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DERECHO DE SOCIEDADES MERCANTILES J. A. García-Cruces

DERECHO DE SOCIEDADES MERCANTILES

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

J. A. García-Cruces

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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DERECHO DE SOCIEDADES MERCANTILES

J. A. GARCร A-CRUCES Catedrรกtico de Derecho Mercantil Universidad Nacional de Educaciรณn a Distancia

Valencia, 2016

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© J. A. García-Cruces

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A mi Padre, ejemplo de hombre bueno y sabio

Principales abreviaturas utilizadas AIE:

Agrupación de Interés Económico (Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico).

As: Asunto.

BOE: Boletín Oficial del Estado.

BORME: Boletín Oficial del Registro Mercantil.

C.c: Código Civil.

C.com: Código de comercio.

CE: Constitución española.

CP: Código penal.

LCCh: Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque LCD: Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

LCoop: Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.

LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LIS: Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

LM: Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.

LMESM: Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.

LMV: Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

LOSSP: Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

LSC: Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

LSGR: Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre régimen jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca.

OM: Orden Ministerial.

OPA: Oferta Pública de Adquisición de Acciones.

OPV: Oferta Pública de Venta de Acciones.

PYME: Pequeña y mediana empresa.

RDGRN: Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

RDL: Real Decreto Ley. ROSSP: Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

RRM: Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

Abreviaturas

S.A: S.A.D:

Sociedad Anónima.

Sociedad Anónima Deportiva (Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre Sociedades Anónimas Deportivas).

S.A.U./S.L.U: Sociedad Anónima Unipersonal/Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal.

S.Com. por A: Sociedad Comanditaria por Acciones.

SLNE: Sociedad Limitada Nueva Empresa.

S.R.L: Sociedad de Responsabilidad Limitada.

STC: Sentencia (Tribunal Constitucional).

STS: Sentencia (Tribunal Supremo).

U.T.E: Unión Temporal de Empresas (Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Regional).

Primera parte

LA SOCIEDAD Y EL CONTRATO DE SOCIEDAD

Tema 1

LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y EL CONTRATO DE SOCIEDAD SUMARIO: 1. Planteamiento general. 2. Concepto legal de Sociedad Mercantil. 2.1. Concepto de Sociedad. 2.2. Criterios de mercantilidad de las Sociedades. 2.3. Tipología de Sociedades mercantiles. 3. Aspecto jurídico-negocial de las Sociedades mercantiles: la sociedad como contrato plurilateral y de organización. 3.1. Caracterización del contrato de sociedad. 3.2. Especialidades de régimen jurídico. 3.3. Elementos esenciales del contrato de sociedad. 4. Forma y publicidad de las Sociedades mercantiles. 5. La Sociedad mercantil como persona jurídica. 5.1.

La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles. 5.2. El abuso de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil. 5.3. La Sociedad mercantil irregular.

1. PLANTEAMIENTO GENERAL El fenómeno asociativo, en cuya virtud se establece un vínculo de colaboración de carácter permanente y para la realización de un fin, más o menos, duradero, tiene actualmente una indudable relevancia en la vida social. Las personas físicas y jurídicas se reúnen para lograr la realización de los fines más variados (asociaciones de beneficencia, partidos políticos, etc.) e, incluso, también participan en ese fenómeno asociativo los propios Estados (ad ex. Unión Europea).

Entre esas manifestaciones de colaboración también se puede hacer referencia a su proyección en el ámbito del tráfico económico, en donde se concreta mediante distintas formas de desarrollo de la actividad mercantil (ad ex. formas de colaboración empresarial, etc.). Sin embargo, ese asociacionismo parece tener un particular significado en el Derecho Mercantil, dando lugar al Derecho de Sociedades. Ahora bien, como habrá ocasión de ir detallando, las finalidades prácticas que se pretenden con el Derecho de Sociedades son muchas y muy diversas, pues puede obedecer a la búsqueda de técnicas que limiten la responsabilidad de los intervinientes (ad ex. exclusión de responsabilidad personal de los socios en las sociedades de capital) pero, también, es indudable que la complejidad de la actividad empresarial, al menos la de cierta dimensión, requiere la colaboración permanente de una pluralidad de sujetos y solo puede actuarse con el recurso a la figura del empresario social.

