1_9788491197850

Desde el análisis jurisprudencial, doctrinal y de derecho comparado, en la presente monografía se proporciona respuesta a las anteriores preguntas al tiempo en que se analizan numerosas instituciones conectadas con la temática del cambio de circunstancias, incluyéndose, entre otras, la resolución por incumplimiento, la imposibilidad de la prestación o la incidencia del elemento de la causa en el ámbito de la responsabilidad contractual.

La obra propone cuál debe ser el encaje y solución al problema de la alteración de las circunstancias en nuestro sistema sin dejar de atender por ello a las numerosas cuestiones de índole práctica que surgen a la hora de valorar la posible justificación del incumplimiento contractual.

Jorge Castiñeira Jerez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JORGE CASTIÑEIRA JEREZ

EL INCUMPLIMIENTO JUSTIFICADO DEL CONTRATO ANTE EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS

¿Es posible excusar el incumplimiento de un contrato ante un cambio imprevisto de circunstancias? ¿Cuáles son las consecuencias concretas de ese incumplimiento? ¿Debe revisarse o reconfigurarse la doctrina jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus?

monografías

monografías

monografías

EL INCUMPLIMIENTO JUSTIFICADO DEL CONTRATO ANTE EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS

EL INCUMPLIMIENTO JUSTIFICADO DEL CONTRATO ANTE EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL INCUMPLIMIENTO JUSTIFICADO DEL CONTRATO ANTE EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS

JORGE CASTIÑEIRA JEREZ

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Jorge Castiñeira Jerez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-785-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice Abreviaturas ............................................................................................. 11 Prólogo .................................................................................................... 13

1. EL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA COMO FUNDAMENTO Y LÍMITE A LOS EFECTOS DERIVADOS DE LA ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS 1.1. El alcance del principio pacta sunt servanda...................................... 23 1.2. Configuración de la imposibilidad de la prestación desde el principio pacta sunt servanda o de vinculación contractual.............................. 29 1.2.1. La imposibilidad de la prestación y vinculación contractual.

Especial referencia a la imposibilidad subjetiva como forma de inexigibilidad de la prestación............................................ 30 1.2.2. Estado de necesidad y necesario acotamiento de la imposibilidad de la prestación................................................................ 43 1.2.3. ¿Es la imposibilidad económica verdadera imposibilidad?...... 48 1.2.4. Algunas consideraciones genéricas y preliminares sobre el concepto de inexigibilidad de la prestación............................. 53 1.3. Alcance del consentimiento contractual y asunción de riesgos........... 57 1.3.1. Consentimiento contractual, cláusula rebus sic stantibus y teoría de la presuposición........................................................ 58 1.3.2. Pacta sunt servanda, alteración de circunstancias y riesgo contractual................................................................................... 67

2. LA DOCTRINA REBUS SIC STANTIBUS 2.1. Alteración inimputable de las circunstancias..................................... 82 2.2. Alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias........... 89 2.2.1. La (nula) distinción jurisprudencial entre lo imprevisible y lo extraordinario......................................................................... 90 2.2.2. ¿Debe ser extraordinaria la alteración de circunstancias además de imprevisible?............................................................... 94 2.3. Análisis crítico sobre la imprevisibilidad de la alteración de las circunstancias exigida por la jurisprudencia del TS................................ 97 2.4. Sobre la necesidad de que el cambio de circunstancias sea extraordinario además de imprevisible (o imprevisto)...................................... 101 2.4.1. El requisito de la imprevisibilidad y su relación con el consentimiento contractual y la asunción legal y contractual de riesgos..................................................................................... 102

8

Índice

2.4.2. El riesgo imprevisible (o imprevisto) y su relación con el principio pacta sunt servanda........................................................ 111 2.5. El requisito de la excesiva onerosidad de la prestación...................... 114 2.6. Consecuencias de la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus...... 116 2.7. Hacia una nueva configuración de la doctrina del TS sobre el cambio de circunstancias............................................................................... 117 2.7.1. Antecedentes de la STS 30 junio 2014..................................... 120 2.7.2. Delimitación abstracta del problema de la excesiva onerosidad en la STS 30 junio 2014................................................... 123 2.7.3. Delimitación concreta y solución al supuesto de hecho de la STS 30 junio 2014.................................................................. 127 2.7.4. La reafirmación de la doctrina: STS 15 octubre 2014.............. 129

