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El presente trabajo tiene como objetivo el análisis de los dos sistemas preconcursales que en la actualidad contempla nuestro derecho de la insolvencia: por un lado, los acuerdos de refinanciación, figura orientada a la prevención de la insolvencia del deudor de grandes dimensiones; y por otro, el llamado Acuerdo Extrajudicial de Pagos, regulado para el deudor de reducidas dimensiones. El trabajo analiza ambas vías con el fin de determinar qué aspectos podrían haber sido adaptados de un mecanismo al otro. Además, también se aborda el estudio de las distintas variantes de cada uno de los mecanismos preconcursales citados, con especial atención al expediente de exoneración de deudas que permite al deudor persona física eliminar las deudas insatisfechas tras la tramitación del concurso de acreedores.

MECANISMOS PREVENTIVOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES, LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS JORGE MOYA BALLESTER

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MECANISMOS PREVENTIVOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES, LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS JORGE MOYA BALLESTER

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MECANISMOS PREVENTIVOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES Los acuerdos de refinanciaciรณn y el acuerdo extrajudicial de pagos

JORGE MOYA BALLESTER Universidad de Alicante

Valencia, 2017

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A Raquel y a nuestros hijos

ABREVIATURAS AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado. ADCO Anuario de Derecho Concursal. AEP Acuerdo Extrajudicial de Pagos. AG Aktiengesellschaft. BOE Boletín Oficial del Estado. CA Companies Act 2006. CC Código Civil. CCo Código de Comercio. CDC Cuadernos de Derecho del Comercio. CDC Cuadernos de Derecho del Comercio. CDJ Cuadernos de Derecho Judicial. CVA Company Voluntary Arrengement. EJB Enciclopedia Jurídica Básica. GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung. IA Insolvency Act 1986. InsO Insolvenzordnnug 1994. IP Insolvency Practitioner. LAEI Ley 14/2013, de Apoyo al Emprendedor y su Internacionalización. LC Ley Concursal. LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial. LSC Ley de Sociedades de Capital. PEP Procedimiento Extrajudicial de Pagos. PYME Pequeña y Mediana Empresa. RD Real Decreto. RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil. RDCP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. RDCP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. RDL Real Decreto Ley. RDM Revista de Derecho Mercantil. RDM Revista de Derecho Mercantil. RdS Revista de derecho de Sociedades. RICAC Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría. RPC Registro Público Concursal. SAP Sentencia Audiencia Provincial.

Capítulo I*

Los mecanismos preventivos del concurso 1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS En los últimos años hemos asistido a la implantación en nuestro país de un nuevo derecho preconcursal que pretende resolver algunos de los problemas que tradicionalmente se han imputado al concurso de acreedores. Así, en 2009 se inicia este recorrido legislativo con la regulación de los acuerdos de refinanciación. Como se sabe la normativa sobre acuerdos de refinanciación ha cambiado sustancialmente, incluyendo no sólo nuevos efectos asociados a la adopción de acuerdos generales, sino también nuevas figuras que permiten refinanciar las deudas en contextos distintos al que originalmente preveía la Ley en 2009. En la actualidad es posible adoptar acuerdos de refinanciación bilaterales en los que no se exige un determinado quorum de aprobación o incluso es posible extender los efectos de los acuerdos a los acreedores disidentes mediante su homologación. Pese a que la Ley Concursal es aplicable a todo tipo de deudor y a que los acuerdos de refinanciación no quedaban reservados en exclusiva para el deudor de grandes dimensiones, lo cierto es que tan solo el deudor de grandes dimensiones tenía la capacidad para renegociar sus deudas. Por ello y ante las dificultades con las que el concurso disciplinaba las pequeñas insolvencias, en 2013 se promulga la Ley 14, de Apoyo al Emprendedor y su Internacionalización, que incorpora el acuerdo extrajudicial de pagos como instrumento preconcursal destinado específicamente al deudor de reducidas dimensiones. Este mecanismo negociador no fue utilizado de forma masiva debido a algunos problemas de configuración, tales como el restrictivo presupuesto subjetivo o la rigidez con la que estaba regulado todo el procedimiento, lo que motivó su reforma en 2015. El nuevo régimen amplía el ámbito de aplicación a todo

Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación DER 201458765-R.

