Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales
DIVISIÓN DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD DE MONTERREY
NUEVA ÉPOCA
Revista Internacional NUEVA ÉPOCA
de Derecho y Ciencias Sociales
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PRIMAVERA 2018
REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Nยบ 28
UDEM COMITÉ CIENTÍFICO INTERNACIONAL CARLOS RAMÓN FERNÁNDEZ LIESA UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID CHRISTIAN LARROUMET UNIVERSITÉ PARIS II PANTHÉON-ASSAS FÉLIX VACAS FERNÁNDEZ UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID FRANCISCO JAVIER ASUÁTEGUI ROIG UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID J. ALBERTO DEL REAL ALCALÁ UNIVERSIDAD DE JAÉN MARÍA ISABEL WENCES SIMON CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES PETER HÄBERLE UNIVERSITÄT BAYREUTH COORDINADORA EDITORIAL LILLIAN SÁNCHEZ CALDERONI
REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Nº 28
Editores MAGDA YADIRA ROBLES GARZA SAMUEL HIRAM RAMÍREZ MEJÍA
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2018
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ÍNDICE
LA CONSTRUCCIÓN DE UN NUEVO DERECHO ELECTORAL EN MÉXICO........................................................................................................ 9 Samuel Hiram Ramírez Mejía
LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN CAMPAÑAS ELECTORALES: PRINCIPALES LÍNEAS HERMENÉUTICAS DEL TEPJF.............................................................. 13 Rogelio López Sánchez y Carolina Ramírez de León
LA CIENCIA POLÍTICA Y EL ENFOQUE ESTRUCTURO-FUNCIONALISTA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS............................................................................ 47 Mario Alberto Garza Castillo
LA ESTRUCTURA DEL CONSEJO GENERAL DE LOS ORGANISMOS PÚBLICOS LOCALES ELECTORALES EN MÉXICO Y EL EFECTO EN SU DESEMPEÑO: UN ESTUDIO EMPÍRICO DESDE LA GOBERNANZA ELECTORAL....................................................................................................... 63 Eduardo Gaona Domínguez
VOTO NULO: ¿UN VOTO SIN VALOR JURÍDICO?..................................... 87 Carlos Arredondo Sibaja
HISTORIA DEL PENSAMIENTO POLÍTICO, RES PÚBLICA, MÉXICO, 2017, 135 PP. AUTORES: RAFAEL AGUILERA PORTALES, ROGELIO LÓPEZ SÁNCHEZ......................................................................................... 107 Devany Ana Karen Covarrubias Alemán y Germán Eugenio López Moreno
EL CONTROL EXTERNO. LA NECESARIA MODERNIZACIÓN DE LA AUDITORÍA SUPERIOR DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN....................... 113 Olga Susana Méndez Arellano
EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA AFUERA DE LA JURISDICCIÓN DE ORIGEN............................................................................................................... 125 James Graham
LA CONSTRUCCIÓN DE UN NUEVO DERECHO ELECTORAL EN MÉXICO SAMUEL HIRAM RAMÍREZ MEJÍA1 En los últimos 25 años, el derecho electoral en México ha tenido una rápida consolidación como disciplina autónoma del conocimiento jurídico: Órganos administrativos y tribunales electorales especializados, reformas constitucionales constantes y una doctrina electoral consolidada. Por su parte, el 1º de julio de 2018 ha sido caracterizado como un día inédito en la historia política constitucional de nuestro país, dada la magnitud de las elecciones (30 entidades con elecciones concurrentes, 9 gubernaturas, y 627 cargos federales), así como el tamaño de la lista nominal de electores: Poco más de 89 millones de ciudadanos y ciudadanas. Es en este contexto en el que la Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey (UDEM) convocó a investigadores, docentes y a la comunidad académica en general a participar en el número 28 de primavera 2018, con monografías acerca de los retos del derecho electoral en México. La respuesta fue realmente positiva. Los cuatro artículos que se presentan a continuación son un claro ejemplo de los retos que enfrenta esta disciplina en nuestro país; y, probablemente, el mayor reto sea la construcción de un nuevo derecho electoral mexicano. Los artículos se presentan enseguida: En primer término, Rogelio López y Carolina Ramírez, en su artículo “Libertad de expresión en campañas electorales: Principales líneas hermenéuticas del TEPJF”, enfatizan cómo es que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en ocasiones de forma pendular, ha tenido que resolver casos en los que existe una constante pugna entre la libertad de expresión, la honra y la reputación de terceros, así como la equidad en la competencia político electoral; desde mi perspectiva, esto evidencia las reconocidas tensiones entre dos objeti-
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Doctor en derecho por la UANL. Profesor en el Departamento de Derecho de la UDEM.