3. ANÁLISIS DE TEORÍAS DISTINTAS A LA DE LA CLÁUSULA REBUS PARA EXPLICAR Y SOLUCIONAR EL PROBLEMA DE LA ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS 3.1. Teoría de la presuposición................................................................. 134 3.2. Teoría de la imprevisión.................................................................... 139 3.3. La alteración como vicio del consentimiento: el error........................ 142 3.4. Teoría de la base del negocio: distinción entre base subjetiva y objetiva. Breve análisis del derecho alemán.............................................. 146 3.4.1. Doctrina de la base del negocio en la doctrina y jurisprudencia española.................................................................................. 157 3.4.2. Tendencias actuales en el derecho alemán............................... 164 3.5. La causa del contrato como fundamento de la alteración sobrevenida de las circunstancias.......................................................................... 168 3.5.1. La frustración del fin contractual como problema causal........ 171 3.5.2. La excesiva onerosidad como problema causal....................... 174 3.5.3. Recapitulación: tipología del problema y posible consecuencia desde una perspectiva causal................................................... 181 3.6. Teorías residuales: rescisión por lesión y abuso de derecho................ 185

4. LA ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS EN EL DERECHO ESTADOUNIDENSE 4.1. Introducción y delimitación conceptual: fundamentos, tipologías y posibles soluciones al problema de la alteración sobrevenida............ 189 4.2. Origen y fundamento de la imposibilidad de la prestación................ 198 4.3. Los límites de la imposibilidad de la prestación en derecho estadounidense.............................................................................................. 207 4.4. La impracticability en el derecho estadounidense.............................. 212 4.4.1. Requisitos de aplicación de la impracticability en el Restatement y en el UCC.................................................................... 216

9

Índice

4.4.2. Hacia un entendimiento estrictamente cuantitativo de la impracticability en la doctrina y jurisprudencia estadounidenses.

El supuesto de ALCOA........................................................... 224 4.4.3. El fundamento cuantitativo o cualitativo de la impracticability y la relación con sus requisitos y consecuencias de aplicación. Recapitulación crítica sobre las tendencias actuales del derecho estadounidense........................................................... 228 4.5. La frustration en el derecho estadounidense (e inglés)....................... 233 4.6. Fundamentos, problemas y soluciones comunes a la impracticability y a la frustration................................................................................ 246 4.6.1. En busca de un fundamento común a las doctrinas relacionadas con la alteración sobrevenida de las circunstancias........... 247 4.6.2. Las posibles consecuencias del cambio de circunstancias......... 266 4.7. Breve recapitulación: justificación del estudio realizado por su importancia metodológica y conceptual. Introducción del último capítulo del trabajo.................................................................................. 286

5. RECAPITULACIÓN Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN: FUNDAMENTO, SUPUESTOS Y REMEDIOS 5.1. Delimitación abstracta del problema de la alteración sobrevenida de las circunstancias............................................................................... 290 5.2. Supuestos específicos de alteración sobrevenida de las circunstancias.................................................................................................... 294 5.2.1. Excesiva onerosidad (causa objetiva)...................................... 294 5.2.2. Frustración de la finalidad contractual (causa subjetiva)......... 297 5.3. Requisitos de aplicación de las doctrinas relacionadas con la alteración sobrevenida de las circunstancias............................................... 302 5.4. Consecuencias y remedios................................................................. 313

6. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................ 317

ABREVIATURAS AC

Actualidad Civil

ADC

Anuario de Derecho Civil

Art. Artículo Arts. Artículos BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

CC

Código Civil estatal

CCCat

Código Civil de Cataluña

CCJC

Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil

CESL

Propuesta de reglamento europeo relativo a una normativa común de compraventa europea