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tipo de deudor de reducidas dimensiones y elimina algunas de las rigideces advertidas, aunque paulatinamente se va alejando de los parámetros habituales de la mediación. El presente trabajo tiene como fin la comparación entre ambos mecanismos, el acuerdo extrajudicial de pagos regulado para el deudor de reducidas dimensiones y los acuerdos de refinanciación tradicionalmente utilizados para las grandes insolvencias. Con esta comparación se pretende determinar cuáles son los aspectos de cada regulación más acertados y qué otros aspectos deberían ser objeto de modificación, al generar una situación de discriminación injustificada entre los distintos tipos de deudores. Por último, el régimen relativo a la insolvencia del deudor persona física se completa con la regulación del denominado expediente de exoneración de pagos, que permite a este tipo de deudor liberarse de la deuda que no pudo satisfacer en el correspondiente concurso de acreedores. La inclusión de este expediente exonerador viene a alterar la amplitud del principio de responsabilidad patrimonial universal y con ello la dinámica negociadora del acuerdo extrajudicial de pagos, lo que justifica su estudio en el presente trabajo.

2. LA NECESIDAD DE UN DERECHO PRECONCURSAL Tras más de diez años de vigencia de la Ley Concursal nuestro legislador ha identificado algunos de los problemas del sistema concursal que incorporaba la Ley Concursal en su concepción original. Los efectos adversos derivados de los problemas de concepción de la Ley 22/2003, que serán enumerados a continuación, se han agravado con la persistente crisis económica y han motivado una incesante actividad legislativa que ha alterado el esquema original. En relación con los motivos antes aludidos, entre los operadores del derecho existe la convicción de que el concurso es un procedimiento excesivamente largo en cuanto a su duración temporal1. En nuestro país éste no es un problema exclusivo de

Según se desprende de las estadísticas publicadas en el informe elaborado por Registro de Economistas Forenses de 2011, la fase común de los

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la justicia concursal, pero sí resulta especialmente perjudicial en el ámbito de la insolvencia puesto que la empresa en crisis tiene menos posibilidades de sobrevivir al concurso cuanto mayor sea la duración de éste, y correlativamente menos serán las posibilidades de cobro que tengan los acreedores. A la sobrecarga habitual de los tribunales de justicia, en este caso de los juzgados de lo mercantil, se une la existencia de un procedimiento muy garantista que adolece de ciertas rigideces. Con el fin de paliar esta situación y dotar al procedimiento de la necesaria agilidad, el legislador ha generalizado la utilización del procedimiento abreviado como el más habitual y además, ha permitido al deudor la presentación de la propuesta anticipada tanto de convenio como de liquidación. Siendo loables estas modificaciones, la masificación de los tribunales producida por el gran numero de concursos declarados durante la crisis económica junto con la propia estructura del concurso dificultan en gran medida una solución rápida al problema de la lentitud en la tramitación del concurso. En segundo lugar el concurso de acreedores ha sido calificado como un procedimiento costoso, puesto que a los gastos habituales de un procedimiento judicial, los relativos a los honorarios de los abogados y procuradores, hay que añadir los gastos típicos de los procedimientos de ejecución colectiva, como son los honorarios de la administración concursal2. Estos gastos de tramitación son especialmente relevantes en el marco de un procedimiento concursal que se inicia con la insolvencia del deudor. El legislador ha pretendido reducir los costes de tramitación del concurso a expensas de la administración con-

concursos cuyo pasivo es menor a un millón de euros es de 11,5 meses (concurso abreviado); mientras que en los concursos con un pasivo superior a 10 millones la fase común se prolonga durante 19,5 meses. En relación con la fase de liquidación, la mediana tardó en tramitarse 24,6 meses, mientras que la mediana del procedimiento ordinario fue de 30 meses Sobre los costes propios de la tramitación de los procedimientos de ejecución colectiva, vid., BELTRÁN SÁNCHEZ, E., “El problema del coste del concurso de acreedores: coste de tiempo y coste económico” en La reforma de la legislación concursa, Madrid, págs. 323 a 326; y GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La mediación concursal”, en ADCO, 31, pág. 14.