Samuel Hiram Ramírez Mejía
vos siempre presentes en el derecho electoral: la libertad y la igualdad2. López y Ramírez realizan un exhaustivo análisis de las sentencias dictadas en esta materia por la Sala Superior del TEPJF, y concluyen en la poca predictibilidad de los criterios que se han usado y que se usarán en futuros conflictos relacionados con la libertad de expresión en campañas electorales. Mario Garza, por su parte, en “La ciencia política y el enfoque estructurofuncionalista de los partidos políticos” nos recuerda cómo es que “la democracia es posible en la interacción inter-partidista mas no así en las interacciones intrapartidistas”, lo que, considero, tal vez nos explique en el contexto del derecho electoral mexicano el hecho de que los conflictos intra-partidistas representan una de las fuentes principales de judicialización en nuestro país3. En todo caso, independientemente de la desafección que se pudiera tener respecto a los partidos políticos en nuestro país, Garza nos invita a reconsiderar a los partidos como “un factor imprescindible para comprender los procesos de cambio y perpetuación política”.
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Posteriormente, Eduardo Gaona, en “La estructura del Consejo General de los Organismos Públicos Locales Electorales en México y el efecto en su desempeño…”, invita a estudiar la designación de consejeras y consejeros de los órganos administrativos electorales en las entidades federativas con la aplicación de teorías no estrictamente jurídicas, tales como la teoría de la agencia y la gobernanza electoral. Este enfoque metodológico, una vez pasada la tormenta de las elecciones constitucionales, servirá, estimo, para entender la compleja relación que se ha construido entre el INE y los OPLEs desde la reforma constitucional de 2014. Si bien Gaona reconoce que no existe un único modelo para la integración de los consejos generales de los OPLEs, sí afirma la necesidad de que las y los consejeros electorales del INE, al designar a sus homólogos locales, tomen en cuenta las particularidades locales, así como el equilibrio que debe existir entre personas internas y externas designadas. Finalmente, en “Voto nulo: ¿Un voto sin valor jurídico?”, Carlos Arredondo nos confronta con lo que podría ser un escenario posible de las elecciones presidenciales en México el 1º de julio de 2018: El no reconocimiento de efectos
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Lowenstein, Daniel Hays, Election Law. Cases and Materiales, Durham, North Carolina, USA, Carolina Academic Press, 1995, p. 1. 3 Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Informe de labores: 2016-2017, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2017, pp. 25 y 26. 10
La construcción de un nuevo derecho electoral en México
jurídicos de las voluntades de electores que, ante la precariedad de opciones políticas respecto de las cuales elegir, hayan decidido anular su voto. Arredondo tiende a considerar que los votos nulos, o “votos no válidos” como él los llama, deben tener efectos jurídicos en las operaciones de cálculo para que un partido político conserve su registro. Para la Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales de la UDEM, las aportaciones de estos artículos permiten reconocer en nuestro país a un derecho electoral que no olvida sus raíces jurídicas cuando los tribunales deben resolver conflictos normativos entre principios; pero que, a la vez, recuerda que sus orígenes también están en la ciencia política y en los partidos políticos como una de sus instituciones funcionales indispensables para la democracia; un derecho electoral que se atreve a utilizar nuevos métodos y teorías (teoría del agente y gobernanza electoral) y, además, que se aventura a cuestionar conceptos colocados en normas de rango constitucional, como los efectos jurídicos de los votos no válidos.
