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ÚLTIMOS LIBROS PUBLICADOS El comité normativo nacional de consejos de especialidades médicas: su marco jurídico Laura Estela Torres Morán Nuevas perspectivas de vulnerabilidad en el derecho a la salud Directores: Gonzalo Gabriel Carranza Claudia Elizabeth Zalazar Salud y derecho en tiempos de covid José Ramón Cossío Díaz Salud mental forense J. Nicolás Ivan Martínez López

¿Quién puede aﬁrmar que goza de cabal salud? ¿Puede existir el derecho a permanecer sano? ¿La salud depende más de condiciones económicas, sociales y políticas que de políticas sanitarias? ¿Existe el derecho a la recuperación de la salud? Estas interrogantes nos pueden servir de apoyo para comprender el debate y la discusión que existe en torno a esta disciplina interdisciplinaria y a este derecho fundamental consignado en muchas de las Constituciones Políticas del mundo. Este libro de texto se divide en tres partes: Las ideas y teorías en torno al Derecho a la Protección de la Salud; las normas contenidas en diversos cuerpos legales, y por último, la justiciabilidad y efectividad de dicho derecho. Se ha pretendido exponer de manera breve y concisa las principales corrientes de pensamiento, así como algunas de las disposiciones legales más importantes y al ﬁnal, algunas de las resoluciones paradigmáticas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las tesis aisladas y jurisprudencia más relevante del Poder Judicial Federal mexicano relacionadas con el Derecho a la salud. Como dijo Schopenhauer: "La salud no lo es todo, pero sin ella, todo lo demás es nada.

DERECHO A LA SALUD

Derecho y Salud

DERECHO A LA SALUD Carina Gómez Fröde

DERECHO A LA SALUD

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO A LA SALUD

CARINA GÓMEZ FRÖDE

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación, de acuerdo con el sistema de revisión por pares doble ciego, por el Comité Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y su Comité Asesor. La misma pertenece al Plan de Estudios de Especialidad en Derecho. Cuidado de la edición: Carina Gómez Fröde Derecho a la salud Primera edición: 2022

© EDITA: FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510, Ciudad de México. coordinacioneditorial@derecho.unam.mx © IMPRIME Y DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es Se prohíbe la reproducción parcial o total del contenido de esta obra, así como de sus características de diseño editorial, por cualquier forma o medio analógico o digital, permanente o temporal así como su comunicación pública, distribución y transformación, sin autorización previa y por escrito de los titulares de los derechos protegidos conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor. El incumplimiento de lo antes mencionado dará lugar al ejercicio de las acciones que correspondan conforme a la legislación administrativa, civil y penal aplicable en materia de propiedad intelectual. En caso de erratas, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente. ISBN (UNAM): 978-607-30-5372-3 ISBN: 978-84-1397-583-2 EDICIÓN: Coordinación Editorial de la Facultad de Derecho MAQUETA: Tink Factoría de Color Si desea recibir información periódica sobre las novedades editoriales de la Facultad de Derecho envíe un correo electrónico a: coordinacioneditorial@derecho.unam.mx Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Enrique Graue Wiechers Rector

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FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante Director

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COMITÉ EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante (Presidente)

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María Ascensión Morales Ramírez María Leoba Castañeda Rivas María Macarita Elizondo Gasperín Máximo Carvajal Contreras Miguel Ángel Garita Alonso Mireille Roccatti Velázquez Nadia Czeraiuk Óscar Vásquez del Mercado Cordero Pedro Salazar Ugarte Pedro Tomás Nevado Batalla Moreno Porfirio Marquet Guerrero Rafael Quintana Miranda Raúl Carrancá y Rivas Raúl Márquez Romero Rodrigo Brito Melgarejo Ruperto Patiño Manffer Sandra Gómora Juárez Sergio García Ramírez Socorro Marquina Sánchez Sonia Venegas Álvarez Tiago Gagliano Pinto Alberto Víctor Gutiérrez Olivares Víctor Manuel Garay Garzón Yasmín Esquivel Mossa

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COLECCIÓN DERECHO Y SALUD

CONSEJO EDITOR Directora

Mariana Mureddu Gilabert Secretario

J. Nicolás Ivan Martínez López Consejo Editorial

Germán Fajardo Dolci David Kershenovich María Elena Medina-Mora Icaza Zoraida García Castillo Raúl Contreras Kiyoshi Tsuru Mercedes Juan López

Índice Prólogo......................................................................................................................

Advertencia (Disclaimer)...........................................................................................

Introducción..............................................................................................................