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cursal3. Con las sucesivas reformas legales se ha generalizado la administración concursal compuesta por un único miembro a la vez que se han reducido los derechos que corresponden al administrador en cuanto a su retribución. Paradójicamente, esta reducción de costes ha venido acompañada de un aumento de las atribuciones que corresponden a la administración concursal4. Al margen de que esta solución pueda resultar desproporcionada para el administrador concursal, la misma tiene un impacto reducido pues la propia naturaleza del procedimiento judicial determina un procedimiento laborioso y, consecuentemente costoso. Por otro lado, cabe señalar que el concurso de acreedores en nuestro país tiene un claro carácter estigmatizador5. Los operadores del mercado desconfían de cualquier persona que se encuentre inmersa en un procedimiento judicial, ya que dicho procedimiento es percibido con carácter general como el paso previo a la liquidación de la empresa del deudor. Esta percepción en ningún caso puede calificarse de gratuita, pues como se sabe la proporción de concursos que finalizan en liquidación es abrumadoramente superior a la de concursos que finalizan en convenio6. Así, el propio deudor sabe que las posibilidades de recuperación dentro del concurso son muy reducidas, por lo que pospone hasta el límite la decisión de solicitar el concurso de acreedores, lo que a su vez hace que cuando el deudor llegue al concurso, lo haga en una situación tal que impide la recuperación de su empresa dentro del propio

Vid., GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La mediación concursal”, ob. cit., pág. 16, quien señala que resulta sorprendente que la reducción de costes pretenda realizarse únicamente a expensas de la administración concursal. Señala la autora que el problema radica en la propia concepción judicial del concurso de acreedores. En este sentido vid., CASTRO ARAGONÉS, J. M., “La administración concursal”, (dir.) Nieto Delgado, C., Derecho Concursal, Valencia, 2012, págs. 119 y ss. Sobre como el efecto estigmatizador agrava la ineficacia del procedimiento concursal, GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La mediación concursal”, ob. cit., pág. 17. Sobre esta cuestión vid., VAN HEMMEN, E., “Balance del sistema tras cinco años de estadística concursal-registradores de España”, ADCO, núm. 26, 2012, págs. 323 y ss.

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procedimiento7. De este modo, el efecto estigmatizador genera un círculo vicioso cuyo resultado final es la pérdida de utilidad del concurso en relación con la rehabilitación de la empresa: el concurso se percibe como un instrumento inidóneo para salvar la empresa; el deudor trata de evitar el concurso; cuando finalmente solicita el concurso es porque la empresa ya no tiene ninguna posibilidad de salvación; lo que a la postre confirma la falta de utilidad del concurso como instrumento de reestructuración de la empresa. Todo lo anterior determina que el concurso de acreedores falle en el que es su principal objetivo: la tutela del crédito8. Los costes del procedimiento, que se deben financiar con cargo a los recursos del deudor, repercutirán negativamente en las expectativas de cobro de los acreedores concursales, quienes además deberán someterse a largas esperas durante la tramitación del concurso para el cobro de un crédito más que dudoso. A ello debemos añadir que el concurso es percibido, y generalmente se comporta, como un procedimiento destinado a la liquidación de la empresa, solución que en una inmensa mayoría de los casos genera una tasa de retorno del crédito muy inferior a la que se produce con el convenio. Así el mayor problema al que se enfrenta el Derecho Concursal es la inseguridad que provoca respecto a la recuperación del crédito. Esta es una cuestión de muy difícil resolución ya que el estigma no sólo afecta al acreedor concursado, sino al propio procedimiento concursal, pues el acreedor ordinario sabe que sus posibilidades de cobro en un concurso se reducen sensiblemente. El concurso se muestra especialmente ineficiente en los casos en los que el deudor tiene un reducido tamaño. Conforme el deudor tiene mayor tamaño, el procedimiento se vuelve más eficiente pues existen activos suficientes que justifican la apertura de un procedimiento tan caro y complejo como es el

Según el Informe del REFOR, un 30,8% reconocen en sus propios libros tener recursos negativos (cifra de activo superior a pasivo). Ésta valoración se hace desde la aplicación del principio de empresa en funcionamiento. No se aplican criterios liquídatelos. Vid., GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La mediación concursal”, ob. cit., pág. 17.