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Sin duda, nos encontramos en el albor de un nuevo derecho electoral mexicano.
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LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN CAMPAÑAS ELECTORALES: PRINCIPALES LÍNEAS HERMENÉUTICAS DEL TEPJF ROGELIO LÓPEZ SÁNCHEZ Profesor Titular en la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Jaén, España. Fundador de la Academia Libre de Derechos Humanos, www.aldh.mx. Premio iberoamericano de ética judicial 2016. Autor de numerosas obras editadas en Dykinson, Thomson Reuters y revistas de prestigio internacional. Presidente de la Academia Libre de Derechos Humanos.
CAROLINA RAMÍREZ DE LEÓN Maestra en Ciencias Políticas por la Universidad Autónoma de Nuevo León y licenciada en Derecho por la misma institución. Miembro de la Red de Investigadores Parlamentarios en Línea auspiciado por la Cámara de Diputados.
Resumen: La libertad de expresión tiene una especial relevancia como un derecho fundamental que no sólo tiene un valor en sí sino también, un valor para consolidación de una auténtica democracia. Ha sido el bastión indispensable en un proceso electoral, toda vez que su uso es instrumental en la formación de la opinión pública y como ambiente indispensable para la generación de debates que robustezcan la contienda como preámbulo a un análisis de las plataformas presentadas por los actores políticos. No obstante, es de notar que a lo largo de la línea de interpretación que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha generado, se han producido ciertas posturas que han sido criticadas de inconsistentes o incoherentes. Así, será posible observar la colisión de principios imperante en las sentencias, en particular el choque existente entre la libertad de expresión contra la equidad en la contienda y la imparcialidad de los servidores públicos. Palabras clave: Contenido esencial, libertad de expresión, campañas electorales.
Rogelio López Sánchez - Carolina Ramírez de León
INTRODUCCIÓN La libertad de expresión ocupa un lugar privilegiado en la doctrina como un derecho fundamental que no sólo tiene un valor en sí sino también, un valor para consolidación de una auténtica democracia1, relacionándose íntimamente con el orden público y el Estado de Derecho. Este derecho a la comunicación es la manifestación última de un proceso dialéctico que comienza con la libertad de pensamiento, la cual se alimenta del derecho de acceso a la información. Este proceso es esencial pues, como ha afirmado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en su OP-05/85 párr. 70, “una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”, siendo el contexto políticoelectoral el pináculo de su revelación.
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Lo anterior cobra sentido, dado que la libertad de pensamiento y de expresión han sido el bastión indispensable en un proceso electoral, toda vez que su uso es instrumental en la formación de la opinión pública y como ambiente indispensable para la generación de debates que robustezcan la contienda como preámbulo a un análisis de las plataformas presentadas por los actores políticos2. Sin embargo, este derecho tan predilecto no goza, como ninguno, de ser absoluto, pues el mismo artículo sexto de la Constitución Mexicana indica sus limitaciones, a las que se unen restricciones específicas en el contexto político-electoral. En México, es el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) quien cuenta con el poder y facultad para regular y moderar el discurso político-electoral, quien a través de sus sentencias ha interpretado la norma constitucional y los tratados internacionales en derechos humanos aplicados3 conforme a un análisis de discurso que involucra tanto al sujeto emisor, el canal o medio de comunicación, la audiencia, el poder de influencia, el propósito y el mensaje en sí mismos, entre otros, para determinar si acaso ha trasgredido los límites que la Ley ha impuesto. 1
