualdad de trato. Analizamos, desde la óptica de la comparación de las distintas instituciones societarias y asociativas, y de la delimitación de la aplicación del principio de igualdad en cada caso, el derecho a obtener información sobre la identidad y vínculos de los restantes socios, la información sobre la actividad social o asociativa, la información sobre la marcha de la sociedad, la información sobre los asuntos a debatir en el órgano de representación —Junta o Asamblea— , la información contable, el acceso a las actas del órgano de representación y del órgano de administración, la información en web y la información ad hoc, esto es con ocasión de la transmisión de la condición de socio, de la modificación de estatutos o de las modificaciones estructurales, así como la información en caso de disolución y liquidación.

Los otros tres capítulos, quinto, sexto y séptimo de la obra, respectivamente, dividen el estudio de las distintas manifestaciones del principio de igualdad, siguiendo el iter de la vida societaria, atendiendo a los principales problemas cuya solución rige.

En el primero de ellos, quinto de la obra, nos ocupamos de las cuestiones relativas al acceso, participación, prohibición de acuerdos arbitrarios y derechos económicos. La cuestión del derecho de acceso y del acceso en condiciones de igualdad es analizada principalmente en materia de asociaciones, cooperativas, mutuas y sociedades anónimas cotizadas. En materia de participación analizamos la participación en la actividad asociativa o societaria, con especial atención a las cooperativas, la participación en la adopción de acuerdos, abordando las cuestiones relativas a la participación en la Junta general o asamblea, y de la participación en el órgano de administración.

Respecto a la participación en la Junta nos ocupamos extensamente del derecho a ser convocado, del derecho de veto respecto a la celebración

INTRODUCCIÓN

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de la Junta universal, del derecho de asistencia, del derecho de representación y conexamente al mismo del derecho a acceder a la información respecto a la identidad de los accionistas que posea la emisora en las sociedades cotizadas, que configuramos como una medida de promoción de la igualdad material en el ámbito de las “proxy fights”, del derecho de participación en los debates, del derecho a hacer constar en acta el texto íntegro de la intervención, del derecho a formular propuestas, de las relaciones entre unanimidad y derecho de voto y en particular de la atribución igualitaria o proporcional del derecho de voto, En cuanto a la participación en el órgano de administración, analizamos el derecho a la administración, en particular respecto a las sociedades personalistas, y el derecho de sufragio pasivo al órgano de administración cuando legal o estatutariamente solo pueden ser miembros del mismo los socios.

Y como cierre del derecho de participación analizamos la cuestión de la legitimación para el ejercicio de la acción de responsabilidad.

Dedicamos igualmente una subsección a la prohibición de tratamiento arbitrario por parte de los órganos sociales centrada en la prohibición de acuerdos que beneficien a uno o varios socios en perjuicio del interés social y su proyección respecto a los acuerdos adoptados por la Junta general y por el órgano colegiado de administración. En ella realizamos una clasificación de los principales tipos de acuerdos en violación del principio de igualdad, distinguiendo entre acuerdos que suponen la apropiación por el socio de activos, proveedores, clientela o expectativas de ganancia de la sociedad; transferencias monetarias del patrimonio social al de los socios, distinguiendo entre transferencias vinculadas a la condición de administrador del socio y transferencias que implican una asunción de gastos; y trato privilegiado en el ejercicio de los derechos sociales.

Y concluimos la subsección con el estudio de la legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación.

La última parte del capítulo está dedicada al estudio de los derechos de carácter económico. Aunque la cuestión está regida fundamentalmente por la regla de proporcionalidad, el principio de igualdad juega en ocasiones un papel relevante. Realizamos en primer lugar una reflexión general sobre la relación de la regla de proporcionalidad con los derechos de carácter económico, con especial atención a la regla subsidiaria de proporcionalidad y a los diferentes parámetros respecto a los cuales se establece, atendiendo a la diversidad de causas sociales en las sociedades mercantiles y civiles y en las de base mutualista, en particular en las cooperativas, dedicamos igualmente unas páginas a la cuestión de la ruptura real de la proporcionalidad como consecuencia de las

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INTRODUCCIÓN

externalidades producidas por la condición de administrador del socio y la de la igualdad como tutela del socio frente al incumplimiento de las obligaciones de otro socio.