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concurso de acreedores9. Este tipo de sociedades no pueden desaparecer de forma desordenada o al margen de la tutela judicial. El tamaño, la existencia de un alto volumen de bienes y de deudas, justifica y hace necesaria la tramitación de un procedimiento de las características del concurso de acreedores. Sin embargo, para el resto de casos, que son la mayoría, es necesario instrumentalizar alternativas que eviten la consolidación de la tendencia al cierre de hecho en las sociedades de pequeño tamaño. La falta de recursos junto con el alto grado de informalidad de este tipo de empresas propiciarán el recurso al cierre de hecho. Pues bien, pese a la actuación del legislador tratando de recortar gastos y tiempo del actual procedimiento concursal, los problemas a los que antes se aludía quedan lejos de estar resueltos. De este modo se abre paso la idea de que los problemas no se derivan tanto de la mala configuración del procedimiento concursal como de su propia naturaleza judicial. Los procedimientos judiciales de ejecución colectiva son por naturaleza procedimientos costosos y complejos, por lo que resulta difícil aligerar la carga que los mismos representan10. Ello es especialmente evidente en los casos en los que la insolvencia afecta a un deudor de reducidas dimensiones, pues en multitud de ocasiones el haber concursal no justificará la tramitación del propio procedimiento. Consciente de esta realidad el legislador ha optado por actuar en una nueva dirección, creando mecanismos extrajudiciales preventivos del concurso, con el objetivo de que la situación de insolvencia del deudor sea resuelta al margen del concurso. Asimismo introduce ciertas reformas para tratar de separar las grandes insolvencia de las del deudor de reducidas dimensiones. Las distintas reformas que en materia preconcursal se han sucedido han desvirtuado algunos de los ejes básicos sobre los que se asentaba el sistema concursal

De nuevo el informe emitido por el REFOR señala que las sociedades cuyo concurso finaliza en convenio aprobado tienen mayor cifra de negocio (2.125.803 mediana) y más trabajadores (21 mediana) que aquéllas cuyo concurso finaliza en liquidación (1.013.463 y 9, de mediana). Más del doble de grandes en ambas magnitud. Vid., GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La mediación concursal”, ob. cit., pág. 15.

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consagrado en la Ley 22/2003 que instauraba el principio de unidad de procedimiento y el principio de unidad de disciplina para todo tipo de deudor11. Las sucesivas regulaciones han tenido como objetivo limitar el ámbito de aplicación del concurso de acreedores que, en 2003, se configuró como la única herramienta jurídica con la que hacer frente a la situación de crisis económica del deudor12. Esta construcción ha ido quebrando paulatinamente con las sucesivas reformas de la Ley Concursal. Por un lado, en la actualidad es posible tratar la situación de insolvencia desde el derecho preconcursal, lo que permite obviar la tramitación del procedimiento judicial de ejecución colectiva. Por otro, en el ámbito del principio de unidad de disciplina, también resulta obvio que las distintas reformas han supuesto una quiebra del referido principio, puesto que el acuerdo extrajudicial de pagos se configura como un procedimiento exclusivamente previsto para el deudor de pequeñas dimensiones. De este modo, el acuerdo extrajudicial de pagos se configura como la disciplina alternativa a la regulación de los acuerdos de refinanciación para el deudor de reducidas dimensiones. Conectado a lo anterior, también podríamos señalar que el legislador con la reforma de la Ley Orgánica del