Salazar Ugarte, Pedro y Rodrigo Gutiérrez Rivas, El Derecho a la Libertad de Expresión Frente al Derecho a la No Discriminación: Tensiones, Relaciones e Implicaciones, México, D.F., UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas: Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, 2008, p. 3. 2 García Ramírez, Sergio y Alejandra Gonza, La Libertad de Expresión en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2007, p. 48. 3 Independientemente de la condición competencial sobre interpretación de derechos fundamentales. 14
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No obstante, es de notar que a lo largo de la línea de interpretación que el TEPJF ha generado, se han producido ciertas posturas que han sido criticadas de inconsistentes o incoherentes4; por lo que existe aún fuerte debate respecto a los lineamientos reales, objetivos y trascendentales para vislumbrar las extralimitaciones que los sujetos de derecho cometen en su quehacer político, así como la forma en la que han sido entendidos los principios y las reglas en su modelo de decisión y en su modelo de fundamentación5. En este orden de ideas, el presente artículo explorará el contenido esencial de este derecho humano para determinar los alcances, cobertura, contexto, límites y restricciones conforme al principio de dignidad del ser humano. En primer término, identificaremos teóricamente cuales son los distintos modelos a partir de los cuales se configura la libertad de expresión en el marco de la teoría constitucional de los Derechos Fundamentales, para lo cual trataremos de identificar posteriormente cuál es la línea doctrinal en la cual quedan inscritas las resoluciones del TEPJF. Acto seguido, la metodología que ha sido utilizada por el Tribunal Electoral será expuesta a modo de observar los elementos analizados dentro de las sentencias para lograr dilucidar parámetros que han evolucionado desde 2008 a la fecha. Conforme a lo anterior, será posible observar la colisión de principios imperante en las sentencias, en particular el choque existente entre la libertad de expresión contra la equidad en la contienda y la imparcialidad de los servidores públicos.
Al contrario de las normas ordinarias, la Constitución contiene un denso contenido fragmentario, indeterminado y complejo. Su concepción se adhiere al modelo de Constitución como un orden marco, donde se fijan las reglas pro4
Luna Pla, Issa. “La incoherencia de la libertad de expresión (política) en México” en La (in) justicia Electoral a Examen, Ciudad de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas; Centro de Investigación y Docencia Económicas, 2016, pp. 235. 5 Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios constitucionales, 1993, p. 158. 15
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CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN MATERIA POLÍTICA DESDE LA TEORÍA CONSTITUCIONAL
Rogelio López Sánchez - Carolina Ramírez de León
cedimentales para el proceso de acción y decisión política6. Después de hacer un repaso de las principales teorías que auxilian la concreción de los derechos fundamentales, el autor concluye: Un contenido normativo vinculante no se puede obtener de un texto normativo marco, vago, como es típico para la mayoría de las normas constitucionales, sin recurrir a una teoría de la Constitución (teoría de los derechos fundamentales), a su vez obligatoria, a la que se corresponda la función de directriz normativa para la interpretación. […] El análisis de los diferentes métodos de interpretación indica que el punto decisivo para un fortalecimiento o una recuperación de la normatividad de la Constitución —cuando esta es requerida— no descansa en una depuración y meditación metodológica de los singulares pasos interpretativos, por muy importante que estos sean. Más bien, radica en la orientación de la interpretación a un concepto de Constitución, o más exactamente, a una teoría de la Constitución que sea capaz de consignar puntos de vista orientadores y estructuras fundadas en ellos para la interpretación7.
