1_9788498763898

LA TUTELA PENAL DE LOS ANIMALES

ESTHER HAVA GARCร A Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Cรกdiz

tirant lo b anch Valencia, 2009

Copyright ® 2009 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant. com (http://www.tirant.com).

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat Jaume I

© ESTHER HAVA GARCÍA

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V-5119-2008 I.S.B.N.: 978-84-9876-389-8

Para el Sr. Lobo

ÍNDICE INTRODUCCIÓN ..................................................................................

11

Capítulo I DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA FAUNA AMENAZADA: LOS ANIMALES COMO ELEMENTOS AMBIENTALES 1. La diversidad biológica como bien jurídico protegido: consecuencias en la interpretación de los tipos .............................................

2. Ataques contra la fauna amenazada (334 CP) ..............................

2.1. Accesoriedad administrativa: el nuevo marco normativo ...

2.2. Objeto material del delito ......................................................

2.3. Conductas típicas ...................................................................

2.4. Antijuricidad ..........................................................................

2.5. Tipo subjetivo .........................................................................

2.6. Formas imperfectas de ejecución .........................................

2.7. Relaciones concursales ..........................................................

3. Tráfico ilegal de especies CITES (2.1.f LC) ...................................

3.1. La remisión a un Reglamento derogado y sus efectos en la determinación del objeto material del delito .......................

3.2. La limitada eficacia integradora del Reglamento CEE 338/97, de aplicación del CITES ........................................................

3.3. Conductas típicas ...................................................................

3.4. Antijuricidad ..........................................................................

3.5. Tipo subjetivo .........................................................................

3.6. Formas imperfectas de ejecución .........................................

3.7. Penalidad y otras consecuencias jurídicas ...........................

3.8. Relaciones concursales ..........................................................

17 22 22 29 31 35 39 41 42 44 48 54 55 56 60 61 61 62

Capítulo II DELITOS RELATIVOS A LA CAZA Y PESCA: LOS ANIMALES COMO ELEMENTOS DEL PATRIMONIO CINEGÉTICO 1. La caza y pesca en España .............................................................

2. El marco normativo de la caza: el eterno desencuentro entre el Estado y las Autonomías ................................................................

3. Caza o pesca de especies no amenazadas (artículo 335 CP) ........

3.1. Caza y pesca prohibidas ........................................................

3.2. Protección del patrimonio cinegético ...................................

3.3. Agravaciones comunes ..........................................................

65 67 75 76 93 97

10

ESTHER HAVA GARCÍA

4. Empleo de medios con eficacia destructiva para la caza o pesca (artículo 336 CP) .............................................................................

4.1. Objeto material e instrumentos del delito ............................

4.2. Conducta típica ......................................................................

4.3. Antijuricidad ..........................................................................

4.4. Tipo subjetivo .........................................................................

4.5. Formas imperfectas de ejecución .........................................

4.6. Relaciones concursales ..........................................................

98 98 101 101 102 103 103

Capítulo III TUTELA PENAL DE LOS ANIMALES DOMÉSTICOS: LOS ANIMALES COMO “VÍCTIMAS” 1. La tutela jurídica de los animales domésticos ..............................

2. Los animales domésticos como objeto de protección penal ........

2.1. Maltrato de animales y medio ambiente ..............................

2.2. ¿Derechos subjetivos de los animales? .................................

2.3. La penalización del maltrato a animales como medio de proteger a las personas o a su patrimonio ...........................

2.4. Los sentimientos de amor o compasión hacia los animales 2.5. El bienestar animal como bien jurídico protegido ..............

3. Delito de ensañamiento con animales domésticos (artículo 337 CP) ...................................................................................................

3.1. Objeto material ......................................................................

3.2. Conducta típica ......................................................................

3.3. Antijuricidad ..........................................................................

3.4. Tipo subjetivo .........................................................................

4. Falta de maltrato a animales (artículo 632.2 CP) .........................

5. Abandono de animal doméstico (artículo 631.2 CP) ....................

105 111 112 115

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS......................................