Sobre la quiebra de estos principios se pronuncia el padre de la Ley 22/2003. Vid., OLIVENCIA RUIZ, M., “Concurso y preconcurso” RDCP, núm. 22, pág. 9, versión consultada en www.laleydigital.laley.es. La Ley Concursal trató además de mitigar el efecto de otras normas de índole preconcursal como es el caso de la responsabilidad de no promoción de disolución, especialmente relevante en el ámbito de las pérdidas cualificadas como testigo de la crisis del empresario social. Cabe recordar que dicho mecanismo se ve severamente devaluado en 2005, cuando la modificación de la normativas sobre sociedades anónimas y sociedades limitadas reducen el ámbito de dicha responsabilidad a aquellas obligaciones que nacen después del acaecimiento de la causa de disolución. De este modo, el legislador renuncia a utilizar esta responsabilidad como instrumento contra el llamado cierre de hecho, al considerar que las normas reguladoras de la crisis de la empresa deben ser condensadas en la Ley Concursal. Sobre esta cuestión, vid., MOYA BALLESTER, J., La responsabilidad de los administradores de sociedades en situaciones de crisis, Madrid, 2010, págs. 488 y ss. Sobre la necesidad de reconducir al concurso de acreedores todas las cuestiones relacionadas con la crisis del deudor, vid., ALCOVER GARAU, G., “El ámbito de la responsabilidad de los administradores en los nuevos artículos 262.5 de la Ley de Sociedades de Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada” en RdS, núm. 26, 2006, págs. 85 y ss.

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Poder Judicial de 2015 también quiebra el principio de unidad de jurisdicción al otorgar competencia a los juzgados de primera instancia para conocer del concurso de la persona física no empresario, mientras que el resto de concursos seguirán tramitándose ante los juzgados de lo mercantil.

3. LA PREVENCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO 3.1. Cuestiones generales El derecho preconcursal articulado a través de la posibilidad de alcanzar un acuerdo entre acreedores y deudor dotado de determinados efectos surge en nuestro país en 2009, con la promulgación de la Ley 3/2009, de 31 de marzo. Desde ese momento el concurso deja de ser la única alternativa para disciplinar la crisis del deudor, pues la Ley otorga la posibilidad de negociar un acuerdo entre deudor y acreedores, sin que ello suponga un incumplimiento legal. Desde el inicio, la alternativa constituida por los acuerdos de refinanciación se configuró como una posibilidad restringida a los deudores de determinado tamaño, pese a que la Ley no impedía su utilización a los deudores de reducidas dimensiones. El Legislador, consciente de esta situación, crea en 2013 un procedimiento extrajudicial preconcursal especialmente diseñado para el deudor de reducidas dimensiones: el Acuerdo Extrajudicial de Pagos, también conocido como la mediación concursal. Ambos procedimientos se articulan en la actualidad como mecanismos preconcursales altamente desjudicializados en los que se pretende evitar no tanto que el deudor devenga insolvente, como la tramitación del concurso de acreedores, pues éste dista de ser percibido en el conjunto de la sociedad como el instrumento idóneo para la resolución de la crisis del deudor. Ambos procedimientos tienen una función conservativa de la persona del deudor y de su actividad. De este modo en el ámbito de los acuerdos de refinanciación cuyo deudor habitual será una sociedad de capital, la refinanciación de las deudas se vincula a la existencia de un plan de viabilidad.

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3.2. El deudor de grandes dimensiones y los AR 3.2.1. Antecedentes La Ley Concursal en su configuración original no contemplaba ningún mecanismo preventivo, de tal forma que la única salida prevista para la insolvencia del deudor constituía la tramitación de su concurso de acreedores. Pese a la existencia de voces que reclamaban la creación de una vía alternativa de índole extrajudicial al concurso de acreedores que permitiera ahorrar tiempo y dinero, no es hasta el año 2009 cuando se crea un mecanismo alternativo al propio concurso de acreedores13. En efecto, como respuesta a la crisis económica se impone la necesidad de crear un sistema alternativo que permita soslayar el concurso de acreedores y las adversas consecuencias que se derivan de su tramitación para las empresas viables que sufren dificultades de índole económico. Con la promulgación del Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, se crean los acuerdos de refinanciación, originariamente regulados en la Disposición Adicional Cuarta. Con dicho sistema la legislación otorga protección a los acuerdos alcanzados entre deudor y acreedores frente al ejercicio de las acciones rescisorias concursales, siempre y cuando dichos acuerdos se hubieran adoptado con los requisitos exigidos por la propia DA 4ª en su redacción original. En un primer momento la intención del legislador no era otra que proteger la refinanciación frente al ejercicio de las posteriores acciones rescisorias en el supuesto de que la refinanciación no fuera suficiente para evitar la declaración de concurso14. Ante el recrudecimiento de la crisis, el legislador opta por profundizar en la vía que había abierto en 2009 con la promulgación de la Ley 38/2011, de reforma concursal. La reforma de 2011 a la que antes se ha aludido va más allá pues no sólo