Desde luego, el fenómeno asociativo tiene una indudable legitimación en cuanto dispone el artículo 22 CE, que reconoce el derecho a la libre asociación como derecho fundamental. Podría entonces plantearse una cuestión no exenta de importancia práctica, de modo que nos interrogáramos acerca de si la constitución y

Las Sociedades Mercantiles y el Contrato de Sociedad

utilización de una sociedad mercantil encierra una manifestación de este derecho fundamental de asociación en sentido estricto.

A fin de responder a ese interrogante resulta necesario recordar cuáles son los modelos legales de las agrupaciones voluntarias de personas que existen y así comprobar cuál es el que está vigente en España. Una ojeada al Derecho comparado permite constatar la existencia, básicamente, de dos grandes modelos, con todas las matizaciones a que hubiera lugar.

En una primera opción de política legislativa, el Derecho positivo acoge un molde legal único en el que convergen todas las figuras asociativas. Ese molde legal único es el de la sociedad, siendo ésta definida como contrato por el cual varias personas se obligan a promover un fin común. Frente a esta opción, también puede constatarse una segunda en la que se parte de la contraposición entre dos tipos de agrupaciones voluntarias de personas, diferenciándose entre asociación y sociedad (y que es tradicional en el ámbito de los sistemas latinos). La asociación, en sentido estricto, viene identificada como aquella agrupación de personas que es resultado del ejercicio del derecho fundamental de asociación y que promueve cualquier fin lícito. De otra parte, la sociedad, en este contexto, vendría a ser aquella agrupación voluntaria de personas que promueve una finalidad económica de carácter particular para así obtener un lucro.

Llegados a este extremo, habrá que cuestionarse cuál pueda ser el modelo vigente en nuestro país. La respuesta ha de partir de cuanto dispone el artículo 35 C.c., que reconoce como personas jurídicas, de un lado, las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley y, de forma diferenciada, las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. Respecto de las asociaciones, su régimen está constituido principalmente por la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. El régimen a que se sujetan las sociedades, sin embargo, se concreta en el artículo 36 C.c. Así, las personas jurídicas reconocidas en el artículo 35.2 C.c. se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste. De igual modo, hay que tener presente que a estas personas jurídicas (sociedades) no se les aplicarán las reglas de la Ley Orgánica 1/2002, pues su artículo 1.4 advierte expresamente que quedan excluidas del ámbito de aplicación de la presente Ley las comunidades de bienes y propietarios y las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y mutualidades, así como las uniones temporales de empresas y las agrupaciones de interés económico.

Las ideas anteriores permiten entonces algunas conclusiones. En el vigente Derecho español, se opta por un modelo dualista, de modo que se contraponen las nociones de asociación y de sociedad. En ambos casos, hay una nota común, pues

Derecho de Sociedades Mercantiles

tanto en la asociación (con carácter necesario) como en la sociedad (con carácter no necesario —supuesto de la sociedad unipersonal— pero sí potencial) se da una agrupación voluntaria de personas. Las diferencias radican en la finalidad pretendida y, en coherencia con ella, el respaldo constitucional que justifica la concreta regulación de cada una de las figuras.

Así, la asociación supone la pluralidad de sus miembros que se vinculan con carácter permanente para el logro de cualquier fin lícito que no esté reservado a otra figura. Desde este punto de vista, supone la realización directa del derecho fundamental reconocido en el artículo 22 CE. Por su parte, la sociedad se caracteriza por el fin que quiere alcanzarse que no es más que, como indica el artículo 35.2 C.c., un fin de interés particular, sea éste civil, mercantil o industrial. El régimen jurídico aplicable ya no es el propio de las asociaciones sino el específico dispuesto por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste. Además, ha de tenerse presente que la pluralidad de partícipes es la regla general en la sociedad, pero que —sin embargo— ésta no tiene carácter necesario, pues se admite, en determinados tipos de sociedad, la unipersonalidad. Todo lo anterior permite concluir afirmando que la finalidad última que se persigue con la constitución de una sociedad es de carácter patrimonial y de participación en el tráfico. Por ello, la legitimación constitucional del derecho de sociedades no se encuentra tanto en cuanto dispone el artículo 22 CE sino, antes bien, en lo preceptuado por el artículo 38 CE, pues supone un instrumento al servicio del ejercicio de la libertad de empresa.

