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Esta obra recoge, desde el nacimiento de la ley valenciana, hasta su reciente derogación, un estudio pormenorizado de los aspectos más relevantes de la misma, comenzando por los problemas de vigencia iniciales, con motivo del recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno, y que llevaron a una suspensión cautelar, hasta los aspectos más prácticos de su aplicación. La obra será de utilidad para tener un conocimiento global de tan polémica ley durante su corto periodo de vida, dejando atrás un legado en materia de Derecho Positivo, siendo referente y punto de partida para otros legisladores, tanto autonómicos, en aquellas comunidades autónomas con Derecho Foral propio, como a nivel nacional, en la futura reforma del Código Civil.

Jhonatan Contreras Romero

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JHONATAN CONTRERAS ROMERO ASPECTOS BÁSICOS DE LA LEY VALENCIANA DE CUSTODIA COMPARTIDA

La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven supuso un cambio para la sociedad valenciana, en cuanto introdujo el sistema de custodia compartida como preferente, dejando atrás concepciones más conservadoras como las contenidas en el Código Civil respecto al modelo de custodia monoparental.

monografías

ASPECTOS BÁSICOS DE LA LEY VALENCIANA DE CUSTODIA COMPARTIDA

Premi Savis en Dret 2014

ASPECTOS BÁSICOS DE LA LEY VALENCIANA DE CUSTODIA COMPARTIDA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ASPECTOS BÁSICOS DE LA LEY VALENCIANA DE CUSTODIA COMPARTIDA

JHONATAN CONTRERAS ROMERO

Valencia, 2017

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“Educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres” Pitágoras

Índice

ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS......................................................... 13

RESUMEN SUMARIO-EJECUTIVO Y METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN....................................................................................... 15

INTRODUCCIÓN.................................................................................. 19

1. EL NACIMIENTO DE LA LEY 5/2011, DE 1 DE ABRIL, DE LA GENERALITAT VALENCIANA Y SUS PROBLEMAS INICIALES DE APLICACIÓN.............................................................................. 23 1.1. La Disposición Transitoria Segunda: problemas de interpretación............................................................................................ 23 1.2. El criterio de interpretación de la D.T.2ª del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana: aplicación solo en primera instancia..................................................................................... 25 1.2.1. La estructuración racional de un proceso en sus distintas instancias........................................................................ 25 1.2.2. Antecedentes legislativos similares en materia procesal... 26 1.3. Criterios de aplicación de las diferentes Audiencias Provinciales. 28 1.3.1. La Audiencia Provincial de Valencia................................ 28 a) Criterio de no aplicación de la norma en segunda instancia por no encontrarse vigente.............................. 28 b) Criterio de aplicación de la norma 5/2011 de 5 de abril en segunda instancia pese a no encontrarse vigente.......................................................................... 29 1.3.2. La Audiencia Provincial de Alicante................................ 31 a) El criterio evolutivo de aplicación de la norma de la Sección 4ª.................................................................. 31 b) El criterio de aplicación de la norma de la Sección 6ª. 31 c) El criterio de aplicación de la norma de la Sección 9ª. 32 1.3.3. La Audiencia Provincial de Castellón.............................. 33