En este sentido se pronuncian los profesores BELTRÁN, E. y GARCÍACRUCES, J. A., en “Acuerdos de refinanciación, en enciclopedia de Derecho Concursal, Beltrán y García-Cruces (dirs.), Cizur Menor, 2012, págs. 154 y 155. Así, vid., VAQUER MARTÍN, F. J., “La homologación judicial de acuerdos de refinanciación tras la Ley 17/2014, de 30 de septiembre”, RDCP, núm. 22, 2014, consultada en www.laleydigital.laley.es, pág. 2.

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regula la protección otorgada a los acuerdos de refinanciación en relación con las posibles acciones rescisorias, sino que también se preocupa por diseñar un régimen jurídico de protección respecto del llamado fresh money de cara a una hipotética declaración de concurso. Con ello se pretende dotar de cierta seguridad a los prestatarios que proporcionan financiación adicional al deudor cuando éste ya se encuentra en una situación crítica15. La reforma pretende crear un mercado de deuda concursal16 y un marco de protección general, aunque no sistemático, de los llamados acuerdos de refinanciación. Por otro lado constituye otra novedad incorporada al ordenamiento por esta reforma la posibilidad de proceder a la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, que permite que las esperas pactadas sean aplicadas a otros acreedores financieros que no fueran parte del acuerdo de refinanciación. Finalmente, esta misma norma abre la puerta a la paralización de las ejecuciones individuales iniciadas en ese momento. La tercera reforma se produce dos años después con la promulgación de la Ley 14/2013, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, que no sólo introduce el procedimiento de mediación concursal en nuestro ordenamiento, sino que además reforma algunas cuestiones que afectan a los acuerdos de refinanciación, tales como su ubicación (artículo 71 bis LC) y las mayorías de aprobación para la homologación17. En relación con la mediación concursal introduce un completo y polémico

Vid., PULGAR EZQUERRA, J., “Acuerdos de refinanciación y fresh money”, en RDCP, núm. 15, 2011, consultada en www.laleydigital.laley.es, pág. 3 y 4, quien sostiene que desde la entrada en vigor del RD 3/2009 ha habido un alto número de operaciones de refinanciación, pero que hasta ahora la normativa no permitía la entrada de dinero fresco a las sociedades en problemas. La reforma de 2011 pretende crear un distress debt market facilitando la compra de créditos concursales por parte de otras entidades ajenas al concurso. Se pretende normalizar esta práctica a través de la derogación del artículo 122.1.2 LC que negaba el derecho de voto a los nuevos acreedores. Así los nuevos acreedores que surjan como consecuencia de una cesión de créditos gozarán de los mismos derechos que sus cesionarios, sin que se les imponga sanción alguna. Téngase en cuenta que la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal según había sido redactada por la Ley 38/2011, exigía un 75% del voto.

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procedimiento de negociación de acuerdos extrajudiciales destinado específicamente al deudor de reducidas dimensiones, que será objeto de estudio a lo largo del presente trabajo. Finalmente la reforma de 2014, incorporada a nuestro ordenamiento por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, introduce como gran novedad la posibilidad de pactar un acuerdo de refinanciación al que sólo se incorporen el deudor y otro acreedor, sin que sea necesario alcanzar un determinado quorum. Estos acuerdos han sido denominados por nuestra doctrina como acuerdos singulares o bilaterales. De este modo se rompe con la concepción original en virtud de la cual los AR obtenían protección a cambio de cierto consenso. Junto con esta gran novedad, el citado Real Decreto también modifica el artículo 5 bis con el objeto de impedir las ejecuciones individuales sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad económica desde el momento en el que se comunicó la existencia de conversaciones; por otro lado, refuerza la protección del fresh money al calificar el 100% de la nueva financiación como crédito contra la masa; y finalmente, la norma crea un sistema de homologación en virtud del cual la protección otorgada será mayor conforme las mayorías obtenidas aumenten.