141

ÍNDICE DE LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA ............................

143

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

145

118 121 123 126 126 132 135 136 137 139

INTRODUCCIÓN No es una novedad que el Derecho penal se ocupe de los animales.

De hecho, éstos han sido objeto de regulación expresa desde antiguo: en algunos supuestos, en tanto que focos de riesgo para la salud de las personas y sus bienes (caso de algunos delitos contra la salud pública o las clásica falta de suelta de animales feroces o dañinos)1 y en otros, como meros bienes muebles que forman parte de un patrimonio, público o privado (caso de los delitos tradicionales de caza y pesca).

En ambos supuestos, la finalidad que guía al legislador penal resulta evidente: con la tipificación de tales conductas pretende exclusivamente evitar daños directos a las personas y sus bienes.

No obstante, el surgimiento de la necesidad de preservar el equilibrio de los ecosistemas, y su posterior reconocimiento como bien jurídico de carácter colectivo y macrosocial, ha abierto la puerta al debate en torno a la tutela de los animales desde una perspectiva antropocéntrica menos rígida, e incluso a su consideración como objeto de protección específica. En efecto, una vez afirmada la autonomía del bien jurídico medio ambiente, y dotado el ordenamiento de instrumentos penales válidos para hacer frente a los delitos de contaminación (aquéllos que más afectan a la salud humana), comenzaron a hacerse evidentes otras formas graves de ataque a los ecosistemas y, con ello, otros elementos del bien jurídico medio ambiente como dignos merecedores de una tutela penal independiente: los factores bióticos del ambiente o, lo que es lo mismo, la diversidad biológica.

Para llevar a cabo esa nueva tarea tuteladora, el legislador se inspiró, reinterpretándolos, en antiguos ilícitos penales que, en su origen, poco o nada tenían que ver con la protección del medio ambiente; los delitos relativos a la caza y pesca, que hasta entonces se habían ocupado de tutelar a los animales salvajes como elementos integrantes de determinadas facetas del patrimonio, fueron reinventados para colmar esa laguna de protección que afectaba a la fauna, identificada ahora como un elemento del medio ambiente. Así se introduce en nuestro país, dentro del originario Capítulo IV del Título XVI de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP), un batiburrillo de delitos de carácter fundamentalmente cinegético y piscatorio, integrados por un conjunto normativo administrativo 1

Al respecto, véase por ejemplo L. RUIZ RODRÍGUEZ, “Posición y tratamiento de los animales en el sistema penal”, en AA.VV., Los animales como agentes y víctimas de daños. Especial referencia a los animales que se encuentran bajo el dominio del hombre, Barcelona, Bosch, 2008, págs. 164 y ss.

12

ESTHER HAVA GARCÍA

heterogéneo y aderezados con algunas aportaciones procedentes de ciertos convenios internacionales, ratificados por España, sobre protección de determinadas especies.

Partiendo de una perspectiva ambientalista, y pecando quizá de cierta ingenuidad, algunos emprendimos la tarea de conceptuar un nuevo bien jurídico autónomo (la diversidad biológica) con el fin de aclarar y delimitar el ámbito de aplicación de estos nuevos delitos2, a pesar de que muchos de ellos, tanto por su origen como por su deficiente redacción técnica, parecían llamados a cumplir una función tuteladora más aparente que real, al menos respecto a las necesidades de protección que presenta el equilibrio de los ecosistemas en general y la biodiversidad en particular.

Y en efecto, basta con realizar un sucinto análisis de la numerosa jurisprudencia que ha ido surgiendo durante la primera década de vigencia del CP para comprobar cómo la inmensa mayoría de los casos enjuiciados guarda mucha más relación con las conductas que tradicionalmente han sido sancionadas en virtud de la antigua legislación penal de caza y pesca que con los comportamientos que más gravemente afectan a la fauna silvestre (relacionados en su mayoría con la alteración o destrucción de hábitats, la invasión de especies exóticas y el comercio ilegal), y cómo aun en los supuestos en que se dicta sentencia condenatoria (a menudo por la producción de daños insignificantes, si se atiende a la perspectiva de la tutela del medio ambiente o de la biodiversidad), la sanción que se decide imponer viene constituida por una multa risible, casi siempre inferior a la que correspondería en vía administrativa por comportamientos similares.