Esta diferenciación entre la asociación y la sociedad, expresamente afirmada por nuestro Derecho positivo, ha sido destacada por la jurisprudencia constitucional1. Desde luego, no puede desconocerse cómo la misma responde a ciertos condicionamientos históricos y de técnica legislativa que, seguramente, constituyan la ocasión para un debate que facilite la oportuna reforma legislativa. En todo caso, no puede negarse que tiene un indudable relieve y que conduce a consecuencias prácticas muy importantes, que vienen a concretarse en el distinto relieve constitucional y la protección diferenciada de los diferentes derechos2.

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El Tribunal Constitucional (Vid., ad ex., STC 5/1996, 16 de enero) viene manifestando que la doctrina, la propia jurisprudencia y ahora el artículo 1.2 de la Ley Orgánica 1/2002 excluyen del ámbito asociativo la actividad de las sociedades con ánimo de lucro (artículos 1665 del Código Civil y 116 del Código de Comercio) que en puridad también se encuadrarían en la actividad humana organizada por la libre voluntad de las personas y enderezada a un fin determinado. Quedan, sin embargo, excluidas y fuera de la cobertura del artículo 22 de la Constitución y de su desarrollo legal para encajar más bien en la esfera de la libertad de empresa (art. 38 CE).

El diferente grado de protección del derecho estricto de asociación (art. 22 CE) respecto del derecho de propiedad (art. 33 CE) y, sobre todo, del de libertad de empresa (art. 38 CE) viene impuesto por cuanto sanciona el artículo 53.2 del texto constitucional. El alcance de la tutela

Las Sociedades Mercantiles y el Contrato de Sociedad

2. CONCEPTO LEGAL DE SOCIEDAD MERCANTIL 2.1. Concepto de Sociedad El concepto de Sociedad aparece recogido tanto en el artículo 1665 C.c3. como en el artículo 116 C.com4. La lectura de ambos preceptos, cuyas coincidencias materiales e, incluso, literales no se pueden ocultar, obliga a concluir señalando que la sociedad es un contrato por el que dos o más personas ponen en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad y con el fin de repartir entre sí las ganancias que se obtengan.

Pues bien, si se atiende a tal concepto parece que un elemento relevante e indispensable para que el supuesto pueda calificarse como sociedad es la concurrencia de un fin de lucro. De este modo, parece que el elemento que vendría a diferenciar la sociedad respecto de la asociación es la concurrencia de ese fin de lucro. Por ello, podría afirmarse —con los matices que luego se verán— que la sociedad no sería más que la agrupación voluntaria de personas que persigue un fin de lucro.

Frente a esta caracterización, se ha venido a defender la vigencia en el Derecho español de un concepto amplio de Sociedad, en cuanto molde único y dentro del cual tendría cabida tanto la sociedad en sentido estricto como la asociación. En este sentido, se considera que la exigencia del fin de lucro no sería, como tal, un requisito necesario sino, mejor, un elemento usual en el tráfico respecto de las sociedades. Así, se advierte que la norma fundamental no sería el artículo 1665 C.c. sino, mejor, cuanto dispone el primer inciso del artículo 1666 C.c., al disponer que la sociedad habrá de establecerse en interés común de los socios. En virtud de esta previsión, se nos dice, debe concluirse afirmando que el elemento esencial de la noción de sociedad no sería tanto un fin de lucro como la presencia de una comunidad de fin que se da entre los partícipes en el contrato de sociedad. Por ello, se advierte que la causa del contrato de sociedad es plural y fungible, pudiendo

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concedida en cada caso, arroja consecuencias prácticas muy importantes. Por citar algunos ejemplos, cabría indicar que no resultaría de aplicación, en la constitución de una sociedad, la prohibición de sujetar el ejercicio del derecho a la inscripción en un registro administrativo (art. 22.3 CE), lo que vendría a justificar el tradicional carácter constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil que se exige respecto de ciertos tipos sociales. Los ejemplos acerca de las consecuencias prácticas derivadas de tal distinción son numerosos (ad ex. no cabe recurso de amparo frente a un acuerdo de exclusión de socios pero sí respecto de la expulsión de asociados).