3.2.2. Concepto de acuerdo de Refinanciación Un acuerdo de refinanciación podría definirse como un negocio jurídico plurilateral basado en la autonomía de la voluntad en virtud del cual se aumenta de forma significativa el crédito disponible para el deudor. Además, en presencia de determinados requisitos legalmente establecidos el acuerdo goza de cierta protección frente al posterior concurso del deudor18. En relación con el primero de los caracteres a los que se alude en

Sobre el concepto de acuerdo de refinanciación el profesor GARCÍACRUCES, J. A., “Configuración general de los instrumentos preventivos y paliativos de la insolvencia”, en Los acuerdos de refinanciación y de reestructuración de la empresa en crisis”, García-Cruces (dir.), Barcelona, 2013, págs. 29 y ss., destaca la necesidad de recalcar el carácter negocial de los acuerdos de refinanciación. También habla de la finalidad típica de estos acuerdos y del contenido plural que se da en los mismos.

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esta definición, es necesario señalar que se trata de un negocio jurídico de carácter plurilateral que necesariamente debe ser asociado a la categoría contractual, pues este tipo de acuerdos nacen de un negocio jurídico en el que concurren los tres elementos imprescindibles para la existencia del contrato: consentimiento, causa y objeto. Cualquier intento de acercamiento al concepto de acuerdo de refinanciación debe partir de su sometimiento a la disciplina que nuestro derecho establece para los contratos y las obligaciones, al estar directamente vinculados con la categoría contractual. De este modo, resulta fundamental analizar su origen negocial, la causa del contrato y el objeto del mismo. En relación con el consentimiento, los acuerdos de refinanciación surgen de la voluntad de los intervinientes, sin que puedan ser impuestos a ninguna de la partes. El único deber que pesa sobre el deudor es el relativo a la solicitud de la declaración de concurso, de tal forma que la negociación de un acuerdo extrajudicial, como es el de refinanciación, tiene carácter absolutamente voluntario. Además conviene aclarar que al contrario de lo que ocurre en los mecanismos heterocompositivos, como puede ser el arbitraje, las partes conservan en todo momento la facultad de concluir las negociaciones y optar por la tramitación judicial del concurso de acreedores. No obstante lo anterior, es necesario señalar que en el caso de los acuerdos de refinanciación homologados es posible que surjan efectos para los acreedores financieros que no forman parte del acuerdo de refinanciación. En este caso, en el de la homologación de acuerdos, el elemento negocial se ve claramente atenuado por la participación del órgano jurisdiccional, pues en este caso el origen de las obligaciones para los acreedores financieros disidentes no es el contrato, sino la intervención judicial que permite extender los efectos pactados con unos acreedores a otros. Nos encontramos ante negocios jurídicos de origen negocial cuyo régimen es el previsto en el Libro Cuarto del Código Civil junto con las especialidades que la Ley Concursal prevé en determinados casos. En consecuencia se trata por lo tanto del resultado de una negociación voluntaria, de carácter extrajudicial, en la que las partes disponen en todo momento de plena capacidad negociadora.

Mecanismos preventivos del Concurso de Acreedores

El objeto del contrato quizás sea el elemento que más dificultades presenta para su estudio. A través de las operaciones activas, las entidades de crédito otorgan financiación a sus clientes en unas determinadas condiciones pactadas bilateralmente19. Pues bien a través de estos acuerdos de refinanciación se procede a establecer nuevas condiciones sobre el crédito que con carácter general ya se había otorgado al deudor. Al contrario de lo que ocurre con las operaciones de activo, el objeto del contrato, la financiación, no se crea con la firma del mismo, sino que ya existía previamente y con el nuevo acuerdo se modifican los términos de la misma. No obstante lo anterior es posible que a través de los acuerdos de refinanciación se proceda también a la ampliación del crédito, dando entrada al llamado fresh money. Del tenor literal del artículo 71 bis LC se deduce que los acuerdos de refinanciación deben versar sobre contratos de financiación previamente pactados entre las partes y que pueden consistir en uno o varios de los siguientes tipos de pactos: a) ampliación significativa de la cuantía de la financiación20; b) extensión del plazo de devolución de la cantidad prestada; y c) la sustitución de las obligaciones asumidas por el prestatario21.