Mientras tanto, el delito de tráfico ilegal de especies protegidas en el Convenio de Washington (CITES), regulado en el artículo 2.1.f de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Contrabando (LC), ha permanecido prácticamente inédito desde su entrada en vigor, a pesar del importante número de ejemplares y restos de especies amenazadas que, procedentes a menudo de países del tercer mundo, se incautan a diario dentro de las fronteras españolas3. Pero tal balance, desde luego, no puede resultar extraño a nadie si se tienen 2

3

Al respecto, véase por ejemplo E. HAVA GARCÍA, Protección jurídica de la fauna y flora en España, Madrid, Trotta, 2000, págs. 53 y ss.

Así por ejemplo, durante el año 2006 el Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) recuperó un total de 1.669 animales protegidos de acuerdo con el Convenio CITES, entre los que destacaban 849 aves y 468 reptiles (www. guardiacivil.org/prensa/actividades/seprona06, consultada el 3 de marzo de 2008).

LA TUTELA PENAL DE LOS ANIMALES

13

en cuenta los numerosos defectos técnicos de los que hace gala el precepto, que fue elaborado de espaldas al CP e incluido en una ley penal especial cuya finalidad esencial nada tiene que ver con la tutela del medio ambiente; precepto que aún no ha sido reformado a pesar de que su texto perdió casi toda su eficacia en 1997, cuando fue derogado el principal instrumento jurídico llamado a integrar los comportamientos que tipifica.

El Capítulo IV del Título XVI del CP, en cambio, sí que ha sido objeto de reformas por parte del legislador penal, el cual introdujo en su seno, mediante la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, nuevos ilícitos que vienen a desvirtuar aún más su contenido, intensificando la protección del patrimonio cinegético. Al mismo tiempo se aprovechaba la ocasión para elevar a la categoría de delito determinadas modalidades de maltrato a los animales domésticos dentro del mismo Capítulo, con paladino desprecio a la función que cumple la ubicación sistemática de los preceptos como criterio orientador de la interpretación de los tipos penales; porque resulta obvio que son escasas, cuando no nulas, las relaciones que guarda esta última modalidad de comportamientos con la tutela del medio ambiente4 o de la diversidad biológica, lo que parece poner de manifiesto que su tipificación ha respondido a la necesidad de dar una respuesta rápida, teóricamente más contundente que la contenida en el artículo 632 CP, a determinados casos de malos tratos a animales domésticos que, por su crueldad, hicieron mella en la opinión pública (entre ellos, el ahorcamiento de un pastor alemán en Algeciras, el maltrato en Córdoba a un caballo, que permaneció dos días tumbado a escasa distancia de la carretera con una fractura abierta en una pata —mientras que su dueño trataba de rematarlo utilizando un martillo— o el más conocido caso de la mutilación de quince perros alojados en una protectora de 4

En este sentido, señala C. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ que “no es posible seguir hablando ya de un bien jurídico común a todas las infracciones del capítulo IV, tal y como venía haciendo usualmente la doctrina especializada” (Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pág. 834). No obstante, en opinión de M. L. ROCA FERNÁNDEZ-CASTANYS, los animales domésticos deben entenderse incluidos dentro del concepto constitucional de medio ambiente, dado que la obligación impuesta a los poderes públicos de velar por la utilización racional de los recursos naturales (artículo 45.2 CE) persigue la mejora de la calidad de vida, “y no hay duda de que a esa mejora de la calidad de vida contribuyen los animales domésticos o ‘de compañía’” (“Los animales domésticos y el Derecho: en particular, el régimen jurídico de los animales de compañía”, en AA.VV., Panorama jurídico de las Administraciones públicas en el siglo XXI. Homenaje al Profesor Eduardo Roca Roca, Madrid, BOE-INAP, 2002, pág. 1232).