PECL

Principios de Derecho Europeo de los Contratos

RArDPatr Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial RCDI

Revista Crítica de Derecho Inmobiliario

RDM

Revista de Derecho Mercantil

RDN

Revista de Derecho Notarial

RDP

Revista de Derecho Privado

RDPatr

Revista de Derecho Patrimonial

RGLJ

Revista General de Legislación y Jurisprudencia

RJC

Revista Jurídica de Catalunya

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

TOL

Tirant Online (base de datos)

TS

Tribunal Supremo

PRÓLOGO Espero no incurrir en victimismo infundado si comienzo por desvelar que tanto la investigación como la docencia del derecho se han visto oficial e institucionalmente (mal) tratadas desde la incomprensión. De la investigación jurídica llegó a dudarse, bien negando el carácter científico del derecho, bien considerando que toda argumentación adornada con esos fritos y refritos de doctrina y jurisprudencia no podía ser considerada investigación, pues, aun siendo original, no lograba hallazgos. Por fortuna tal etapa parece del todo sepultada, pero por desgracia aspira a verse suplantada por la burócrata tentación de entender que la mejor manera de respetar y considerar la investigación jurídica es acercándola y homogeneizándola con la investigación de otras ciencias (o materias) con las que poco o nada tiene que ver.

Sin ir más lejos, la tan necesaria transversalidad, que debería pasar por enaltecer precisamente la autonomía y peculiaridad de cada disciplina para una mejor integración común, se manosea y tergiversa desde veleidades “políticas” que solo se detienen en la absorción o en la mera yuxtaposición de materias para justificar luego las virtudes de eso que, con barroco refinamiento, califican de “sinergias”. Es como si la dignidad de ciertas disciplinas se corrigiera negando su singularidad; atrocidad que quizá siga ocultando una cierta xenofobia hacia el derecho, o una obsesión enfermiza por no mostrarse sensible hacia la idiosincrasia.

Y en cuanto a la docencia del derecho, el panorama no ha sido menos desolador. Antes bien podía decirse que la buena docencia brotaba por casualidad, pues ni los centros ni las autoridades responsables dedicaban la mínima atención a cultivar el claustro para tal fin, muchas de ellas conscientes de que las clases suponían el peaje por el que había que pasar para dedicarse a otros menesteres (o tan solo para presumir de ellos), y los alumnos la carga que mientras tanto había que soportar desde la distancia y el desdén. Hay que admitir que el sistema (?), si bien era incapaz de reconocer y gratificar al buen docente, al menos le permitía (auto) desarrollar su talento hasta que la pesadumbre y la desidia terminaran por hacer demasiada mella en él. Se dirá que esto ha cambiado y que, de un tiempo a esta parte,

14

Sergio Llebaría Samper

nuestras autoridades ya han ido asumiendo que si no se porfía por la excelencia docente, se acaba ensuciando el buen nombre de la Universidad y la dignidad profesional del profesor que se precie de serlo.

Enhorabuena. Pero, claro, les toca ahora inopinadamente enfrentarse a tres retos: qué es una buena docencia, cómo se valora y cómo conseguirla.

De entrada poco cuesta buscar acomodo en la confusión entre los dos primeros retos, propagando que la buena docencia es aquella respecto de la que los alumnos se muestran —o dicen mostrarse— satisfechos, satisfacción que oficialmente se extrae de lecturas interesadas de esas dudosas encuestas (de satisfacción, claro). La gestión del grupo y la previsibilidad de la encuesta provocan en el profesor medianamente espabilado el recurso a los trucos suficientes para no salir mal parado en dichas consultas estudiantiles. Y a partir de aquí no le faltará mucho para ser considerado, incluso, un excelente profesor. Es de suponer que los que pretenden gobernar y gestionar la calidad docente no ignoran en absoluto tal circunstancia, aunque en demasiadas ocasiones no hagan otra cosa que esforzarse en demostrarnos lo contrario. Recrearse en que la satisfacción de nuestros jóvenes alumnos desata la calidad docente, contamina el tercer reto, dirigido a buscar una respuesta a la cuestión de cómo conseguir una buena docencia.