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Según esta concepción, el proceso de concreción de las normas derechos fundamentales viene aparejado con la concepción de una determinada teoría constitucional. Desde nuestra perspectiva, este punto de vista representa una visión sustancialista de la teoría constitucional. Para este propósito, explica la existencia de distintas teorías de derechos fundamentales que auxilian la labor del operador jurídico, al momento de concretar cada derecho, para lo cual, no es necesario llevar a cabo alguna clase de ponderación, pues el derecho se encuentra definido previamente. Esto significa que el contenido de cualquier derecho fundamental puede ser definido prima facie, sin necesidad de ponderación alguna. En el caso concreto, explicaremos dos teorías constitucionales de los derechos (liberal y democrática) que nos ayudarán a identificar el posicionamiento del Tribunal Electoral en casos concretos. En primer término, para la teoría liberal, los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado. Es decir, los derechos son establecidos con la finalidad de asegurar la libertad frente a la amenaza estatal,
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Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “Los métodos de la interpretación constitucional-Inventario y crítica” en Escritos sobre Derechos Fundamentales, (Prólogo de Francisco J. Bastida, trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez), Nomos, Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 13-43. 7 Ibíd., pp. 34-37. 16
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los ámbitos de la libertad individual y social a la que se encuentran expuestos. Dicha teoría tiene varias repercusiones en distintos aspectos8: 1. El que los titulares de los derechos fundamentales hagan uso de su libertad, de derecho fundamental, así como los fines que motivos y fines que persigan es decisión y asunto suyo, es decir, no puede ser objeto de valoración jurídica. 2. El contenido nuclear o la sustancia de la libertad de los derechos fundamentales, conserva su carácter de contenido preexistente frente a las posibles y constitucionalmente admisibles medidas de intervención o delimitación de parte del legislador. 3. Las instituciones jurídicas presentes en el ámbito de un derecho fundamental no tienen ninguna relación directa con el contenido esencial de un derecho fundamental. 4. Finalmente se establece que al Estado no le corresponde ninguna obligación de aseguramiento o garantía para la realización de un derecho fundamental.
Ahora bien, el punto de partida de la teoría democrático-funcional de los derechos fundamentales es la concepción de los derechos fundamentales desde su función pública y política. Es decir, los derechos fundamentales alcanzan su sentido y su principal significado como factores constitutivos de un libre proceso de producción democrática del Estado y de un proceso democrático de formación de la voluntad política9. Asimismo, entre sus consecuencias destaca:
Sentado lo anterior, la teoría constitucional ha distinguido dos teorías en la restricción de los derechos fundamentales: la teoría interna y la externa. Conforme a la primera (interna), existe desde el principio el derecho con su contenido predeterminado, con sus límites concretos. Por tanto, cualquier medida que afecte a su contenido, resultará una restricción al mismo. Del otro lado, se encuentra la teoría externa, la cual presupone la existencia de objetivos
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Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “Teoría e interpretación de los derechos fundamentales”, en Escritos sobre Derechos Fundamentales, (Prólogo de Francisco J. Bastida, trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez), Nomos, Verlagsgesellschaft, 1993, p. 49. 9 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “Teoría e interpretación de los derechos fundamentales”, op. cit., p. 60. 17
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1. En ella el contenido y el alcance de la libertad se determina según la función a la que sirven. 2. Se da una fundamentación funcional de la libertad, es decir, convierte a la libertad en una competencia.
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jurídicos diversos. El contenido del derecho no puede ser definido prima facie, esta clasificación proviene del derecho civil, particularmente de la herencia del derecho romano. Un claro ejemplo de esta teoría externa es la aplicación del principio de proporcionalidad como un instrumento de la hermenéutica constitucional para concretar normas de derecho fundamental10.