El capítulo sexto está dedicado a la relación entre el principio de igualdad y la preservación del status quo del socio. En él analizamos el derecho de veto, como derecho del socio afectado frente a la imposición de nuevas obligaciones y afectación de derechos, respecto a la creación, modificación o extinción anticipada de realizar prestaciones accesorias, el derecho del socio al que se pretende atribuir partes de capital en una sola de las sociedades que surgen de una escisión de negarse a ello y el derecho de veto como consecuencia de la exigencia de unanimidad. En este último grupo incluimos el estudio del derecho de veto, concedido en condiciones de igualdad para todos los socios, respecto de las modificaciones estatutarias que afectan a la regla de proporcionalidad y de las que afectan a la regla de igualdad.

En el primer grupo incluimos las que implican el aumento del valor nominal de las acciones o participaciones, la alteración de la proporcionalidad en la reducción de capital. En el segundo la infracción de la regla de igualdad de trato en la reducción de capital con devolución de aportaciones; el derecho de veto del suscriptor concurrente a la Junta Constituyente respecto a la modificación del programa de fundación, en los casos de fundación por suscripción pública; respecto a la incorporación a los estatutos de cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos; en materia de incorporación, modificación o supresión de causas estatutarias de separación; y en el caso de incorporación o modificación de causas estatutarias de exclusión.

Analizamos también la debatida cuestión del derecho conferido al socio en el caso de fusión en la que en la sociedad absorbente o resultante existan socios personalmente responsables, así como los derechos de veto estatutarios.

Cerramos el capítulo con el estudio del derecho a no quedar sometido al acuerdo mayoritario en casos de modificación de estatutos que impliquen el establecimiento de restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones y en el de transformación de anónima en sociedad de responsabilidad limitada.

El capítulo séptimo y último de la obra está dedicado a la pérdida de la condición de socio, cuestión, como la del derecho de información, regida con carácter general por la regla de igualdad de trato. En él analizamos la transmisión de la condición de socio, la baja voluntaria y forzosa, el derecho de separación, la exclusión, y la disolución y liquidación, con especial atención a los derechos conexos regidos por el principio de igualdad.

INTRODUCCIÓN

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En materia de transmisión tienen especial interés el análisis de la aplicación del principio de igualdad cuando la sociedad es la adquirente, respecto al ejercicio del derecho de adquisición preferente en los casos de transmisiones a terceros, —voluntarias o forzosas, inter vivos o mortis causa—, cuando la operación se realiza en un mercado regulado y en especial del deber que pesa sobre la sociedad de respetar la igualdad de trato en la determinación de los valores que se ofrecen en una OPV y la peculiar e interesante imposición al adquirente —única en su género en el ámbito de la transmisión de la condición de socio— de respetar la igualdad de trato respecto a los socios en los casos de OPA. Tras el estudio de la baja voluntaria y la separación, dedicamos un subepígrafe a la baja forzosa, cambio de clase de socio, exclusión, expulsión y rescisión parcial, así como a otras medidas medidas sancionadoras, incluyendo el tratamiento del derecho a ser oído en el procedimiento.

Concluimos este apartado con el estudio de una serie de cuestiones comunes entre las que encuadramos la de la subsistencia de la sociedad y derecho de veto respecto a la modificación de las reglas estatutarias en preservación del status quo; el derecho al respeto del principio de igualdad en la valoración de la participación del socio; y el derecho de reembolso de la participación.

En materia de disolución y liquidación abordamos las cuestiones del derecho a disolver la sociedad y del ejercicio de la acción de disolución, del derecho a vetar la disolución en los consorcios, de la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad, del derecho a la restitución de las aportaciones realizadas, del derecho a la cuota de liquidación, de la igualdad entre socios y antiguos socios de la mutua en el reparto del patrimonio mutual, del derecho a percibir en dinero la cuota de liquidación, del derecho a recibir periódicamente información sobre el estado de la liquidación, y del derecho a impugnar el acuerdo de la Junta general que aprueba el balance final.

Dedicamos también nuestra atención al deber de los liquidadores y del interventor nombrado a instancias de la minoría de respetar la regla de igualdad de trato. Y concluimos con el estudio del derecho a solicitar la separación de los liquidadores.

Con nuestro trabajo no pretendemos, en modo alguno, haber agotado un campo que esperamos sea fructífero en próximos años sino extender el área de conocimiento en el mismo y sobre todo clarificar los principios de los que depende la aplicación de las diferentes reglas constituyendo una base segura para futuros trabajos. Ofrecemos el fruto de nuestro esfuerzo a la comunidad de juristas con la esperanza de que aporte una reflexión útil para quienes se enfrentan a la solución de problemas que implican al principio de igualdad en el ámbito societario.

SECCIÓN PRIMERA

CUESTIONES PREVIAS RESPECTO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SU APLICACIÓN A LAS RELACIONES JURÍDICAS INTER PRIVATOS