Así, y fruto palmario de dicha contaminación, no faltan voces que promueven algo parecido al nirvana para los alumnos, pues desde el éxtasis alcanzado cualquier asomo de insatisfacción se minimiza, y, extendida la satisfacción de los estudiantes, ¿quién se atreverá a discutir la calidad docente? Y toda esta contaminación alimenta lo que empieza a emerger con exagerado ímpetu: dar a los alumnos lo que les gusta y no tanto lo que necesitan. Tengo claro que, en algunas partes, los propios (y buenos) alumnos acabarán desenmascarando la patraña, conscientes de que la constatación de lo que han aprendido no puede sustituirse por el ensimismado recuerdo de cómo intentaron aprenderlo.

El desinterés o la incompetencia para lidiar con aquellos tres retos son la explicación de que algunos responsables estén destinando más recursos al marketing que a la selección/formación del profesorado en la actividad docente, pues deben tener más a su alcance vender una buena docencia que realmente ejercerla. Pero esta práctica fraudulenta también se ve acompañada de otras prácticas que merecen un

Prólogo

15

calificativo no menos preocupante: arriesgadas. Y lo son todas aquellas que, bajo el loable objetivo de introducir acciones e incentivos para mejorar la calidad docente, subestiman y hasta menosprecian a quienes desde una acreditada trayectoria conocen de primera mano la realidad que han de trabajar. Y es así como los mejores profesores no parecen nunca haberse convertido en el eje capaz de hacernos virar hacia el verdadero cambio. Quizá por ello “el cambio” suena ya a cansina cantinela. Aunque no acierte a verlo, algo de seducción deben tener las pretendidas “crisis docentes” para que broten “expertos” por doquier. Muchos quieren meter la cuchara, aunque carezcan de experiencia docente y aunque desconozcan la materia objeto de esa docencia, arrinconando, eso sí, a quienes de verdad tienen la primera y conocen la segunda. Sublime.

Por si fuera poco nos ha tocado vivir un tiempo de trivialización y hasta desprecio por el presente. El pasado se utiliza para criticarlo y humillarlo, y cuanto más se lleve algo al pasado más fácil resulta vender el inconformismo, la revolución y el cambio. El mantenimiento y la estabilidad de las cosas ya no son síntomas de aciertos que sobreviven al paso del tiempo, sino de desaciertos por omisiones que han permitido su vigencia. Y del futuro se sirven los mismos para avanzarlo, para anticiparse a él, porque ser los primeros exige profetizar con el lema de que ya nada —o poco— será igual. Para ser moderno la palabra “cambio” debe elevarse a la categoría de cultura (la obscena “cultura del cambio”), y la palabra “innovación” debe desterrar la más discreta “evolución”, que entre aquellos profetas despierta ya escaso interés, sin duda porque hablar de “evolución” supone admitir que no todo lo pasado es inservible. Y así, a fuerza de querer estar en el futuro, es como a esos profetas se les escapa el presente.

Aunque pueda parecerlo, no he olvidado que estoy aprovechando la ocasión que me brinda el autor de la obra para prologarla. Y la pertinencia (que no corrección) de cuanto expongo viene avalada por eso que se conoce como el “perfil” del autor, perfil que no tardaré mucho en revelar. Esta obra, convenientemente tuneada, constituye la tesis doctoral del autor que, bajo el título “La inexigibilidad de la prestación contractual ante la alteración sobrevenida de las circunstancias”, fue defendida el 3 de julio de 2015 en el programa de doctorado de ESADE Law School, Universitat Ramon Llull, obteniendo la máxima calificación y la mención de doctorado internacional. La tesis debe

16

Sergio Llebaría Samper

ser —normativa obliga— un trabajo original de investigación y, en este caso, como sucede con frecuencia, el autor ha concentrado en él su primera y destacable actividad investigadora, financiada —esto menos frecuente— gracias a una beca del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (2012).