Índice

2. LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LRF Y EL PLAZO PARA INSTAR UNA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS............. 35 2.1. La inexistencia de plazo en la ley valenciana............................... 36 2.2. La solución dada por el TSJCV................................................... 37 3. LA DEROGACIÓN DE LA LEY 5/2011, DE 1 DE ABRIL, DE LA GENERALITAT VALENCIANA........................................................ 41 3.1. La sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016........................................................................................... 41 3.2. El voto particular........................................................................ 44 3.3. Las consecuencias jurídicas de la declaración de inconstitucionalidad........................................................................................... 46 4. LA APLICACIÓN DE LA LEY 5/2011, DE 1 DE ABRIL, DE LA GENERALITAT VALENCIANA DURANTE SU VIGENCIA................. 49 4.1. El objeto de aplicación de la LRF............................................... 49 4.2. El ámbito de aplicación de la LRF: la vecindad civil................... 51 4.2.1. Regla general: filiación (ius sanguini).............................. 52 4.2.2. Reglas especiales............................................................. 52 a) Progenitores con diferente vecindad civil................... 52 b) Cambio de vecindad civil por voluntad de los padres o del menor emancipado............................................ 53 c) Cambio de vecindad civil por residencia.................... 54 d) Hijos con diferente vecindad civil.............................. 54 4.2.3. La prueba para determinar la vecindad civil.................... 55 5. EL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA COMPARTIDA........................ 57 5.1. El principio de coparentalidad y responsabilidad parental: la corresponsabilidad parental........................................................... 57 5.2. Primacía del interés superior del niño......................................... 59 5.3. El contenido del régimen de convivencia compartida.................. 60 5.4. Los elementos preponderantes para determinar el régimen de convivencia compartida.............................................................. 61 5.5. Prohibición del régimen de convivencia compartida en situaciones de violencia........................................................................... 66

Índice

6. ESPECIAL RELEVANCIA DEL INFORME TÉCNICO PSICOSOCIAL EN LA ADOPCIÓN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.................................................................................................. 71 6.1. Clases de informes...................................................................... 73 6.2. Críticas al informe psicosocial.................................................... 74 6.2.1. Cuestiones metodológicas............................................... 75 6.2.2. Ausencia de garantías para los usuarios y sus familias..... 77 6.2.3. Algunas propuestas para mejorar los informes periciales. 77 7. MODALIDADES DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA COMPARTIDA...................................................................................................... 79 7.1. El procedimiento de mutuo acuerdo........................................... 79 7.2. El procedimiento contencioso..................................................... 80 8. EL PACTO DE CONVIVENCIA FAMILIAR Y OTRAS CUESTIONES.................................................................................................... 83 8.1. Los gastos de atención a los hijos e hijas: cuestiones básicas....... 84 8.2. La clasificación de los gastos....................................................... 85 8.2.1. Gastos ordinarios............................................................ 85 a) Las tablas orientadoras para determinar los gastos ordinarios..................................................................... 88 b) Pautas de elaboración de las tablas orientadoras y su aplicación.................................................................. 89 c) Cálculo de los gastos ordinarios a través de la aplicación del CGPJ............................................................ 90 8.2.2. Gastos extraordinarios: necesarios y no necesarios.......... 92 a) Gastos extraordinarios necesarios.............................. 93 b) Gastos extraordinarios no necesarios......................... 94 8.3. El mínimo vital en los gastos ordinarios..................................... 95 8.3.1. Establecimiento del mínimo vital..................................... 95 8.3.2. Casos por debajo del mínimo vital.................................. 96 8.4. Atribución del uso de la vivienda................................................ 98 8.4.1. Normas de atribución de la vivienda............................... 99 8.4.2. Compensación por la pérdida del uso.............................. 99 8.4.3. Prohibición de adjudicación y temporalidad.................... 101 8.4.4. Segundas viviendas.......................................................... 101 8.5. Atribución del ajuar familiar...................................................... 103 8.6. Materias que no se regulaban en la LRF..................................... 103 9. CONCLUSIONES.............................................................................. 105

Índice

10. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................. 109 Otras fuentes consultadas................................................................... 110 11. JURISPRUDENCIA CONSULTADA................................................. 111 a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k)

Sentencias de la AP de VALENCIA (sección 10ª)........................... 111 Autos de la AP de Valencia, Sección 10ª........................................ 111 Sentencias de la AP de Alicante (sección 4ª).................................. 112 Sentencias de la AP de Alicante (sección 6ª).................................. 112 Sentencias de la AP de Alicante (sección 7ª).................................. 112 Sentencias de la AP de Alicante (sección 9ª).................................. 112 Sentencias de la AP de Castellón (sección 2ª)................................ 112 Autos de la AP de Castellón (Sección 2ª)....................................... 112 Sentencias de otras Audiencias...................................................... 113 Sentencias del TSJCV, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª............. 113 Sentencias del TS, Sala de lo Civil................................................. 114