Art. 1665 C.c.: La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

Art. 116 C.com.: El contrato de compañías, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código.

Derecho de Sociedades Mercantiles

ésta responder a los más variados fines, pues lo verdaderamente relevante es su carácter común a los socios.

Sin desconocer el indudable valor de esta opinión, ha de señalarse que la misma puede ser objeto, principalmente, de tres críticas, pues resulta contrario al modelo vigente en España durante la época de la Codificación y que, con todos los matices que se quiera, parece acogerse en el texto constitucional, junto con dejar de lado el tenor literal del artículo 1665 C.c. y, por último, da un alcance —que no parece tener— a la regla dispuesta en el artículo 1666 C.c. En primer lugar, es innegable que en la época de la Codificación en España, como sucedía con la mayoría de los países latinos, estaba vigente un sistema dual, en el que por razones de policía se diferenciaba claramente entre sociedad y asociación. Esa opción de política legislativa, diferenciando entre sociedad y asociación, y al margen de la valoración que pueda merecer, es la que se plasmó en nuestro Derecho positivo y parece estar presente en la norma constitucional. De otro lado, el tenor literal de los artículos 1665 C.c. y 116 C.com. es tajante, disponiendo que el fin perseguido, esto es, la causa del contrato de sociedad, es la obtención de un lucro repartible entre sus miembros. Por último, el artículo 1666 C.c. no pretende ofrecer un concepto de lo que sea una sociedad, pues esa labor ya se había atendido con cuanto dispone el artículo 1665 del mismo texto legal, sino establecer ciertas exigencias de contenido respecto del contrato. Si se repasa el tenor literal del citado artículo 1666 C.c. podrá comprobarse cómo se establece una primera exigencia en lo que hace a su objeto —esto es, la actividad que se quiere desarrollar— y que ha de ser lícita. Pero, también, la norma sienta una exigencia más de contenido respecto de tal contrato, pues la sociedad habrá de establecerse en interés común de los socios, o lo que es lo mismo, a todos ha de afectar sin que pueda excluirse a alguno de ellos.

Por todas estas razones, habrá que concluir afirmando que solo hay sociedad si la misma persigue la obtención de un lucro repartible entre los socios. El sistema español es un sistema dual, en donde en razón del fin perseguido se diferencia entre sociedad y asociación, tal y como ha venido manifestando la jurisprudencia5.

De todas las maneras, frente al concepto de sociedad articulado sobre la finalidad de la obtención de un lucro repartible, se ha intentado una segunda vía para su crítica y, a la vez, defender un concepto amplio de sociedad despojado de tal elemento causal. Así, se acude a nuestro derecho positivo, recordando que el artículo 2 LSC advierte que Las sociedades de capital, cualquiera que sea su ob-

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Que no duda en afirmar que en las sociedades es consustancial a éstas, según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas.

STS 19.12.2007 (Roj:STS 8277/2007 - ECLI:ES:TS:2007:8277).

Las Sociedades Mercantiles y el Contrato de Sociedad

jeto, tendrán carácter mercantil. Por lo tanto, nuestro derecho estaría admitiendo la constitución de sociedades de capital para los más variados fines (culturales, políticos, etc.). De este modo, y con fundamento en tal precepto, viene a advertirse que es irrelevante la persecución o no de un fin de lucro, sin que ello afecte a la consideración de esos supuestos como sociedad.

Sin embargo, no parece que deba aceptarse esa argumentación. En rigor, el artículo 2 LSC tan sólo acoge, como en su momento será analizado, el llamado criterio de mercantilidad por la forma. Con éste quiere ponerse de relieve que, con independencia de cuál sea el objeto —esto es, la actividad que se quiera desarrollar— la sociedad de capital es calificada como sociedad mercantil. Por lo tanto, la finalidad de tal criterio es resolver el problema de la mercantilidad en ciertos tipos de sociedades, pero no más. Por otro lado, no deben confundirse las nociones de objeto de la sociedad y la de fin social. El artículo 2 LSC no contiene manifestación alguna respecto de la exigencia de fin de lucro, de modo que habrá que concluir que ésta habrá de satisfacerse, también, en las sociedades de capital.