14

ESTHER HAVA GARCÍA

animales en Tarragona durante 2001, hecho que provocó la presentación de casi 600.000 firmas al Congreso solicitando la tipificación como delito de los malos tratos a animales5). Pero además tal tarea se ha llevado a cabo sin antes hacer frente a la compleja problemática, y en absoluto baladí, que se plantea en el marco del debate suscitado por el reconocimiento y límites de los derechos de los animales; debate que, al menos en nuestro país, parece aún ayuno de una reflexión jurídica lo suficientemente profunda y sosegada.

En cualquier caso resulta obvio que, en el momento presente, el Derecho penal se ocupa de los animales (fauna silvestre, animales domésticos y domesticados) desde varias perspectivas diferentes no reconducibles a un único objeto de tutela, por mucho que el legislador haya encontrado acomodo para la mayoría de ellas en un mismo Capítulo del Título XVI del CP. Así, los animales son en la actualidad objeto de protección penal en tanto que son considerados elementos ambientales (artículos 334, 335.1 y 336 CP) o patrimoniales (apartados 2º a 4º del artículo 335 CP), pero también son protegidos en ocasiones como víctimas de abandono o malos tratos (artículos 631.2, 632.2 y 337 CP).

El presente trabajo trata de dar una imagen global de la materialización de todas esas perspectivas en la práctica, ofreciendo una interpretación de los tipos penales encargados de la tutela directa de los animales acorde con la novedosa legislación administrativa que se ha promulgado últimamente sobre la materia (como la recién estrenada Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad —LPNB—, que cumple un importante papel en la integración de los tipos protectores de la fauna silvestre6, o la también reciente Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio —que viene a sancionar, en todo el territorio nacional, determinados comportamientos que guardan similitudes evidentes con el delito y falta de malos tratos a animales domésticos).

5

6

Sobre dichos sucesos, véase J. M. RÍOS CORBACHO, “Los animales como posibles sujetos de Derecho penal. Algunas referencias sobre los artículos 631 (suelta de animales feroces o dañinos) y 632 (malos tratos crueles) del Código Penal Español”, en www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/Rios2. pdf (consultado el 4 de marzo de 2008), pág. 5.

Y cuya entrada en vigor ha suscitado una fuerte polémica entre conservacionistas y defensores de la caza, que se ha materializado entre otras cosas en la concentración de alrededor de 50.000 personas el día 1 de marzo de 2008 en Madrid, para protestar en contra de determinados aspectos, supuestamente novedosos, que regula la LPNB (El País, 1 de marzo de 2008).

LA TUTELA PENAL DE LOS ANIMALES

15

De forma paralela, y sin que ello suponga desconocer a la doctrina especializada que se ha ido pronunciado sobre el tema, se presta especial atención a la jurisprudencia que en los últimos años se ha ido dictando sobre cada grupo de esos ilícitos penales; pues se parte de la premisa de que en este ámbito, donde reinan los problemas de técnica legislativa y las dudas en torno a la concreción de los objetos de tutela, los criterios aplicados por los tribunales constituyen una de las pocas guías útiles a la hora de determinar el exacto alcance de estos tipos penales y, en definitiva, dilucidar hasta qué punto los delitos relacionados con los animales se erigen en instrumentos eficaces de protección o si, en realidad, se reducen a simples “preceptos placebo”7, destinados a cumplir una mera función simbólica.

7

Así los denomina A. KAUFMANN, “Gibt es Rechte der Natur?”, en M. SEEBODE (ed.), Festschrift für Günter Spendel, Berlin-New York, 1992, pág. 71.