Primera parte

IDEAS Y TEORÍAS EN TORNO AL DERECHO A LA SALUD I. EL DERECHO A LA SALUD............................................................................ a) Concepto.................................................................................................... b) Naturaleza del Derecho a la Salud.............................................................. c) Objeto del Derecho a la Salud.................................................................... d) Obligaciones del Estado en materia de salud.............................................. II. TEORÍAS SOBRE ORGANIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD.............................................................................................. a) Teorías libertarias....................................................................................... b) Teorías utilitaristas..................................................................................... c) Teorías igualitaristas................................................................................... d) Teorías comunitarias.................................................................................. III. LOS DETERMINANTES DE LA SALUD......................................................... a) La Comisión sobre los Determinantes Sociales (DSS) de la Organización Mundial de la Salud (OMS)....................................................................... b) Inequidades en salud.................................................................................. c) Crítica a los Determinismos sociales........................................................... d) El enfoque de capacidades.......................................................................... e) Principios para el tratamiento de los problemas de salud........................... f) Némesis Médica......................................................................................... IV. ALCANCES DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD....................... a) Clasificación de los derechos...................................................................... b) El Sistema Nacional de Salud..................................................................... c) Tensiones entre el derecho a la salud y el derecho a la libertad................... d) El acceso a la salud como un derecho humano vs. la salud global.............. e) Obstáculos para la cobertura universal......................................................

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Segunda parte

LA NORMATIVIDAD RELACIONADA CON EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD I. LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD SANITARIA..................................... a) Facultades del Congreso de la Unión.......................................................... b) La transformación del derecho a la salud................................................... c) El sistema jurídico en salud........................................................................ d) La reforma constitucional de los Derechos Humanos y el control de convencionalidad.............................................................................................

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Índice

e) La salud como un derecho justiciable......................................................... II. EL DERECHO A LA SALUD EN LAS CONSTITUCIONES POLÍTICAS DE LOS ESTADOS DE LA REPÚBLICA MEXICANA........................................... a) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos............................. b) Constituciones de los Estados de la República Mexicana........................... c) Regulación constitucional comparada........................................................ I. América Latina.................................................................................... II. Estados Unidos de Norteamérica y Canadá......................................... III. Europa................................................................................................ IV. Asia..................................................................................................... V. África.................................................................................................. III. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES........................................................ a) Declaración Universal de Derechos Humanos............................................ b) Convención Americana sobre derechos humanos “Pacto San José de Costa Rica”.......................................................................................................... c) Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”............................................................................................. d) Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC)....................................................................................................... e) Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos............................ f) Pacto internacional de los derechos civiles y políticos................................. g) Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad............... h) Carta africana sobre los derechos humanos y de los pueblos (carta de Banjul)............................................................................................................. IV. LEY GENERAL DE SALUD............................................................................. V. REGLAMENTOS DE SALUD.......................................................................... VI. NORMAS OFICIALES DE SALUD.................................................................. a) Relacionadas con dispositivos médicos....................................................... b) Relacionadas con la infraestructura y equipamiento médico....................... c) Emitidas por otras dependencias con participación de la Secretaría de Salud.............................................................................................................. d) Complementarias con la infraestructura y equipamiento médico................ e) Diferencias entre las Normas Oficiales y las Guías de Práctica Clínica.......

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Tercera parte

LA JUSTICIABILIDAD Y LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD I. EL DERECHO A LA SALUD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS....................................... II. RESOLUCIONES PARADIGMÁTICAS........................................................... a) Ximenes Lópes vs. Brasil (Sentencia de 4 de julio de 2006)........................ b) Albán Cornejo vs. Ecuador (Sentencia de 22 de noviembre de 2007)......... c) Furlán y familiares vs. Argentina (31de agosto de 2012)............................ d) Artravia Murillo y otros vs. Costa Rica (28 de noviembre de 2012)........... e) Suárez Peralta vs. Ecuador (21 de mayo de 2013)...................................... f) Iv. vs. Bolivia (30 de noviembre de 2016)................................................... g) Poblete Vilches vs. Chile (8 de marzo de 2018)...........................................

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Índice

II. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD EN MÉXICO. (CRITERIOS, TESIS AISLADAS Y JURISPRUDENCIA)....................... III. RECOMENDACIONES GENERALES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS................................................................................. a) Recomendación General 15 sobre el Derecho a la Protección de la Salud... b) Recomendación General 32/2018 sobre las violaciones a los derechos humanos a la salud, un nivel de vida adecuado, medio ambiente sano, e información pública ocasionadas por la contaminación atmosférica.................. IV. RECOMENDACIONES GENERALES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE ARBITRAJE MÉDICO (CONAMED).............................................................. V. DESFASE ENTRE LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA EN EL DERECHO A LA SALUD.............................................................................................................. BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................