Abreviaturas y Acrónimos AP: BOE: CC: CE: CGPJ: DOGV: DT: INE: JVM: LOPJ: LOTRAVA: LREMV: LRF: RD: SAP: TC: TS: TSJCV:

Audiencia Provincial Boletín Oficial del Estado Código Civil Constitución Española Consejo General del Poder Judicial Diario Oficial de la Generalitat Valenciana Disposición Transitoria Instituto Nacional de Estadística Juzgado de Violencia sobre la Mujer Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica de Transferencia de Competencias de Titularidad Estatal a la Comunidad Valenciana Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano LEY 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven Real Decreto Sentencia Audiencia Provincial Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana

Resumen sumario-ejecutivo y metodología de la investigación En la presente monografía se analiza la aplicación durante la vigencia de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, llamada comúnmente «ley de custodia compartida» (y en adelante LRF), a través de un estudio pormenorizado y comparativo de la doctrina y jurisprudencia de los diferentes tribunales que conforman nuestro sistema jurídico. Este trabajo profundiza en los diferentes aspectos que articularon la Ley, poniendo de relieve las diferentes interpretaciones realizadas por los operadores jurídicos en relación con las reglas generales del Código Civil (CC en adelante) y otras leyes forales, analizando los criterios preponderantes que primaron a la hora de determinar el modelo de convivencia de los progenitores, subrayando lo que fue su gran novedad, el carácter preferente que otorga el legislador valenciano al régimen de custodia compartida o, como él mismo legislador denominaba, convivencia compartida. El estudio se finalizó durante la vigencia de la ley, a mediados de 2014, pero con motivo de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 16 de noviembre de 2016, en la que declara la inconstitucionalidad de la norma valenciana al considerar que la Comunidad Valenciana carece de las competencias para regular las consecuencias civiles de las relaciones paterno-filiales tras la ruptura de la convivencia de los progenitores, se ha decidido modificarlo y actualizarlo antes de su publicación para corresponderse mejor con la realidad y normativa vigente. Por este motivo, se ha incluido un breve análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional y de su voto particular, de una ley que ha generado abundante jurisprudencia y buenas prácticas en el Derecho de Familia de nuestra Comunitat. La monografía está dividida en nueve capítulos o secciones, sin contar la introducción, que intentan ofrecer una visión integral de la normativa valenciana en materia de custodia compartida, desde un punto de vista práctico, así como de todos los aspectos que definían la LRF y su aplicación en los juzgados y tribunales españoles.

Johnatan Contreras Romero

En el primer capítulo se hace una aproximación histórica de la LRF, el momento de su nacimiento y los problemas iniciales de aplicación, centrándonos en su Disposición Adicional Segunda, situación agravada por la suspensión cautelar acordada por el Tribunal Constitucional, dando lugar a diversas interpretaciones respecto a la operatividad y vigencia de la ley en las diferentes estancias. En el capítulo dos se estudia el segundo gran problema de aplicación de la norma valenciana durante su vigencia respecto a la inexistencia de plazo previsto en la LRF, contenido en la Disposición Adicional Primera, para instar una modificación de medidas definitivas respecto de un procedimiento anterior. En el tercer capítulo analizamos la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 16 de noviembre de 2016, que deroga en su totalidad la LRF al considerar que el legislador valenciano ha excedido sus competencias legislativas civiles al amparo del artículo 149.1.8 de la Constitución Española, en adelante CE. En el cuarto capítulo repasamos lo que supuso la aplicación de la ley valenciana, tanto su objeto como su ámbito de aplicación, la vecindad civil, y las cuestiones que se plantean en cuanto a la determinación de ésta. El quinto capítulo está dedicado al régimen de convivencia compartida, la gran novedad al presentarse como régimen preferente frente al clásico régimen de custodia exclusiva. Aquí analizamos a grandes rasgos los principales elementos y notas características de ese modelo de convivencia, así como los elementos que tuvo en cuenta el juzgador para otorgarlo, ya que no se concedía de forma automática, destacando las situaciones que expresamente prohíbe la LRF ante indicios de existencia de maltrato o violencia. En el sexto capítulo analizamos desde una perspectiva crítica el informe psicosocial en los procedimientos contenciosos por el papel fundamental que juega en la determinación del modelo de custodia. En el capítulo siete nos centramos en las diferentes modalidades de custodia compartida, tanto en el procedimiento de mutuo acuerdo, como en el procedimiento contencioso. El octavo capítulo estudiamos y analizamos el Pacto de Convivencia Familiar como instrumento básico en los procedimientos de mutuo acuerdo, que articulaba las relaciones futuras dentro de la fa-