La investigación es necesaria para que la ciencia o disciplina en cuestión progrese. Progreso que también reclama el derecho civil, aunque solo sea por su humilde e inevitable accesoriedad (sin ser un fin en sí mismo, las relaciones humanas y sociales no pueden prescindir de él), y por su natural imperfección (no hay sistema jurídico perfecto). Si descomponemos el sistema a su unidad básica y entendemos la norma jurídica en sentido amplio (aquella solución capaz de prevenir o resolver conflictos), no parece que la investigación tenga que distraerse en ámbitos muy distintos a los que ocupa la norma en su fase de creación y en su fase de aplicación. Contribuir en proponer nuevas normas o en mejorar la aplicación de las vigentes no parece que deba resultar ajeno al investigador jurídico, por lo que tratar de hacer accesibles sus resultados a quienes tienen por actividad y responsabilidad la función de enfrentarse a la producción y aplicación normativa, debería ser un objetivo inexcusable en toda investigación jurídica, al tiempo que brújula implacable para quienes osan evaluarla. Y es que, una vez creemos tener superado el interrogante del por qué y para qué investigar, se nos hace dudar respecto del para quién investigar.

Determinados sectores defienden con vehemencia que el destinatario de toda investigación debe ser la comunidad científica, la comunidad académica a lo sumo. Y siendo obvio que el conocimiento de lo investigado no se les puede hurtar, para así procurar la contrastación y refutación necesarias, no me parece que en la investigación jurídica debamos conformamos con ello. Ocurre que, en otras ciencias y disciplinas, la transmisión de lo investigado a la comunidad académica provoca su centrifugado científico, circunstancia que por sí misma ya imputa buena dosis de utilidad a lo investigado. Pero no ocurre lo mismo con el derecho. Sin entrar aquí en sus causas, baste con corroborar ese divorcio existente entre las necesidades reales del derecho vivo y las elucubraciones a las que se entregan no pocos sesudos investigadores. Y lo peor no es el enquistamiento de este divorcio, sino la absoluta y premeditada ignorancia que de él tienen ciertas

Prólogo

17

autoridades, organismos y agencias. La medición y evaluación de la investigación se hace depender de su impacto, parámetro idolatrado por quienes acaban juzgando la calidad de una publicación sin, extrañamente, habérsela leído. Mágica paradoja que desde luego ahorra lecturas críticas y objetivas, y que descansa en pruebas indiciarias de un eventual impacto. Indicios que no se sabe si pretenden presumir la difuminada utilidad de lo publicado, o sencillamente prescindir de ella. Metidos en el sistema, no hay que sorprenderse al encontrar investigadores de escaso impacto real, pero de reconocido impacto oficial, y viceversa.

No pongo en duda que el recurso a estos “indicios” viene respaldado por una metodología cuya solvencia y rigor no debe cuestionarse frívolamente, pero tampoco me cabe duda que, al menos en derecho, aquellos que legítimamente y por necesidad reclaman investigaciones útiles son quienes siguen preguntándose qué es lo que el sistema de “indicios” ha aportado. Deberíamos volver a la pregunta de para quién investigamos, y ser capaz de contestarla sin sonrojarnos.

No parecen muy predispuestos al sonrojo los encargados de desarrollar políticas de incentivos para el profesorado, que a menudo se sospechan orientadas a poder simplificar resultados en un power point o a poder rellenar celdas de un excel, aunque detrás soporten un laberíntico aparato burocrático. Y mientras tanto los profesores siguen afanándose, como el aventurero Jones, en la búsqueda de los incentivos perdidos. En la docencia, le sigue aguardando al profesor el incentivo de esperar encontrarse un aula espontáneamente repleta y atenta, sin engaños que maquillen la auténtica asistencia, esa que busca ser destinataria de algo útil y original. Y puede que ese profesor no haya perdido todavía la esperanza de someterse gustosamente algún día a la decisión de la autoridad de turno que tenga suficiente criterio para distinguir la docencia que sirve para aprender, la que sirve para aprobar, la que sirve para satisfacer, y la que no sirve para nada de lo anterior. Y en cuanto a la investigación jurídica, los incentivos van por el camino de modelar investigadores estratégicos, en donde el interés se pone en dónde publicar, cómo y con quién, y no tanto en el qué. No resulta ocioso confesar lo inconfesable en algunos foros y estamentos: que hoy por hoy no existe relación de causalidad entre el dónde, el cómo o el con quién, con la calidad del qué.

