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laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.
Mª José Nevado Fernández
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LA ANTIGÜEDAD EN EL TRABAJO No hay nada más moderno
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LA ANTIGÜEDAD EN EL TRABAJO
La antigüedad se presenta, superada su relevancia retributiva, como variable personal determinante en la consecución de derechos. Diferente de la edad, no siempre distante, puede suponer un trato peyorativo entre trabajadores, siendo el juicio sobre la justificación de la diferencia, de más dificultad que en aquellos en los que la segregación cultural o las políticas de empleo, sustentan causas objetivas como el sexo o la edad. Protección social, género, digitalización del mercado de trabajo serán, frente a la revisión del clásico análisis de la antigüedad, el que versa sobre el juego para generar un derecho o devengar un complemento, necesario igual por la presencia de un empresario más globalizado, objeto de un profundo análisis crítico, sobre todo por los indicadores que las últimas reformas laborales presentan como respuesta a proposiciones antidiscriminatorias.
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LA ANTIGÜEDAD EN EL TRABAJO No hay nada más moderno
Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:
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LA ANTIGÜEDAD EN EL TRABAJO No hay nada más moderno
María José Nevado Fernández Profesora Titular de Derecho del Trabajo Universidad de Salamanca
tirant lo blanch Valencia, 2023
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A Juan José
El jefe de la oficina me dijo: – A no ser por lo que estimo a su honorable padre, le habría hecho a usted emprender el vuelo hace tiempo. Y yo le contesté: – Me lisonjea en extremo su excelencia al atribuirme la facultad de volar. Antón CHÉJOV, Historia de mi vida, 1896
Índice I. El derecho a la antigüedad.............................................. 1. El protagonismo de la antigüedad en la prestación de trabajo............................................................................... 2. Cómputo y devengo......................................................... 2.1. Puesto, centro, empresa y grupo............................ 2.2. Contrato de fijo discontinuo.................................. 2.3. Sucesión contractual............................................... 2.3.1. C o n t r a t o s s u c e s i v o s d e p u e s t a a disposición................................................... 2.4. Sucesión empresarial.............................................. 2.5. Suspensiones y excedencias....................................
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II. El pacto de antigüedad..................................................
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III. Antigüedad y productividad.........................................
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1. De la expectativa económica al nacimiento o pérdida del derecho...................................................................... 2. Desigualdad salarial por antigüedad: la doble escala salarial...............................................................................
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IV. Antigüedad y género.....................................................
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V. Antigüedad y economía “punto cero”.............................
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VI. Antigüedad y protección social.....................................
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VII. Desenlace....................................................................
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Bibliografía........................................................................
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I. El derecho a la antigüedad 1. EL PROTAGONISMO DE LA ANTIGÜEDAD EN LA PRESTACIÓN DE TRABAJO Siendo el tiempo un factor decisivo en el contrato de trabajo, tanto cuantitativa como cualitativamente, conviene de forma especial en nuestros días analizar el interés que el mismo comporta para ambas partes de la relación que se crea, siendo necesario que referencias subjetivas tales como el “tiempo de la vida del trabajador” se analicen desde una vertiente que bien podría llevar por título el de la “reconquista” del tiempo de trabajo, en el que el juego de tensiones entre la flexibilidad y el salario muestren entre sus coordenadas al derecho de antigüedad, como derecho que viene a conformar el estatus jurídico del trabajador desde una perspectiva alejada de la primigenia, aquélla que la vinculaba a la retribución del tiempo de prestación de servicios. Ni que decir tiene que el protagonismo sobre el que versarán las páginas que a ello dedico, aparece siempre en la misma dirección que la edad, si bien, por haber sido absorbida indebidamente en más ocasiones de las deseadas en dicha variable, es momento de analizarla como condición diferente que es, para, seguidamente, navegar no sólo entre las prerrogativas que pueda comportar a quien con ella cuente, sino en especial, por las situaciones discriminatorias en que se han acomodado. Se me antoja de este modo, comenzar con el análisis del derecho a la antigüedad, dado que, si viene siendo un concepto vinculado directamente con la promoción económica del trabajador3, lo cierto es que el legislador laboral 3
Más allá de las opiniones doctrinales, lo cierto es que la jurisprudencia no tardó en considerar el derecho a la promoción económica “en función del tiempo trabajado” en tanto que complemento salarial, que no como derecho con autonomía frente a los complementos de antigüedad.
