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Esquemas de servicios públicos domiciliarios 978-84-1355-066-4

Esquemas de servicios públicos domiciliarios Felipe Zuluaga Isaza Sebastián Naranjo Steven Gómez Natalia Escobar

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Esquemas

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Esquemas

ESQUEMAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Luis López Guerra

Ana Cañizares Laso

Ángel M. López y López

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Marta Lorente Sariñena

José Ramón Cossío Díaz

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ESQUEMAS DE SERVICIOS Pร BLICOS DOMICILIARIOS

Felipe Zuluaga Isaza Sebastiรกn Naranjo Steven Gรณmez Natalia Escobar

tirant lo blanch Bogotรก D.C., 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

©

FELIPE ZULUAGA ISAZA SEBASTIÁN NARAJO STEVEN GÓMEZ NATALIA ESCOBAR

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN.......................................................................................................................................................................................... 11 LISTA DE NORMAS Y ABREVIATURAS...................................................................................................................................................... 13 TEMA I INTRODUCCIÓN A LOS SERVICIOS PÚBLICOS

I. SERVICIOS PÚBLICOS....................................................................................................................................................................... 15 1.1. Antecedentes de la concepción moderna de servicios públicos...................................................................................................... 15 1.2. ¿Qué son los servicios públicos?.................................................................................................................................................. 17 1.3. Elementos de la definición............................................................................................................................................................ 18 1.4. Marco Constitucional de los Servicios Públicos........................................................................................................................... 19 1.5. Marco legal básico de los servicios públicos domiciliarios........................................................................................................... 21 II. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS......................................................................................................................................... 23 2.1. Definición de servicios públicos domiciliarios.............................................................................................................................. 23 2.2. Características principales de los servicios públicos domiciliarios................................................................................................ 25 2.3. Actividades que son consideradas servicios públicos domiciliarios............................................................................................... 26 2.4. Principales entidades y autoridades.............................................................................................................................................. 31 2.4.1. Actores transversales a los distintos servicios públicos domiciliarios.................................................................................. 31 2.4.2. Ministerios......................................................................................................................................................................... 32 2.4.3. Comisiones de Regulación................................................................................................................................................. 33 2.5. Ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994 (Ley de Servicios Públicos Domiciliarios)............................................................... 35 2.6. Punto de partida de la Ley 142 de 1994....................................................................................................................................... 37 2.7. Lineamientos estructurales de la LSPD......................................................................................................................................... 40

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Índice

TEMA II OPERADORES DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

I. OPERADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN LA LEY 142 DE 1994............................................................... 43 II. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (ESP)...................................................................................................... 44 2.1. Régimen jurídico general aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios.................................................................. 45 III. LAS EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.................................................................................... 49 3.1. Fundamento normativo............................................................................................................................................................... 49 3.2. Características............................................................................................................................................................................. 51 3.3. Constitución, transformación y capitalización de las empresas de servicios públicos (ESP).......................................................... 53 IV. EMPRESAS MIXTAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS................................................................................................ 57 4.1. Naturaleza jurídica ¿Son parte (o no) de la estructura del Estado?............................................................................................... 57 4.2. Régimen jurídico aplicable........................................................................................................................................................... 59 V. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO................................................................................................. 60 VI. EL MUNICIPIO COMO OPERADOR DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS..................................................................... 62 6.1. Competencias asignadas y régimen jurídico de los municipios en materia de servicios públicos domiciliarios.............................. 62 6.2. Régimen de estratificación e incidencia sobre la prestación de servicios públicos domiciliarios.................................................... 64 6.3. Requisitos para la prestación de servicios públicos domiciliarios por un municipio..................................................................... 66 6.3.1. Esquema de pasos a seguir para la prestación directa del servicio...................................................................................... 67 VII. COMUNIDADES ORGANIZADAS COMO PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.................................. 68 7.1. Aplicación de la figura de comunidades organizadas - organizaciones autorizadas....................................................................... 70 VIII. PRODUCTORES MARGINALES....................................................................................................................................................... 70 TEMA III RÉGIMEN CONTRACTUAL EN EL SECTOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

I. PRESUPUESTOS NORMATIVOS GENERALES................................................................................................................................ 73 II. RÉGIMEN CONTRACTUAL GENERAL: APLICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO..................................................................... 75 III. RÉGIMEN CONTRACTUAL ESTATAL EXCEPCIONAL: CASOS EN QUE RIGE LA LEY 80 DE 1993 DE MANERA TOTAL O PARCIAL............................................................................................................................................................................................. 77