Sobre el concepto de “operaciones activas”, vid., CORTÉS, L. J., en UríaMenéndez, Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 2007, págs. 523 y ss. Vid., SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “Refinanciaciones y plan de viabilidad: conveniencia del informe de experto, autoría, contenido y responsabilidad “, RDCP, núm. 22, 2014, versión consultada en www.laleydigital. laley.es, pág. 22, quien estima que la Ley introduce una exigencia de carácter indeterminado que inevitablemente generará cierta incertidumbre. Según PIÑEL LÓPEZ, E., en “Los requisitos de las refinanciaciones para la protección frente a las acciones rescisorias concursales”, en RDCP, núm. 11, 2009, consultada en http://laleydigitallaley.es, pág. 4, dentro del concepto de crédito disponible no sólo habrá que tomar en consideración la ampliación del crédito financiero, sino también créditos frente a proveedores, la Hacienda Pública, la Seguridad Social y otros acreedores. Según señala Vid., SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “Refinanciaciones...”, ob. cit., pág. 23, dentro de esta categoría debería incluirse los acuerdos de capitalización de deuda. En todo caso lo que se protege frente a las acciones de rescisión en su conjunto y no sólo los pactos a los que se ha hecho referencia previamente. Resulta evidente que las entidades sólo se avendrán a mejorar las condiciones de financiación a cambio de la creación de nuevas garantías o la ampliación de las ya pactadas. Pues bien, la contraprestación fijada en favor de la entidad refinanciadora debe ser considerada también como

Jorge Moya Ballester

Dentro de esta última categoría, entre otros, parece que tendrían cabida los pactos consistentes en quitas. Por otro lado, al igual que ocurre con la mediación, a través de los AR no sólo se pretende evitar la declaración de concurso, sino también la continuación de la actividad de la cual fuera titular el deudor. Como contrapartida al cumplimiento de los referidos requisitos estos acuerdos gozan de determinada protección que será objeto de estudio más adelante. Respecto al fresh money al que antes se ha aludido, la utilización del término “refinanciación” podría llevar a pensar que en todo caso estos acuerdos deberán cerrarse sobre la base de la existencia de acuerdos previos en el sentido de alterar alguna de las condiciones previamente pactadas, tales como la cuantía, el plazo de cumplimiento o las garantías previamente otorgadas. Sin embargo, atendiendo al fundamento de la norma, la evitación del concurso de acreedores, resulta aconsejable catalogar también la financiación otorgada por nuevas entidades como acuerdos de refinanciación protegidos, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 71 bis LC. Este caso merece tal consideración incluso en mayor medida que los supuestos habituales de refinanciación porque la nueva entidad financiadora invertirá en la sociedad deudora no porque vea peligrar un préstamo anterior, sino porque considera que la empresa del deudor es viable y en consecuencia estima oportuno aportar fondos sin que venga condicionada por la financiación previa otorgada. En lo relativo a la causa del negocio, se puede decir que los acuerdos de refinanciación se otorgan con el fin de alejar la situación del insolvencia, que puede ser actual o inminente, del deudor22, posibilitando de este modo el cumplimiento de las obligaciones que han sido objeto de la renegociación. Señala el

parte integrante del AR. En este sentido, vid., VALPUESTA GASTAMINZA, E., “Los acuerdos de refinanciación en el proyecto de reforma de Ley Concursal”, RDCP, núm. 15, 2011, consultada en www.laleydigital.laley.es, pág. 3. En sentido similar se manifiesta SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, F., “La rescisión de los acuerdos de refinanciación”, en La reintegración de la masa, Cizur Menor, 2012, pág. 342, al señalar que el deudor busca la conservación de la empresa y que en definitiva los AR sirven para alejar la insolvencia, lo que permitirá conservar dicha empresa.