Dicho en otras palabras, una sociedad de capital es, necesariamente, una sociedad y, por tanto, habrá de satisfacer las exigencias que requiere tal concepto, entre las que aparece el fin de lucro que disponen tanto el artículo 1665 C.c. como el artículo 116 C.com.

En definitiva, la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas ponen en común dinero, bienes o industria para desarrollar una actividad con la que obtener un lucro repartible entre ellos.

Este concepto se corresponde con el que acoge nuestro Derecho positivo. No obstante su aparente sencillez han de hacerse ciertas matizaciones. En primer lugar, la referencia a que es lo que se pone en común, no suscita dudas a salvo la mención a la entrega de industria que, en este contexto, ha de entenderse como sinónimo de servicios. De igual manera, y como más adelante se analizará, es posible que el contrato no exista como tal, pues la sociedad —en ciertos tipos sociales— puede tener su origen en una declaración de voluntad unilateral. Por último, mayor relieve tiene otro aspecto, pues es necesario concretar que ha de entenderse por lucro o finalidad de lucro en este contexto. Este elemento, característica esencial del contrato de sociedad conforme con nuestro Derecho positivo, debe entenderse bajo un concepto deliberadamente amplio (ad ex. aminoración de costes, ventajas indirectas que obtienen los socios y que derivan de la utilización del patrimonio social), tal y como ha venido manifestando la jurisprudencia6.

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A decir de la STS 19.12.2007, ciertamente, ha de admitirse que el hecho de que el interés primordial de los socios sea la utilización de los vehículos y de su respectivas tarjetas de transporte, no impide apreciar la existencia del ánimo de lucro propio de la sociedad, que puede exteriorizarse de diversas formas, entre las que no se excluyen las ventajas que confiere el uso

Derecho de Sociedades Mercantiles

2.2. Criterios de mercantilidad de las Sociedades Delimitado el concepto de sociedad que aparece en los textos de Derecho positivo, la doble regulación que se da en nuestro Derecho respecto de la sociedad (C.c. y C.com.) suscita la cuestión relativa a la mercantilidad de las sociedades.

Por ello, resulta necesario interrogarse cuando una sociedad ha de ser calificada como mercantil, tarea no exenta de importantes consecuencias prácticas. En efecto, la calificación de una sociedad como mercantil arrastra la consideración de tal persona jurídica como empresario (empresario social). En virtud de tal consideración como empresario mercantil, la sociedad quedará constreñida por el estatuto del empresario (deberes de contabilidad y de publicidad legal) y se determinará el régimen jurídico aplicable a tal sociedad.

Debemos plantearnos, entonces, cuales son los criterios que afirman la mercantilidad de una sociedad. Pues bien, para atender esta labor es necesario seguir el decurso histórico de distintas normas que, en cada momento, se ocuparon de esta cuestión. Ello no es más que la consecuencia del desfase histórico de los Códigos civil y de comercio, así como de la contradictoria jurisprudencia del Tribunal Supremo que, al parecer, hoy ya se ha superado.

En la edición original del C.com., el texto legal parecía asumir un criterio puramente formal (arts. 116 y 122 C.com.). De este modo, el planteamiento era extraordinariamente sencillo, pues si se optaba por uno de los tipos de sociedad recogidos en el C.com., la consecuencia sería la afirmación del carácter mercantil de tal sociedad.

Sin embargo, la posterior promulgación del C.c. alteró este planteamiento inicial. En efecto, el artículo 1670 C.c. dispone que las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código. En virtud de esta regla, el C.c. venía a sustituir un criterio puramente formal como el que había acogido el C.com., por otro de carácter material y que atiende a la calificación —civil o mercantil— que ha de merecer el objeto social.

Con posterioridad, tanto la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 como la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953 incidieron en este problema, al acoger expresamente un criterio de mercantilidad por la forma en relación con estas sociedades de capital. Tal criterio se mantuvo tanto en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 como en la Ley de Sociedades de Res-

de los bienes aportados, e, incluso, puede consistir en el beneficio inherente a la buena administración de un patrimonio, en las entidades cuyo objeto es la mera tenencia de bienes.