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ha dejado de garantizarlo en cuanto tal, siendo la negociación colectiva quien ocupe un espacio tradicionalmente considerado de imperatividad legislativa, esto es, de derecho necesario4, aunque bien pensado nada podía solicitar el trabajador de no ser porque la negociación colectiva o el contrato hubiesen desarrollado la premisa de partida. En suma, ningún mínimo de derecho necesario obligará, ni obligaba bien mirado, a que hubiese que retribuir al trabajador por tal concepto. Ni que decir tiene que la actual redacción del artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores se circunscribe a los complementos de antigüedad, dejando de lado, luego de una depurada interpretación jurisprudencial, la no concretada promoción como derecho que se vinculaba a complementos de cantidad y calidad, y que se residenciaría en el artículo 35, 1 de la Constitución5. La promoción económica en el trabajo, por precisar, será al trabajo desarrollado (no a la condición personal) lo que la vinculación a la empresa al complemento de antigüedad: “a más o mejor trabajo debe corresponder mejor retribución” frente a “incrementos salariales por antigüedad pura y simple al servicio del empresario”6. De modo tajante dicho, no son los complementos por antigüedad la consecuencia del derecho a la promoción económica, ni constituyen, así las cosas, la contraprestación del trabajo desarrollado.
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“El trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho, frente al tiene derecho en términos del primigenio ET, a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente”, art. 25 LET. Por todos, CAMPS RUIZ, L.M., “Antigüedad. (Comentario al art. 25 del Estatuto de los Trabajadores)”, en AA.VV., Comentarios a las Leyes Laborales: el Estatuto de los Trabajadores), EDERSA, Tomo V, 1985, págs, 357 ss. ALONSO OLEA y BARREIRO, El Estatuto de los Trabajadores. Texto y comentario breve, Madrid, Cívitas, 3ª edic., 1991, pág. 126.
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Lo cierto es que una vez salgamos del ámbito de las retribuciones no básicas, creadas por la negociación colectiva o el contrato, y relacionadas con las condiciones personales del trabajador, volvemos al punto de partida, el de un derecho indisponible cuyo ámbito temporal se residencia en el derecho ya adquirido. No en vano el número 2 del artículo 25 ET permanece incólume, a pesar de las reformas operadas desde la que en el año 80 fuera su redacción inicial, aunque las interpretaciones que sobre el mismo se han llevado a cabo producen cierta perplejidad. A mi entender, referido éste tanto a la existencia del derecho como al importe del mismo, caso de existir, claro. No obstante, no se entiende que cuando fuera suprimido el número 2 de la primera redacción, el que establecía límites a la retribución por antigüedad, no tomara cuenta el legislador de la dificultad que entrañaba mantener el número 3 entonces (hoy 2), en idénticos términos [“…sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente”], dado que para aquél momento lo razonable parecía estar en la implicación del cambio verbal producido en la primera parte del precepto, y con ello, en la vigencia de convenios, su irradiación hacia el futuro, en tanto podrán suprimir los complementos de esta índole, pero en ningún caso hacia el pasado7. El legislador ha decidido, según qué caso, entregar la regulación a quienes puedan concretar la expresión de la 7
El artículo 25 rezaba en los términos siguientes: Uno. El trabajador, en función del trabajo desarrollado, tiene derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual. Dos. La acumulación de los incrementos por antigüedad no podrá, en ningún caso, suponer más del diez por ciento a los cinco años, del veinticinco por ciento a los quince años, del cuarenta por ciento a los veinte años y del sesenta por ciento, como máximo, a los veinticinco o más años. Los incrementos se calcularán sobre el salario base. Tres. Lo dispuesto en el número anterior se entiende sin perjuicio de los derechos adquiridos o en trance de adquisición en el tramo temporal correspondiente.