Aspectos básicos de la ley valenciana de custodia compartida

milia, destacando su contenido mínimo y la importancia que recaía en concretar todos los extremos que evitasen males futuros en su interpretación. En el capítulo noveno se recogen de forma sintética y enumerada las conclusiones de este trabajo. Los capítulos décimo, undécimo y duodécimo corresponden a la bibliografía de referencia y las fuentes consultadas para la elaboración de este trabajo, así como un índice de la jurisprudencia consultada, dividido en los diferentes órganos que las han dictado y ordenado cronológicamente. La metodología empleada en este trabajo ha consistido en una revisión bibliográfica de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, enfrentando posturas en los puntos de incertidumbre sobre los diferentes aspectos de la ley valenciana, tanto en su aplicación como en los diferentes aspectos que la componen con el fin de construir un análisis íntegro de la nueva normativa, hoy referente en materia de custodia compartida. Las fuentes empleadas han sido predominantemente primarias, la propia LRF, el Código Civil y otras leyes forales. Como fuentes secundarias, se ha utilizado la doctrina científica y la jurisprudencia, ya que su labor interpretativa informa del contenido de la ley y, en una ley tan reciente como esta, son las interpretaciones que de ella se hacen por los operadores jurídicos determinantes para conocer su alcance. Aquí destacan los análisis que de la norma han realizado autores como Conde-Pumpido o Fortea Gorbe, que han sido los primeros, en su condición de magistrados, de interpretar la norma. Respecto a otras fuentes consultadas, se han tomado algunas noticias aparecidas en periódicos en su formato electrónico, así como la web especializada en familia LEXFAMILY.es. No podemos olvidar que la custodia compartida se ha convertido en un fenómeno social, y aquí la actualidad periodística tiene un papel fundamental para su difusión. Se han utilizado también datos procedentes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante INE) para ilustrar la situación del régimen de custodia compartida en la Comunitat Valenciana, desde la promulgación de la LRF hasta el momento actual. Por último, y respecto a la jurisprudencia se ha tomado como referencia la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo y del Tribunal

Johnatan Contreras Romero

Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana al unificar criterios interpretativos, más las sentencias de las diferentes Audiencias Provinciales de la Comunitat, por ser el territorio de mayor aplicación de la LRF, resultando de una inestimable utilidad para el lector de este trabajo al incluir ejemplos prácticos de su aplicación. Se ha completado con la sentencia del Tribunal Constitucional que ha declarado la inconstitucionalidad de la LFR, así como su voto particular. Palabras clave: Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, custodia compartida, coparentalidad, favor filii, inconstitucionalidad, problemas de aplicación, violencia doméstica.