Capítulo I

DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA FAUNA AMENAZADA: LOS ANIMALES COMO ELEMENTOS AMBIENTALES 1. LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: CONSECUENCIAS EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS TIPOS El concepto “biodiversidad” (o diversidad biológica) ya no resulta tan novedoso como lo fue antaño. La progresiva toma de conciencia respecto a la problemática que plantea la pérdida de especies animales y vegetales, a partir de las cada vez más numerosas evidencias que aportan las ciencias experimentales, resulta patente en la mayoría de los países de nuestro entorno cultural, que han acogido en el seno de sus ordenamientos jurídicos diversos instrumentos para dotar de tutela a la diversidad biológica, que fue definida hace más de una década como la variedad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas1.

El ordenamiento jurídico español no es una excepción a este fenómeno. De hecho, ya desde la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978 (CE), e incluso desde antes, habían sido promulgadas en nuestro país una ingente cantidad de normas administrativas2 destinadas a proteger los elementos que son enumerados en la definición anterior, que en esencia sirve para poner de relieve las íntimas relaciones que existen entre la fauna, la flora y sus hábitats. Pero quizá la reciente Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (LPNB), constituye el exponente más claro de cómo el legislador ha dejado de valorar a las especies de forma individualizada para comenzar a preocuparse de su protección en tanto

1

2

En el artículo 2, párrafo quinto, del Convenio sobre Diversidad Biológica de 1992, adoptado en Nairobi el 22 de mayo de 1992.

Sobre dicha normativa véase por ejemplo E. HAVA GARCÍA, Protección jurídica de la fauna y flora en España, cit., págs. 161 y ss.

18

ESTHER HAVA GARCÍA

que elementos integrantes de un todo mucho más importante en términos ecológicos y económicos: la diversidad biológica.

Por lo que se refiere al ámbito penal, existen en la actualidad varios preceptos que hacen referencia, expresa o tácita, a las especies animales y vegetales y a sus hábitats como objeto de protección: el artículo 330 CP (daños graves a algún elemento de un espacio natural protegido que haya servido calificarlo como tal); buena parte de las conductas reguladas en el Capítulo IV del Título XVI del mismo texto punitivo (ataques a la flora y fauna amenazada, caza o pesca de especies comunes o mediante el empleo métodos destructivos para la fauna); y el artículo 2.1.f de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Contrabando —LC— (tráfico ilegal de especies protegidas en el Convenio CITES). Pero sería un error entender que en dichos preceptos se protegen a las especies y a sus hábitats como elementos aisladamente considerados; antes al contrario, una lectura conjunta de los tipos que incluyen y de la normativa extra-penal que les sirve de complemento permite afirmar que en todas las disposiciones anteriores se persigue, con mayor o menor acierto, la tutela de un bien jurídico de características más complejas: la biodiversidad3.

En este contexto, se concibe la diversidad biológica como un bien jurídico intermedio, instrumental respecto al medio ambiente y teleológicamente dirigido a su salvaguarda, pero dotado de su propia autonomía4. En coherencia con lo anterior, puede ya adelantarse que los tipos penales encargados de la tutela de las especies animales silvestres y de sus hábitats son considerados delitos de riesgo (para la biodiversidad), en la medida en que aquellas conductas consistentes en disminuir el número de ejemplares de una especie amenazada, o en dañar o destruir su hábitat, pueden poner en peligro el nivel de diversidad biológica existente en un determinado ecosistema.

3

4

Acogen esta posición, entre otros, J. BAUCELLS I LLADÓS, “Comentarios a los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”, en J. CÓRDOBA RODA y M. GARCÍA ARÁN (dirs.), Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Tomo I, Madrid, Marcial Pons, 2004, pág. 1447; C. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, cit., pág. 834; J. M. PRATS CANUT y M. MARQUÈS I BANQUÉ, “De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos”, en G. QUINTERO OLIVARES (dir.) y F. MORALES PRATS (coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 5ª ed., Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2005, pág. 1250. En el mismo sentido, véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1999.

E. HAVA GARCÍA, Protección jurídica de la fauna y flora en España, cit., págs.

54 y ss.

LA TUTELA PENAL DE LOS ANIMALES

19

No obstante, es preciso advertir que la interpretación que aquí se mantiene con respecto al bien jurídico protegido en estos delitos, y a su conceptuación como tipos de peligro, no es, desde luego, la única posible.