Las Sociedades Mercantiles y el Contrato de Sociedad

ponsabilidad Limitada de 1995, reiterándose actualmente este criterio formal en el artículo 2 de la vigente LSC. Teniendo en cuenta estas reglas, puede entonces afrontarse la cuestión de cuales sean los criterios que determinan la mercantilidad de las sociedades. Y, en este sentido, la primera observación que ha de hacerse es la afirmación de que toda sociedad de capital, con independencia de cuál sea su objeto social, siempre es, y con carácter necesario, una sociedad mercantil. Por lo tanto, las sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones, al calificarse como sociedades de capital, necesariamente son sociedades mercantiles. De este modo, la cuestión se reduce respecto de las llamadas sociedades personalistas. En estas sociedades personalistas (sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple) el criterio que determina su mercantilidad es un criterio material; esto es, en razón de su objeto.

La aplicación de estos criterios no solo permite determinar cuándo una sociedad debe considerarse mercantil sino que, también, suscita otro problema, pues habrá que intentar concretar cuál será el régimen jurídico —mercantil o civil— a que quedarán sujetas las sociedades que calificadas como civiles sin embargo revisten una forma mercantil. El supuesto de hecho, a tenor de la previsión del artículo 1670 C.c., es el de una sociedad civil por su objeto (actividad) constituida por los socios bajo forma mercantil (tipo social mercantil). Ahora bien, ha de hacerse una primera precisión, pues este supuesto de hecho solo puede darse en relación con las denominadas sociedades personalistas, ya que en el ámbito de las sociedades de capital está vigente un criterio de mercantilidad por razón de la forma (art. 2 LSC). A fin de concretar el régimen a que se sujeta una sociedad civil con forma mercantil, no habrá que olvidar cuanto dispone el inciso final del artículo 1670 C.c., al señalar que, en tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código. Por lo tanto, parece que habrá que afirmar la primacía de las normas civiles en detrimento de las mercantiles, pese a haberse constituido un tipo de sociedad mercantil. Ahora bien, esa conclusión ha de matizarse. En este sentido, parece que deberá primarse en este supuesto la aplicación de las normas civiles pero siempre y cuando tengan carácter imperativo. La literalidad de la norma así parece advertirlo, pues remite a las reglas mercantiles, siempre que no se opongan a las del presente Código. No cabe desconocer que la aplicación de las normas civiles de carácter dispositivo queda excluida como consecuencia de la voluntad mostrada por los intervinientes, que decidieron la constitución de la sociedad bajo un tipo de sociedad mercantil.

El resultado final a que conduce lo dispuesto en el artículo 1670 C.c. es el de un régimen jurídico aplicable a estas sociedades civiles con forma mercantil que encierra contradicciones especialmente destacables (ad ex. régimen de responsabilidad mancomunada de los socios pese a tratarse de un tipo mercantil) y que ofrece una muy limitada virtualidad práctica. Afortunadamente, tal y como enseña la experiencia, es un supuesto que no suele darse en la práctica.

Derecho de Sociedades Mercantiles

2.3. Tipología de Sociedades mercantiles Conocidos los criterios que determinan la calificación de una sociedad como mercantil, se hace preciso ahora concretar cuáles son los tipos sociales mercantiles; esto es, las formas o clases de sociedades mercantiles que reconoce nuestro Derecho positivo.