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Desde el punto de vista de la teoría interna, los derechos se encuentran configurados previamente, y su contenido esencial, puede resultar definido previamente por el legislador, en el contexto del margen normativo que le concede. Asimismo, la teoría del contenido esencial presenta tres variantes: la absoluta, la relativa y la mixta. La primera no admite ponderaciones; la segunda presenta una variante relacionada con el margen estructural para la ponderación; y la última, es una postura ecléctica entre las dos citadas. A continuación, explicaremos en primer lugar, la teoría interna y su distinción con la teoría externa. Y posteriormente analizaremos la teoría del contenido esencial en las variantes propuestas. En esencia, las teorías absolutas defienden una concepción material de contenido esencial, distinguiendo así en cada derecho dos partes, un núcleo y una parte accesoria, no esencial11. Por consiguiente, el legislador sólo tendrá permitido, a partir del principio de reserva de ley, configurar los límites al derecho fundamental sólo en su parte accesoria, pero no en cambio en su núcleo esencial. El profesor De Otto y Pardo, ha formulado una crítica en contra de la concepción de contenido esencial absoluto, advirtiendo que la misma podría conducir al intérprete a una relativización del contenido de los derechos fundamentales, ya que: “si decidimos que un límite está, económicamente justificado por la protección de un bien constitucional, negar después la posibilidad del límite a partir del contenido esencial es tanto como admitir el carácter contradictorio de las normas constitucionales en juego y desconocer la que presta protección al bien sacrificando este al derecho”12. Esta posición es similar a la defendida por Konrad Hesse cuando señala que la teoría absoluta podría sacrificar los
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Borowski, Martín, La estructura de los derechos fundamentales, (trad. de Carlos Bernal Pulido), Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 66 y ss. 11 Martínez Pujalte, A. L., La garantía del contenido esencial de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 22. 12 De Otto y Pardo, I. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía del contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”, en Obras Completas, CEPC-Universidad de Oviedo, Madrid, 2010, p. 1494. 18
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derechos fundamentales a la libre disposición del legislador, es decir, al existir un “núcleo duro”, se obliga al legislador dejar inmutable dicho núcleo que no resultaría fácil de determinar, dejando únicamente la parte accidental a través del principio de reserva de ley13. Una de las defensas más sólidas en torno la teoría relativa, es el pensamiento a partir de la tesis institucional que sostiene Peter Häberle. Sobre este punto, el profesor alemán analiza a los derechos fundamentales manteniendo una visión en torno a un sistema unitario y objetivo. Si bien la Constitución se encuentra caracterizada como un orden objetivo de valores, estos deben ser concretados y positivizados en el propio texto fundamental. Para concretar el significado de los derechos fundamentales, es indispensable una triple función de estos: la función social (en la medida en que necesitan ser configurados y desarrollados para su ejercicio), como relaciones de condicionalidad mutua (relacionados entre sí); y, finalmente, como base funcional para la democracia constitucional. Conforme a lo anterior, la garantía y ejercicio de los derechos se caracteriza a través de la unión o conexión entre los intereses individuales y públicos14.
13
Hesse, K., Escritos de Derecho Constitucional, CEPC, Madrid, párr. 46, p. 54; En el mismo sentido: Pérez Luño, A. E., “La interpretación de la Constitución”, en Revista de las Cortes Generales, nº. 1, 1984, p. 93. 14 Häberle, Peter, La garantía del contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Dykinson, Madrid, 2008, p. 34 y ss. 15 Prieto Sanchís, Luis, “La limitación de los derechos fundamentales”, en Neoconstitucionalismo, derechos fundamentales y ponderación judicial, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 5, 2001, p. 60. 16 Martínez Pujalte, Antonio Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 22. 19
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Finalmente, una concepción mixta de las anteriores se traduce en el pensamiento de Prieto Sanchís. Esta cláusula obliga a los jueces a adecuarse a los contenidos y principios establecidos por la Constitución. Igualmente, a pronunciarse sobre la misma forma en todos los casos en que estuviera en juego un derecho fundamental15. Dicho lo anterior, está cláusula debe respetarse en cualquier acto de autoridad (leyes o actos), ante una posible limitación o necesidad de justificar limitaciones para la preservación de otros bienes constitucionales. De esta forma, el legislador o el Estado en ejercicio de su actividad ejecutiva, únicamente puede establecer límites o restricciones en la parte accesoria del derecho fundamental16. Por otra parte, la teoría relativa explica que el contenido esencial es aquello que queda después del ejercicio de ponderación respectivo,
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ante otros bienes o principios que deben ser tutelados por el Estado, reduciendo por consiguiente el contenido esencial al ejercicio que se lleva a cabo a través del principio de proporcionalidad. El principio de reserva de ley implica que un precepto constitucional exige que sea la ley, formal y materialmente válida, aquella que regule determinada materia. De acuerdo con De Otto y Pardo, la materia reservada se refiere a todas aquellas normas distintas a la ley, por lo que implica que el legislador ha de establecer por sí mismo la regulación y no puede remitirlas al Reglamento por ejemplo. Lo que se pretende con ello es que la regulación quede sometida al debate legislativo, lo cual dota de legitimidad y garantiza el pluralismo democrático17.