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norma dispositiva, sea a través del contrato o de la negociación colectiva. Cabría plantearse, así las cosas, el papel que en este escenario juega el principio de indisponibilidad de derechos, toda vez que consagrado como derecho dispositivo pareciera quedar fuera del ámbito de lo prohibido. Sin embargo, cuando un derecho o condición de trabajo se atribuya, bien en disposiciones legales, reglamentarias o en los convenios colectivos, en función de la antigüedad de la persona trabajadora, la renuncia de la misma está vedada, y ello, según reza el artículo 3,5 ET, aunque sea una mera expectativa. De otro modo dicho, antes y después de su adquisición. Imaginemos para el caso la aceptación por parte del trabajador de renunciar a la antigüedad, a todos o a algunos de sus efectos, a cambio de evitar sanciones como la del despido. Parece claro que estaríamos ante una transacción encubridora de la renuncia, el empresario podrá sancionar o no, podrá decidir qué sanción es la más adecuada en el esquema que la norma prevé, esto es, ejercer una facultad que se perfecciona por la voluntad del mismo (así como no ejercerlo), pero no podrán ni él ni el trabajador considerar objeto de transacción aquello que con carácter de indisponible la norma sanciona. Digamos que, así como la previsión del artículo 1255 del Código civil [“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”] queda limitada en el ámbito de la relación laboral, la transacción prevista en el artículo 1809 del mismo cuerpo normativo [“La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”] ha de jugar en el proceso laboral para poner fin al pleito, bien sea en trámite de conciliación, sustanciación de recurso o ejecución de sentencia, no desde luego como una suerte de contrato que actúe en el modo aquí presentado.
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La antigüedad, desde luego, es un concepto que ligamos a la persona del trabajador desde el momento mismo en que comienza su prestación de servicios en la empresa, pero cuya traducción a lo largo de la relación jurídica se verá modulada en función del modo adoptado por el legislador al reconocerla. Así, determinadas normas imperativas limitan a la autonomía colectiva un poder en otros casos no cuestionada (artículos 11 y 14 del Estatuto, entre otros, cuando queda incluida en los tiempos de trabajo sin discusión). Pero, además, habrá que distinguirla claramente de la permanencia en la empresa, así como del criterio jurisprudencial por todos conocidos como unidad esencial del vínculo contractual, herramienta que servirá para solucionar conflictos cuando de encadenamiento de contratos laborales se trate, en definitiva, como instrumento antifraude. Sería interesante al respecto que la negociación colectiva jugase con toda una suerte de denominaciones que, en el pasado, quizá sin intención clara, han servido para expresar el cómputo de la permanencia, piénsese en las gratificaciones, los premios, o los periódicos aumentos por tiempo de servicios como rúbrica de cómputos de bienios, trienios, quinquenios, etc. La permanencia en la empresa, aunque se sanciona en el artículo 21, 4 ET como objeto de un pacto, nos acerca más a categorías que sirven para delimitar a un tipo de trabajador fijo sobre otro que no lo es, si bien es cierto que hasta la reforma operada por Ley 11/19948, ésta viniera incentivada sin perjuicio de ese pacto expreso a través del complemento personal más típico, el que abordamos, y que para más seña, se le atribuía el efecto de amortizar el coste de formación que el empresario hubiera llevado a cabo.
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Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
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La unidad esencial del vínculo, como adelantaba, no es sino un modo de medir, si bien en versión no matemática según última y consolidada jurisprudencia, referencia hecha pues a las interrupciones que a lo largo de la vida laboral en la empresa sean significativas como tal (STS 1069/2020, de 2 de diciembre). El incremento salarial a este respecto queda inexorablemente unido a ella, ya sea para premiar la lealtad a la empresa9, o más bien a mi entender, como modo de monopolizar una inversión empresarial satisfecha. Fijémonos ahora un instante en el título del epígrafe, el derecho a la antigüedad. Gramaticalmente sería correcto utilizar tanto la preposición a como la de. Si el sustantivo que le sigue viene precedido de artículo, solemos utilizar la primera de las propuestas, si bien cualquiera de las formas sería en principio válida, el derecho a la antigüedad o el derecho de antigüedad; sin embargo, desde el momento en el que el legislador opta por su puesta en escena con carácter dispositivo para una traducción material del mismo, me parece más acertada la utilización de la preposición para el epígrafe utilizada, el derecho a la antigüedad, por cuanto no denota la función de posesión que en el segundo puede interpretarse. Al tiempo, no sería descabellado hacer una distinción acorde con lo anterior a partir de la que situar el punto de inflexión entre el derecho a la antigüedad frente al derecho por antigüedad, de tal suerte que el primero no se discuta, pero el segundo se ajusta a las transformaciones consustanciales al derecho del trabajo mismo. Revisaremos en este sentido cada una de las instituciones en las que el juego del concepto que se presenta tiene cabida, desde el cambio de titularidad en la empresa a la finalización de la
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Reformado el precepto por Ley 11/1994 de 19 de mayo, cuando la promoción económica del trabajador queda supeditada a su trabajo, incluso sin que se rompa el nexo de permanencia cuando hay períodos de interrupción, no así al puro mantenimiento del trabajador a la empresa.