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Índice

IV. REGLAS CONTRACTUALES ESPECIALES QUE APLICAN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS (ART. 36 LSPD)............ 81 V. VINCULACIÓN DE TERCEROS EN LA GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS POR ENTIDADES TERRITORIALES................................................................................................................................................................................................ 82 5.1. Contratos mencionados en la LSPD............................................................................................................................................. 82 5.2. Modalidades no mencionadas en la LSPD.................................................................................................................................... 87 TEMA IV RELACIÓN PRESTADOR - USUARIO

I. II. III. IV.

OBLIGACIONES DE LOS PRESTADORES Y DERECHOS DE LOS USUARIOS.............................................................................. 89 EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS..................................................................................................................................... 91 DEFENSA DEL USUARIO.................................................................................................................................................................. 93 FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO................................................................................................................................... 95 TEMA V REGÍMENES ESPECIALES

I. AGUA.................................................................................................................................................................................................. 99 1.1. Características específicas del servicio.......................................................................................................................................... 99 1.2. Actividades en el servicio de acueducto........................................................................................................................................ 100 1.3. Actividades en el servicio de alcantarillado.................................................................................................................................. 100 1.4. Calidad del agua.......................................................................................................................................................................... 101 1.5. Actores relevantes del sector........................................................................................................................................................ 102 II. ENERGÍA ELÉCTRICA...................................................................................................................................................................... 105 2.1. Características específicas del servicio.......................................................................................................................................... 105 2.2. Principales actores del sector........................................................................................................................................................ 110 2.3. Calificación de los usuarios.......................................................................................................................................................... 112

INTRODUCCIÓN Aunque la vida de la mayoría de los ciudadanos se vea afectada por los servicios públicos y especialmente los servicios públicos domiciliarios, no es un área de estudio difundida ampliamente cuando se compara con las ramas tradicionales del derecho: constitucional, civil, comercial, administrativo, laboral, etc., sin embargo, se trata de un tema transversal a todas ellas por el régimen sui generis creado para regular unas actividades específicas que son inescindibles del interés y bienestar general de la población.

Este libro pretende mostrar de manera clara y corta los principales conceptos relacionados con los servicios públicos domiciliarios a partir de las normas y los desarrollos jurisprudenciales. Sin perder de vista la intención de servir como guía al lector que se interese por comprender el sector.

El libro tiene cinco bloques que corresponden a las principales temáticas, así: Introducción a los servicios públicos: en este capítulo se exploran los elementos básicos de la noción de servicios públicos y servicios públicos domiciliarios, así como las normas estructurales del sector.

Operadores de la prestación de los servicios públicos domiciliarios: se centra en los diferentes operadores definidos por la Ley 142 de 1994 habilitados para prestar los servicios públicos domiciliarios y las particularidades de unos y otros.

Régimen contractual en el sector de los servicios públicos domiciliarios: esta sección indica cuál es el régimen contractual aplicable a los operadores del sector y los regímenes excepcionales definidos en la ley.

Relación prestador-usuario: desde una perspectiva distinta a la de los bloques anteriores, en este se explican las relaciones entre el prestador y el usuario como destinatario final del servicio y los mecanismos con los que cuenta para requerir un buen servicio del operador.

Regímenes especiales (acueducto y energía eléctrica): aunque cada servicio es importante y cuenta con su propia regulación, este documento finaliza presentando los servicios de acueducto y energía eléctrica.

LISTA DE NORMAS Y ABREVIATURAS ABREVIATURA

NORMA

C.C.

Código Civil

C.Co

Código de Comercio

CPACA CP

Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo Constitución Política

EGCAP

Ley 80 de 1993

LSPD

Ley 142 de 1994

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ABREVIATURA CRA CREG

ENTIDAD Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico Comisión de Regulación de Energía y Gas

CRC

Comisión de Regulación de Comunicaciones

DNP

Departamento Nacional de Planeación

ESP

Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios

MVCT

Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

PDA

Planes Departamentales de Agua

SSPD

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

TEMA I

INTRODUCCIÓN A LOS SERVICIOS PÚBLICOS I. SERVICIOS PÚBLICOS

1.1. Antecedentes de la concepción moderna de servicios públicos ORIGEN RECIENTE Es un área relativamente nueva, pues el origen de la noción de servicios públicos se remonta al siglo XIX

Evolución del concepto de servicios públicos

EVOLUCIÓN CONSTANTE El concepto de servicios públicos se ha modificado en el tiempo, principalmente en los siglos XX y XXI

ATADO AL CONCEPTO DE ESTADO Y SUS FINES Los cambios en los servicios públicos siguen las tendencias de la noción de función administrativa y de estructura y fines del Estado.