18

Sergio Llebaría Samper

Jorge Castiñeira Jerez, autor de la presente monografía, es, pese a su bisoñez, demasiado consciente de cuanto he intentado resumir.

Pese a ello, decidió con firmeza renunciar a una trayectoria profesional inicialmente más lucrativa, a cambio de desarrollar su verdadera vocación. No podrá alegar error, ni imputarme dolo. Alumno singularmente brillante entre el 2003 y el 2008 (antigua licenciatura), tras dos años de experiencia profesional en una reconocida firma decidió cambiar los clientes por los alumnos. En este recorrido convergen dos circunstancias que marcarán la actitud y formación del Dr. Castiñeira. La primera, su pertenencia a una promoción inmediatamente preBolonia, lo que le ha dotado, acaso sin darse cuenta, de un especial sentido crítico capaz de discernir los desafíos, los mitos, las falacias, las verdades y las imposturas con que se ha ido edificando ese cambio pretendido desde la Declaración de Bolonia. Buena prueba de ello es que, a pesar de su corta experiencia, no se muestra permeable a todas aquellas recomendaciones y consejos que los más veteranos se apresuran en regalarle desde la estulticia. Sabe distinguir aquí lo que funciona de lo que no, lo que merece de lo que desmerece. Como docente, constituye otra muestra más de que el talento nace más que se hace. Desde luego que el talento de poco sirve si no va acompañado de esfuerzo y actitud, y desde luego que el que no haya nacido con él tiene camino para mejorar. Pero hay un margen no menor, del que este último carece, que solo se explica desde el talento.

La segunda circunstancia que ha marcado decididamente al Dr. Castiñeira ha sido su conexión con el derecho vivo, su servicio al derecho que se aplica. Esta experiencia suele dotar al profesor de una intuición y sensibilidad no solo genuina (no se adquiere pisando las aulas, los pasillos y los despachos de la Universidad), sino indiscutiblemente provechosa (inyecta en su actividad dosis de pragmatismo y generosa utilidad). El tránsito de alumno a profesor (pasando por becario) cambiando manuales domésticos por fondos de biblioteca, suele pasar facturas que se traducen en un desconocimiento de la realidad, en recrearse de manera compulsiva en la dogmática, en desinteresarse por aquello que necesitan los destinatarios de la norma, en ser incapaz de problematizar para construir una investigación creíble, o en acabar enseñando a los alumnos —con mayor o menor gracia— aquello que puede leerse en este o aquel manual. Esta estirpe de profesor (de la que se dice con razón que pasa demasiado tiempo en la Universidad)

Prólogo

19

es la que socialmente se considera a sí misma, sin embargo, la esencia del claustro. Se jacta de ser la élite académica, despreciando a quienes, sin priorizar la Universidad en su actividad profesional, pretenden formar parte del claustro y llamarse “profesores”, cuando, en opinión de aquella “élite”, la mayoría de estos profesionales integra una legión de leguleyos solo capaces de explicar trucos del oficio. Se sabe, sin embargo, que es precisamente esa experiencia profesional fuera de la Universidad la puede inmunizar al profesor contra todas estas ínfulas elitistas y sectarias. Y bien que parece vacunado el Dr. Castiñeira, pues ofrece sobradas pruebas de reconocer a quien se atrinchera en aquella ominosa estirpe.