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relación jurídica creada, pasando por cuantas vicisitudes a lo largo de la misma se presentan. Queda claro que el impacto que causa sobre el salario es indiscutible, pero habrá que ver cómo permanece incólume cuando de finiquitar la relación laboral se trata, mientras que no así cuando de complementar el salario homogeneizador de todos los trabajadores, entrando en juego a buen seguro los análisis que sobre la condición más beneficiosa o los derechos adquiridos hayan de llevarse a cabo. Sin duda, el paso por la nueva redacción del artículo 25 ET dio lugar a la continuidad de la percepción en algunos casos como derecho adquirido, en otros como condición más beneficiosa sin posibilidad de absorción o compensación alguna. Como derecho que se corresponde con el constitucionalmente reconocido sobre la promoción a través del trabajo, ex artículo 35 CE, podremos a lo largo de este estudio comprobar la riqueza del mismo, cuando curiosamente su existencia dependerá del contenido que, a través de las normas, legales o convencionales, así como del propio contrato de trabajo, quiera concedérsele. Finalmente, habiendo optado por la relevancia de la antigüedad —frente a la edad— en la relación de trabajo, habría que plantear siquiera el alcance, de existir, de la causa discriminatoria, su grado de intensidad y su nivel de protección, pues si bien es cierto que la edad en comparación con otra causa, como el sexo o la nacionalidad, parece ocupar un rango jerárquico diferente ante el clásico principio antidiscriminatorio, habrá que ver el lugar que ocupa ésta como ampliación material de las causas prohibidas. No hay más que retroceder a la promulgación de la Constitución española para advertir la tutela antidiscriminatoria de la edad, que a pesar de no estar entre las causas expresadas en el artículo 14 CE y sí, por el contrario, en el Estatuto de los Trabajadores, a partir de la sanción hecha en los artículos 4, 2, c y 17, 1 del mismo, ha venido ocupando un espacio que antes pareciera más exclusivo del sexo o la nacionalidad.
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2. CÓMPUTO Y DEVENGO Si bien cómputo y devengo se manejan doctrinal y jurisprudencialmente más que menos veces de modo indistinto, o con un orden cronológico impreciso, conviene sin embargo advertir, la concreción de su contenido, pues no es lo mismo indicar que la antigüedad computa a efectos de devengar un complemento, que el devengo de la antigüedad se computará para generar un derecho. Parece acertado determinar que el devengo se produce desde el momento mismo en que el trabajador comienza a prestar los servicios en la empresa, sin perjuicio de que ese derecho se materialice o disfrute, pues todo dependerá del contenido que la negociación colectiva o el contrato, también una decisión del empresario de efectos individual o colectivo, le otorguen. Devengar nos sitúa en la adquisición del derecho, de un derecho típicamente laboral10, que además, necesitará de la autonomía de la voluntad o normativa, para su concreción. Como si de una norma contable se tratara, devengo nos coloca en el momento en que se registra el hecho, no en el del pago o satisfacción del mismo. Cómputo se traduce más bien en una posterior operación, en la que el conteo vendrá determinado por una variable temporal, ni todas las situaciones o vicisitudes que se presentan servirán en
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Es probable su ejercicio fuera del ámbito laboral, si bien cuando se circunscribe a la esfera del trabajador, la propia relación de trabajo se convierte en presupuesto de su nacimiento. No se trata de una impregnación laboral de lo “general”, en términos de M. C. Palomeque cuando examina los derechos constitucionales para clasificarlos desde la especificidad o no, sin embargo, podríamos jugar en el propio seno de la relación de trabajo con una versión que a ello recuerda: el inicio de la relación jurídica te atribuye la titularidad, pero su contenido, sobrevenido, dependerá de la naturaleza de la relación en la que se haga valer, no así del sujeto trabajador, a no ser que entre en juego la clasificación profesional para darle contenido, cosa que no tendría mucho sentido por cuanto es ese el elemento que distingue la antigüedad de la experiencia, en la que aunque el tiempo tiene relevancia lo que primará será el conocimiento adquirido.