Así por ejemplo, puede entenderse que en los tipos relativos a las especies amenazadas, y en el resto de los delitos relacionados con los recursos naturales y el medio ambiente, el bien jurídico tutelado es único: el equilibrio de los ecosistemas. En esta línea, es posible mantener que, frente a los delitos de contaminación, que son configurados como tipos de peligro, los delitos relativos a la fauna y flora constituirían tipos de lesión5, o micro-lesión6, del medio ambiente.

Sin embargo, al margen de que resulta ciertamente difícil imaginar un ataque a un animal o planta que implique por sí solo una lesión del bien jurídico medio ambiente (o “equilibrio de los ecosistemas”), la afirmación anterior parece despojar de toda lógica al catálogo de penas previsto en el Título XVI del CP, pues si se trata de tutelar un mismo bien jurídico, los tipos de lesión deberían haber merecido una respuesta penal más contundente que los tipos de riesgo, a fin de no caer en la incongruencia de castigar la mera puesta en peligro del bien en cuestión más gravemente que su efectivo menoscabo7.

Otra interpretación posible sería estimar que el bien jurídico protegido en estos delitos está constituido por la fauna y flora en sí mismas consideradas que, de este modo, recibirían un tratamiento 5

6

7

En este sentido, en relación con el tipo relativo a flora amenazada del Proyecto de Código Penal de 1992 (PCP92), A. MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS “Observaciones críticas a la configuración de los delitos contra el medio ambiente en el Proyecto de Código Penal de 1992”, Jueces para la Democracia, 16-17 (1992), pág. 112. Véase también P. M. DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, págs. 189 y ss.

Término acuñado por N. GARCÍA RIVAS, Delito ecológico. Estructura y aplicación judicial, Barcelona, Praxis, 1998, págs. 118-119. Desde esta perspectiva, D. C. CARO CORIA afirma que un atentado a los elementos bióticos del medio ambiente equivaldría a una micro-lesión de la “estabilidad del ecosistema”, bien jurídico realmente protegido. De este modo, los tipos penales que hacen referencia a las especies amenazadas y a sus hábitats criminalizarían “conductas directamente lesivas para determinadas especies de la flora y fauna en general”, pero dichos elementos no se identificarían con el interés a tutelar, sino que constituirían “simples valores instrumentales, funcionales y teleológicamente ligados al bien jurídico penal”, esto es, la estabilidad del ecosistema (Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación, Lima, Gráfica Horizonte, 1999, págs. 270 y ss.).

Así lo reconoce P. M. DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, cit., págs. 198 y ss.

20

ESTHER HAVA GARCÍA

penal análogo al del patrimonio histórico y artístico. Así, los concretos animales y plantas serían tutelados por sus valores específicos, estéticos o culturales, en tanto que componentes del patrimonio natural, y no ya por su importancia para el mantenimiento del equilibrio ecológico8. Desde esta perspectiva igualmente podría sostenerse que los tipos protectores de las especies son de lesión, pero ello igualmente obligaría a considerar el delito efectivamente consumado siempre que se constatara la destrucción o menoscabo del objeto jurídico del comportamiento, esto es, el animal o planta, pues en ese preciso instante se habría lesionado, dañado, nuestro patrimonio natural.

Finalmente, una solución intermedia consistiría en mantener que, aun cuando los tipos relativos a las especies amenazadas castigan conductas directamente lesivas para las especies animales y vegetales, de forma inmediata implican una perturbación del equilibrio ecológico y por tanto un riesgo para el medio ambiente, que sería el bien jurídico protegido de forma mediata en estos tipos. De este modo estaríamos ante delitos de lesión, punibles exclusivamente cuando dicha lesión comporte tal peligro; precisamente por ello, el legislador de 1995 habría decidido tutelar sólo a determinadas especies animales y vegetales, las amenazadas, o bien exigir determinadas formas de actuar especialmente lesivas, como el empleo de venenos en la caza, a la hora de proteger a la fauna en general9.