Mucho menos margen tengo para comentar el contenido de este libro, pues en mi condición de director de lo que en su día fue tesis doctoral, apenas hallo motivo para disentir y me temo que cuanto escriba no pase de una vulgar reproducción o de un injusto resumen de las páginas a las que estas mías preceden. Pero tal revelación no puede servir de excusa para dejar de destacar, al menos, aquellos aspectos más sugerentes de la obra y, en mi opinión, los que mejor condensan la personalidad de la misma. El tema que aborda el Dr. Castiñeira cautiva necesariamente de entrada pues supone enfrentarse a no pocos principios del derecho contractual, calibrar su intensidad y límites a la luz de un problema actual y de dimensiones nada ridículas. Saber qué puede esperarle al contrato en ejecución cuando le sobreviene una alteración imprevista de las circunstancias que impacta en su equilibrio interno, sacude principios tales como el pacta sunt servanda, de vinculación, de buena fe o el de favor contractus. La mirada comparada del autor se ha centrado en el common law (principalmente derecho estadounidense), científicamente atraída por la búsqueda de soluciones distintas al problema, en un sistema menos aferrado a construcciones dogmáticas y mucho más proclive a la discrecionalidad judicial. Sus conclusiones respetan aquí el método comparado, pues no se detienen ni en la mera exposición erudita ni en ligeras propuestas de extrapolación.

El tratamiento de la cuestión empieza por justificar que el principio pacta sunt servanda no experimenta aquí excepción alguna, pues, como explica convincentemente el autor (en contra de una tendencia que todavía cuenta con adeptos) sobre lo no previsto no puede haberse consentido. En el análisis del supuesto de hecho el autor aclara la distin-

20

Sergio Llebaría Samper

ción entre imposibilidad e inexigibilidad —como categoría genérica—, pasando al enfoque certero del error de previsión, situándolo como eje llamado a delimitar la asunción de riesgos, su control y reparto en la eficacia interna del contrato. A partir de aquí, y admitiendo que la tendencia en nuestro entorno comparado es aceptar la imprevisión contractual, se sustituye con solvente argumentación el clásico presupuesto de la imprevisibilidad radical y objetiva, por la imprevisión razonable que, lejos de arrojarnos en manos de la abstracción, exige una pormenorizada atención a las circunstancias de cada caso concreto, enfatizando el requisito de la ajenidad o inimputabilidad para una adecuada fijación de riesgos asumibles. La desmitificación del carácter extraordinario de la alteración fáctica no tiene solo valor de descubrimiento (un concienzudo repaso jurisprudencial lleva al autor a desenmascarar su más que dudosa utilidad), sino un indudable valor sustantivo al situar la imprevisión en el centro y periferia del problema.

La crisis económica que todavía no nos ha abandonado ha propiciado una revisión o reinterpretación de moldes clásicos y menos clásicos en los que reposaban normas de nuestro derecho contractual (vgr; vicios del consentimiento, controles de condiciones generales, efecto de restitución en la nulidad, etc. ). Y desde hace algo más de dos años la doctrina de la alteración sobrevenida (rebus sic stantibus) se ha sumado a este proceso, pregonando el Tribunal Supremo su aplicación “normalizada” para hacerla huir del rincón de la excepcionalidad y restricción que hasta la fecha la acogía. Si esta anunciada “normalización” termina por convertirse en un instrumento de control de las prestaciones en los contratos de ejecución sucesiva ante circunstancias de mercado hostiles, mucho me temo que acabará perdiendo el contrato y acabará ganando la inseguridad jurídica. La configuración que se propone desde las páginas de este libro ayuda a revisar el supuesto de hecho, pero también a clarificar sus posibles remedios. Asumiendo que la solución primaria pasa por reconocer un caso de inexigibilidad que lleva a la resolución del vínculo, a partir de aquí se muestra el autor contrario al ajuste judicial del mismo.

El favor contractus y la idea de mantener el equilibrio causal, abre las puertas al remedio emergente que se concreta en el deber de renegociar el contrato, posibilidad que hermana buena fe y autonomía privada para buscar una solución no heterónoma al problema. No extraña que no falten aquí quienes ensalzan esta solución como primera