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Esquema de la relación entre servicios públicos y la concepción del Estado 1 Concepción de la Teoría del Estado clásico liberal

Los servicios públicos y demás funciones realizadas por el Estado se regían por el Derecho Público

Se le reconoció al juez administrativo la potestad de controlar los actos de la administración

Señaló que el Estado podía ser jurídicamente responsable por sus actos.

Sería responsable por la prestación de servicios que estén en su cabeza

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Servicio Público = Función Administrativa

El servicio público era siempre una actividad de interés general, desarrollada por la Administración

Con la introducción de nuevas dinámicas de mercado en la economía el Estado empieza a tener mayor participación

Crisis de la noción clásica de servicio público

Liberalización y Globalización (Economía de mercado)

Antes los actos de la Administración se encontraban excluidos del control judicial

2 Fallo Blanco 1873

Servicio Público ≠ Función Administrativa

Los servicios públicos no agotan la función administrativa, pues esta realiza otro tipo de actividades

Participación de particulares en la prestación de servicios públicos

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Esquemas de servicios públicos domiciliarios

1.2. ¿Qué son los servicios públicos?  No hay una definición única de servicios públicos. La doctrina nacional e internacional ha propuesto diferentes concepciones a lo largo del tiempo. Sin embargo, existen unos elementos o características comunes sobre los que hay cierto consenso.  El Código Sustantivo del Trabajo, norma previa a la CP y a la LSPD, define servicios públicos como “toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas.”  La noción actual de servicios públicos es dinámica: puede variar según se modifique la noción de Estado o se identifiquen nuevas necesidades que deben atenderse.

Actividades de interés general

Que se prestan de manera continua y permanente

Servicios Públicos

Garantizan la protección de los usuarios y su prestación en condiciones de eficiencia y calidad

Sometidas a un regimen jurídico especial

Ver: Corte Constitucional. T-578 de 1992, C-263 de 1996, C-579 de 1999, C-389 de 2002

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1.3. Elementos de la definición Actividades que contienen prestaciones

 Las prestaciones son el contenido material del servicio público.  La prestación consiste en el uso de un bien o de un recurso mediante el cual se satisfacen distintas necesidades.  La noción de “servicio” implica que la prestación material la ejecuta un tercero, es decir, el proveedor de un servicio.

Actividades que satisfacen las necesidades esenciales de los usuarios

 Se trata de actividades esenciales, es decir, aquellas que tienen una relación directa con la calidad de vida de los ciudadanos, el desarrollo económico y social de una comunidad. Las necesidades son diferentes y amplias, razón por la cual el concepto de servicio público se extiende a muchas actividades.  Los servicios públicos no son una lista taxativa de actividades. La Corte Constitucional aplica un criterio material según el cual no se necesita de una norma que reconozca expresamente una actividad como servicio público, sino de la relación entre la actividad y el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general.

Ver: Corte Constitucional. SU-157 de 1999, T-532 de 2011, C-378 de 2010.

Actividades de carácter general, permanente y continuo

 La satisfacción de necesidades de los usuarios debe prolongarse en el tiempo, con miras a que este no se vea interrumpido. Hay servicios que producen serias afectaciones si se detiene su prestación, por ejemplo, el agua potable o aseo.

Actividades controladas y reguladas por el Estado

 Hay intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos ya que es a este a quien le corresponde la dirección de estos, así como su prestación.  El Estado fija las políticas generales para la prestación del servicio: condiciones económicas, técnicas, calidad del servicio.  En ejercicio de las funciones de policía administrativa, el Estado vigila, controla y regula las actividades desarrolladas por los operadores de servicios públicos.

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Esquemas de servicios públicos domiciliarios

Actividades sometidas a un régimen jurídico especial

 Por su contenido, el constituyente dispuso que los servicios públicos en Colombia estuviesen sometidos a un régimen jurídico especial.

Ver: Corte Constitucional. C-066 de 1997. El constituyente “defirió en el legislador la potestad de definir su régimen jurídico anticipando, eso sí, la posibilidad de que los mismos sean prestados por el Estado directamente, o indirectamente a través de comunidades organizadas y particulares, pero en todo caso conservando aquél su regulación, control y vigilancia”.

1.4. Marco Constitucional de los Servicios Públicos

Art. 365

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Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

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El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.

Servicios Públicos Art. 366

Régimen jurídico definido por ley El Estado regula, controla y vigila

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Art. 367

Servicios Públicos Domiciliarios

Art. 368

Art. 369

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La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario, que tendrá en cuenta además criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos.

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La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

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La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y la conveniencia general lo permita. Los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.