Frente a las posiciones anteriores, sigue aún pareciendo más adecuado entender que en los delitos relacionados con la protección de las especies silvestres y de sus hábitats se protege de forma autónoma

8

9

Es posible que ésta sea la posición mantenida por C. BLANCO LOZANO en “Acerca de algunas cuestiones básicas del Derecho penal ambiental en el nuevo Código Penal de 1995”, Cuadernos de Política Criminal, 60 (1996), págs. 707-708, y La protección del medio ambiente en el Derecho penal español y comparado, Granada, Comares, 1997, págs. 135 y ss., dado que en ambas obras excluye toda referencia a las conductas incluidas en el originario Capítulo IV del Título XVI del CP. J. BOIX REIG y A. JAREÑO LEAL, “De los delitos relativos a la protección de la flora y la fauna”, en T. VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pág. 1608; J. M. LUZÓN CUESTA, Compendio de Derecho Penal. Parte especial, 12ª ed., Madrid, Dykinson, 2004, pág. 217. De forma similar, afirma F. MUÑOZ CONDE que en todos estos delitos se protege el medio ambiente, aunque referido en este caso específicamente a los factores bióticos del mismo: flora y fauna (Derecho Penal. Parte Especial, 16ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pág. 584). Acoge esta interpretación asimismo la SAP de Zaragoza de 16 de junio de 1999.

LA TUTELA PENAL DE LOS ANIMALES

21

la diversidad biológica10, y ello en base a argumentos tanto de índole formal como material. Por un lado, la afirmación de la biodiversidad como bien jurídico independiente, aunque subordinado a la tutela del equilibrio de los ecosistemas, puede ayudar a dotar de coherencia tanto al sistema de penas previstas en el Título XVI del CP (mucho más graves en el caso de los clásicos delitos de contaminación que en el de los tipos penales relativos a las especies amenazadas), como a los propios preceptos penales puestos en relación con la normativa administrativa que les sirve de complemento. Por otro lado, parece claro que la biodiversidad posee entidad suficiente para constituir un bien jurídico autónomo, ya que a su importancia como elemento del ambiente se añaden otras consideraciones, que no son sólo estéticas; en este sentido, señala el artículo 4.1 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (LPNB) que “el patrimonio natural y la biodiversidad desempeñan una función social relevante por su estrecha vinculación con el desarrollo, la salud y el bienestar de las personas y por su aportación al desarrollo social y económico”. De este modo, los tipos protectores de la fauna y flora y de sus hábitats tratan de asegurar el mantenimiento de un elemento necesario para que el equilibrio de los sistemas naturales no sufra alteraciones perjudiciales, pero además tutelan una inmensa riqueza biológica, que puede adquirir, sobre todo a través de su utilización por la ingeniería genética, una traducción inmediata en términos económicos11.

Partiendo de la interpretación anterior, es posible además excluir del ámbito de aplicación de los tipos penales protectores de la fauna silvestre las infracciones meramente formales, al tiempo que se facilita la diferenciación del ilícito penal frente al administrativo, pues en el primer caso no bastará con constatar el daño o menoscabo del objeto material del delito (esto es, el animal) para estimar la conducta típica, sino que en sede judicial deberá constatarse que con tal comportamiento se creó un peligro relevante para la supervivencia de la

10

11

En este sentido, también A. VERCHER NOGUERA, “La reforma introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en la materia penal ambiental o la exigencia de un reajuste inevitable”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, 665 (2005) —consultado en Aranzadi on line: Westlaw.es, BIB 2005\789, pág.

8—.

Al respecto, véase E. HAVA GARCÍA, Protección jurídica de la fauna y flora en España, cit., págs. 29 y 268 y bibliografía allí citada.

22

ESTHER HAVA GARCÍA

especie y, con ello, para el mantenimiento de la diversidad biológica existente12.