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PRÓLOGO La Universidad Nacional Autónoma de México es una de las instituciones de educación superior con mayor tradición y prestigio en Latinoamérica. Ha estado comprometida —desde su fundación— con la impartición de educación de calidad. Este nivel de excelencia ha sido posible debido a que se ha dedicado de manera prioritaria a la docencia, la investigación y la difusión de la cultura de primer orden, elementos a los que se suma un factor que la fortalece y, sobre todo, la engrandece: la innovación, misma que ha permitido colocar a nuestra Universidad como punta de lanza en todas las áreas del saber, haciendo de ella un espacio excepcional para la formación de profesionales útiles a la sociedad, que han constituido un motor de cambio y adelanto en todos los aspectos sociales. Fiel a este mismo espíritu de constante transformación y resultado de un poderoso esfuerzo académico, la Facultad de Derecho ha estado evaluada como una de las primerísimas en Iberoamérica —en el rubro de Derecho y Estudios Jurídicos: Law & Legal Studies— por el QS World University Rankings by Subject, en los últimos cinco años, ya que ha sido una institución de educación superior que, además de ofertar programas de licenciatura, maestría y doctorado, ha sido muy bien valorada por los empleadores y sus propios egresados. Mucho de ello es debido a que vierte sus esfuerzos en profesionalizar a sus egresados a través de veintiséis especializaciones impartidas en su Posgrado, una de ellas, Derecho Sanitario. Esta área de conocimiento —en la que convergen el Derecho y la Medicina— se dedica al análisis especializado del sistema jurídico en materia de salud y lleva consigo varios retos: la multidisciplinariedad, la actualización constante y el conocimiento científico riguroso. En este sentido, el libro que tengo el honor de prologar, Derecho a la salud, de la autoría de la destacada Magister Iuris, mi querida amiga, la Dra. Carina Gómez Fröde, es una obra, resultado de la coedición entre la Facultad de Derecho y la prestigiosa editorial española Tirant lo Blach, que profundiza de forma magistral en el conocimiento especializado y permite ahondar en esta sustancial materia. Carina Xóchitl Gómez Fröde es Licenciada, Maestra y Doctora en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM. Ha sido profesora de las materias Teoría Política, Teoría General del Proceso, Derecho Procesal Civil y Derecho Procesal Familiar en la UNAM y en el ITAM. Fue miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT, así como Directora del Seminario de Derecho Procesal y Jefa de la Unidad de Posgrado de nuestra Institución. Ac-

Raúl Contreras Bustamante

tualmente, es la Directora General de Arbitraje de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (CONAMED) y Consejera Técnica en la Facultad de Derecho. El libro que el lector tiene en sus manos se encuentra estructurado en tres partes, atendiendo a los siguientes ejes: teoría, legislación y documentos jurídicos. En la primera parte, se desarrolla lo relativo al derecho a la salud: su concepto, naturaleza y objeto, así como las obligaciones del Estado para hacerlo realidad; le siguen las cuatro teorías sobre la organización y distribución de los servicios de salud: libertarias, utilitarias, igualitarias y comunitarias; finalizando con los determinantes de la salud y los alcances de este derecho fundamental. En la segunda parte, se analiza la normatividad en su relación con el derecho a la protección de la salud, abordando aspectos decisivos como la regulación de la actividad sanitaria en México, haciendo además una valiosa comparación con la de otros países, del mismo modo que estudia diversos instrumentos internacionales, al igual que leyes, reglamentos y normas oficiales de salud nacionales. En la tercera y última parte, la autora examina —para un panorama no sólo teórico, sino práctico— la efectividad y justiciabilidad del derecho a la protección de la salud; profundiza en el análisis de documentos jurídicos fundamentales para el tema: resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recomendaciones generales de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico y de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, entre otros documentos. Así, esta obra, además de contemplar la doctrina y criterios predominantes en la materia, recorre la normatividad y jurisprudencia mexicana e internacional, haciendo de ésta un material completo para todo aquel interesado en el entendimiento de este tópico. Felicito de manera muy sincera a la autora de esta prominente investigación, la Dra. Carina Gómez Fröde, ya que este trabajo que nos presenta, Derecho a la salud, es fruto de años de estudio y dedicación a la Ciencia Jurídica —desde todos sus ámbitos: docencia, investigación y ejercicio profesional—, así como expresión manifiesta de su gran experiencia en la materia, misma que la ha convertido en una gran jurista y que le ha permitido sintetizar todo ese bagaje de conocimientos en esta obra, saber que transmite y pone al servicio de académicos, estudiosos y especialistas en la materia. Gracias a libros especializados como éste y a sus notables juristas, la Facultad de Derecho de la UNAM sigue siendo un faro que orienta el cono-cimiento jurídico en el mundo de habla hispana. Enhorabuena. Dr. Raúl Contreras Bustamante Director de la Facultad de Derecho, UNAM

ADVERTENCIA (Disclaimer) Este texto fue redactado entre los meses de enero a agosto de 2020. La natural dinámica del Derecho positivo implica la modificación frecuente de nuestras normas; por lo que está a la consideración del lector, confirmar la vigencia de las mismas. Para mayor facilidad se pueden consultar las ligas de internet, citadas en los pies de página. En la medida de lo posible, trataré de conservar el texto actualizado, al menos en la versión digital. La Autora