INTRODUCCIÓN La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (en adelante LRF), fue producto de nuestro derecho foral gracias al Estatuto de Autonomía, que rompió con las reglas generales del CC en materia de custodia compartida, o régimen de convivencia compartida, como así lo denominaba la ley valenciana, al establecer como régimen general y preferente, frente a la guarda y custodia exclusiva del CC, y que la LRF considera excepcional, relegándola a un segundo plano, por entender que el modelo de custodia que propugnaba el CC no beneficiaba al desarrollo del menor. La nueva regulación supuso un giro copernicano1 en materia de familia en nuestra Comunidad Autónoma ampliando, en algunos aspectos, la regulación del CC, que en estos momentos se encuentra aún en pleno proceso de cambio legislativo, y que apuesta también por el régimen de guarda y custodia compartida como preferente2, uniformando así en todo el territorio español, y en las Comunidades Autónomas que carecen de derecho foral lo que otras leyes regionales ya han llevado a cabo previamente, como la Ley Aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres3, la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro

FORTEA GORBE, J. L. (2013), «El nuevo régimen de convivencia compartida: jurisprudencia reciente», Revista jurídica de la Comunidad Valenciana, núm. 45; Valencia. Pág. 31. 2 Anteproyecto de Ley de Custodia Compartida CM 19-7-13 de modificación del Código Civil. 3 La Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, de Navarra regula la custodia compartida, pero no la sitúa como preferente, ya que se suprimió en el último momento, antes de la votación en el Pleno por presiones de los partidos políticos UPN y PSN, el contenido del artículo de la ley que establecía que «el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores», por el que finalmente se aprobó: «El Juez decidirá sobre la modalidad de custodia más conveniente para el interés de los hijos menores» (art. 3.3). Fuente: http://www.diariodenavarra.es/20110225/navarra/la-custodia-compartida-sera-preferente-navarra.html?not=2011022501335986&idnot=20110225 01335986&dia=20110225&seccion=navarra&seccion2=sociedad&chnl=10. 1

Cuestiones prácticas sobre la aplicación de la LRF

Jhonatan Contreras Romero

familia, o la Ley foral 3/2011, de 17 de marzo, de Navarra sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, todas ellas pioneras en cuanto

Johnatan Contreras Romero

otorgan a la custodia compartida un carácter preferente, aunque no automático.

segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, o En la otro Ley orden foralde 3/2011, de marzo, de Navarra sobre cosas, lade ley17 valenciana se convirtió además en uncustodia fenómeno de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, social por las asociaciones favor de ala la custodia compartida y de padres todaspropulsado ellas pioneras en cuanto aotorgan custodia compartida un carácter preferente, aunque no automático. separados y divorciados, yendo en aumento el número de casos en los que se estableció, En otro orden de cosas, la ley valenciana se convirtió además en desde que se aprobó la ley en 2011 y durante vigencia, el modelo de custodia un fenómeno social propulsado por lassu asociaciones a favor de la custodia compartida y de padres separados y divorciados, yendo compartida, ya sea en procedimientos de mutuo acuerdo o contencioso, al concederleenal aumento el número de casos en los que se estableció, desde que se régimen convivencia compartida el carácter preferente, y como se en la aprobódela ley en 2011 y durante su de vigencia, eltal modelo deaprecia custodia compartida, ya sea en procedimientos de mutuo acuerdo o contenciotabla según los últimos datos del INE (Instituto Nacional de Estadística), con un claro so, al concederle al régimen de convivencia compartida el carácter de preferente, tal y como se aprecia en los la primeros tabla según losvigencia últimos datos ascenso en el modelo de custodia compartida años de de la LRF, del INE (Instituto Nacional de Estadística), con un claro ascenso en normalizándose tendencia en los dos últimos de los que se disponen datos.de la el modelo delacustodia compartida losaños primeros años de vigencia LRF, normalizándose la tendencia en los dos últimos años de los que se disponenDEL datos. ATRIBUCIÓN MODELO DE CUSTODIA EN LOS DIVORCIOS Y SEPARACIONES CON HIJOS EN LA COMUNIDAD VALENCIANA ATRIBUCIÓN DEL MODELO DE CUSTODIA EN LOS DIVORCIOS Y SEPARACIONES CON HIJOS EN LA COMUNIDAD VALENCIANA

Fuente: Elaboración propia a partir de datos del INE (septiembre 2016) Fuente: Elaboración propia a partir de datos del INE (septiembre 2016)

Asimismo, la Exposición de Motivos de la LRF le otorgaba al término de convivencia compartida un carácter más amplio que el de 14