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García de Enterría lo identifica como uno de los pilares indiscutibles del moderno Estado de Derecho, además de obedecer al principio de división de poderes como garantía del ejercicio democrático y no arbitrario del poder público18. De acuerdo con esto, la administración sólo puede actuar si ha sido habilitada para ello mediante una ley19. Tradicionalmente se han distinguido dos modelos principales en torno al principio de reserva de ley: el alemán y el francés. El primer modelo implica que el legislador se encuentra habilitado para intervenir en cualquier materia. Sobre este modelo, Christian Starck explica que el principio de reserva de ley deriva del principio de legalidad, el cual precisa el fundamental legal de la actividad administrativa. La formulación del principio de reserva de ley se dirige expresamente en contra de la opinión mayoritaria relativa a que la ley es únicamente un límite negativo y un marco para la administración pública20.
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De Otto y Pardo, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, pp. 132 y ss.; Vid. García De Enterría, Eduardo y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo I, Civitas, Madrid, 2000, p. 178; Rubio Llorente, Francisco, “El principio de legalidad”, en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 346; García Macho, Ricardo, Reserva de ley y potestad reglamentaria, Ariel, Barcelona, 1988, p. 110 y ss. 18 García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R., Curso Derecho Administrativo I, Tomas, Civitas Ediciones, (15ª ed.), Madrid, 2011, p. 245. 19 Maurer, Hartmut, Derecho administrativo Alemán, IIJ-UNAM, México, 2012, p. 114. 20 Starck, C., El concepto de Ley en la Constitución Alemana, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979, p. 383. 20
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Ahora bien, otra de las líneas hermenéuticas que son frecuentemente empleadas por los Tribunales para asignar el contenido esencial a los Derechos Humanos es el principio de proporcionalidad. En numerosas ocasiones, hemos escuchado lo importante que resulta para un operador judicial la necesidad de ponderar principios o valores que se encuentran en conflicto o choque. En la actualidad, el método a través del cual sucede este proceso argumentativo se ha vuelto cada vez más sofisticado, a raíz del contexto de indeterminación e imprecisión, no solamente lingüística, sino cultural y social en la que se encuentra el constitucionalismo contemporáneo. Precisamente, las normas constitucionales están inspiradas en valores, cuya precisión y concretización depende directamente del operador de las mismas. Asimismo, el campo de aplicación de este tipo de normas se encuentra en constante tensión, y es objeto de innumerables e imprescindibles choques o colisiones, pues indefectiblemente el constitucionalismo liberal pugna por valores, que en ocasiones (en un sentido abstracto), pudieran resultar contradictorios entre sí, véanse por ejemplo, los casos de la libertad de expresión o de información de algún medio periodístico ante el principio de equidad en los procesos electorales contenido en la misma Constitución en el artículo 41. El principio de proporcionalidad ha sido empleado por numerosas jurisdicciones constitucionales como canon de control para justificar racionalmente una decisión que limita derechos fundamentales o principios constitucionales. Asimismo, ha sido empleado por la propia jurisdicción internacional de los
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Gavara de Cara, J. C., Derechos Fundamentales y desarrollo legislativo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 138. 21
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Por su parte, en el modelo francés el legislador sólo se encuentra facultado para intervenir en determinadas materias establecidas expresamente por la Constitución. La reserva se convierte en un instrumento para restringir materialmente la supremacía de la Ley mediante la distribución de competencias21. En tal sentido, el principio de reserva de ley exige que, cualquier acto del poder público que tenga por objeto restringir los derechos y libertades de los ciudadanos y que afecte su esfera jurídica, debe ser desarrollado por el Poder Legislativo, a través de leyes que cumplan a cabalidad con el proceso legislativo correspondiente (iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación y vigencia), y no a través del ejercicio discrecional del Poder Ejecutivo a través de la emisión de Reglamentos.