Como se verá más adelante, una parte de la jurisprudencia que desde la entrada en vigor del CP ha ido pronunciándose a propósito de estos delitos, aunque no parece decantarse decididamente por ninguna de las teorías expuestas, sí que ha utilizado en ocasiones líneas argumentales más o menos cercanas a esta conceptuación del bien jurídico, y su correlativa interpretación de los delitos relativos a la fauna silvestre como tipos de peligro, a la hora de fundamentar su fallo absolutorio en la carencia de lesividad de los comportamientos analizados.

2. ATAQUES CONTRA LA FAUNA AMENAZADA (334 CP) 1. El que cace o pesque especies amenazadas, realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de fauna silvestre, comercie o trafique con ellas o con sus restos será castigado con la pena de prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a 24 meses y, en todo caso, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cuatro años.

2. La pena se impondrá en su mitad superior si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción13.

2.1. Accesoriedad administrativa: el nuevo marco normativo Desde sus comienzos, la protección penal de la fauna amenazada ha convivido con un nutrido y heterogéneo grupo de normas estatales y autonómicas que se han ocupado, no siempre de forma coordinada y

12

13

Más extensamente, E. HAVA GARCÍA, Protección jurídica de la fauna y flora en España, cit., págs. 267 y ss. Entiende asimismo que los delitos contenidos en el Capítulo IV del Título XVI del CP (a excepción de los previstos en los artículos 333, 335.3, subtipo agravado del 336 y 337 CP) constituyen delitos de peligro para la biodiversidad, L. RUIZ RODRÍGUEZ, “Posición y tratamiento de los animales en el sistema penal”, cit., pág. 177.

La única modificación operada por Ley Orgánica 15/2003 en el artículo 334 CP ha consistido en ampliar el intervalo de la pena de prisión prevista en el primer apartado del precepto original, que antes era de seis meses a dos años.

LA TUTELA PENAL DE LOS ANIMALES

23

pacífica14, de la clasificación, planificación y gestión de estas especies, previendo además sus correspondientes marcos sancionadores para aquéllos que infringieran lo dispuesto en sus respectivos preceptos.

A fin de lograr un sistema coordinado y global, el legislador penal de 1995 trató de conectar la tutela penal que brindaba a estos recursos naturales con la administrativa, utilizando para ello la técnica de ley penal en blanco.

En este contexto, la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna silvestres (LENFF), cumplió hasta hace poco tiempo el papel protagonista a la hora de dotar al jurista de definiciones válidas para interpretar los elementos clave de los tipos penales que se encargan de la tutela de las especies amenazadas; labor en la que se ha visto sustituida por la reciente Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (LPNB), que deroga no sólo a su predecesora sino que también vacía prácticamente de contenido a otro instrumento jurídico no menos importante en la materia, el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres15.

A partir de ahora, por tanto, la LPNB constituirá la principal norma estatal a tener en cuenta a la hora de integrar los tipos penales relacionados con la fauna y flora amenazadas incluidos en el CP, a la que habrá que seguir añadiendo la correspondiente normativa sobre la materia que, dentro de sus respectivos ámbitos, esté vigente en las diferentes Comunidades Autónomas.

De forma similar a como lo hacía su predecesora, el Título III de la LPNB prevé diversos modelos de protección para las especies animales y vegetales que estén amenazadas (en función de la categoría en que se hallen catalogadas, de acuerdo con las reglas que veremos más adelante), estableciendo asimismo un marco de tutela común en

14

15

Sobre los numerosos conflictos entre el gobierno central y las Comunidades Autónomas que originó en su día la promulgación de la Ley 4/1989 véase E. HAVA GARCÍA, Protección jurídica de la fauna y flora, cit., págs. 177-178.

Pues el objetivo principal del Real Decreto 1997/1995 era el de transponer el contenido aún no incorporado al ordenamiento español de la Directiva 92/43/CEE, del Consejo, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, mediante la previsión de varios anexos en los que se determinaban los hábitats y especies merecedores de tal protección así como los métodos de captura, transporte y sacrificio prohibidos, y la Disposición derogatoria de la LPNB declara derogados todos esos anexos, incorporando otros similares a su texto.