En este sentido, los tipos básicos mercantiles son la Sociedad Colectiva, la Sociedad Comanditaria, la Sociedad Anónima, la Sociedad Comanditaria por acciones y la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Estos tipos societarios mercantiles pueden ordenarse en dos grandes grupos, diferenciando entre sociedades personalistas y sociedades capitalistas. El criterio que permite esta ordenación de los tipos sociales descansa en la mayor vigencia en cada tipo de sociedad de un principio personalista o de un principio capitalista. Dicho en otras palabras, como luego se verá, con el contrato de sociedad se crea una organización para el desarrollo de una actividad con la que obtener un lucro repartible. Ahora bien, esa organización puede quedar referida a un grupo de personas entre las que quiere crearse una vinculación estable dirigida al desarrollo de esa actividad y la obtención del fin señalado. En este supuesto, se afirma la vigencia de un principio personalista, pues el elemento relevante para la constitución de la sociedad y el desarrollo de su actividad son los elementos personales que lo integran (características personales de los socios). Pero, también, con el contrato de sociedad puede darse lugar a una organización en donde el elemento personal pierde su protagonismo, creándose una estructura objetivada y estable que permite tal actuación y el logro de la finalidad de lucro. En este caso, la objetivación de la organización creada hace que el elemento relevante a la hora de caracterizar la sociedad y conformar su régimen jurídico no sean tanto las características personales de los socios como, mejor, el desplazamiento patrimonial que éstos realizan a favor de la sociedad y que da origen al patrimonio social. En realidad, la vigencia de un principio personalista o, por el contrario, capitalista es la que permite tal clasificación de los tipos societarios mercantiles. En todo caso, esta distinción ha de ser rectamente entendida, en el sentido de que la vigencia de uno u otro principio en los distintos tipos sociales puede ser mayor o menor, disponiendo el régimen jurídico aplicable en cada caso en razón de una mayor o menor intensidad de éstos. De otra parte, la autonomía de la voluntad, dentro de los límites que la disciplinan, puede otorgar un mayor o menor protagonismo a cada uno de estos principios (ad ex. incorporando cláusulas en los estatutos de una sociedad de capital donde vengan a hacerse valer las características personales de los socios).

Sin perjuicio de lo que se estudiará en su momento, ahora debe avanzarse una caracterización básica de cada uno de estos tipos societarios.

Las Sociedades Mercantiles y el Contrato de Sociedad

El primer tipo de sociedad mercantil que ha de ser considerado es la sociedad colectiva. Ésta es la sociedad tradicional en el ámbito mercantil, de modo que ha sido calificada —acertadamente— como el tipo general de sociedad mercantil.

La sociedad colectiva constituye el prototipo de sociedad personalista. Desde luego es indudable que en este tipo social hay una prevalencia del principio personalista, en cuanto afirmación de la relevancia de los elementos personales (los socios y sus características) en el contrato de sociedad, y a cuyo través se pretende crear una vinculación entre estos sujetos para el desarrollo de una actividad con la que obtener un lucro repartible. La afirmación de ese principio personalista conduce a consecuencias de indudable importancia práctica. Así, y como resultado directo de la vigencia de tal personalismo, todos los socios —en principio— están llamados a intervenir directamente en la gestión social. De otro lado, y en coherencia con esa configuración del tipo social, nuestro Derecho positivo dispone un particular régimen de responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad., caracterizado por tratarse de una responsabilidad personal (esto es, con cargo al patrimonio personal de cada socio), subsidiaria (pues los socios responden en defecto de la sociedad agotado el patrimonio social), ilimitada (pues resulta de aplicación la regla general del artículo 1911 C.c.) y, en último lugar, solidaria (de los socios entre sí).

El segundo tipo de sociedad mercantil que conoce nuestro Derecho positivo es la sociedad comanditaria o comanditaria simple. Desde luego, y al igual que sucedía con la sociedad colectiva, es indudable que la sociedad comanditaria es una sociedad personalista. Ahora bien, la vigencia del principio de personalidad y sus consecuencias (en la gestión y en el régimen de responsabilidad por las deudas sociales) se modula, dada la concurrencia de dos tipos de socios en esta sociedad.

Así, en la sociedad comanditaria se diferencian dos grandes clases de socios, pues en ella participan tanto socios colectivos como socios comanditarios. Respecto de los socios colectivos hay que señalar cómo se sujetan al régimen señalado para el anterior tipo social, tanto en lo que hace a la participación en la gestión social como en lo atinente a la responsabilidad que pudiera exigírseles por las deudas sociales. En relación con los socios comanditarios hay que señalar que la relevancia de la participación de este tipo de socios, desde el punto de vista del contrato de sociedad, se objetiva, en el sentido de que lo relevante es la aportación que realizan y no tanto sus circunstancias y características personales Ello tiene consecuencias importante, pues el comanditario no puede participar en la gestión, ni puede incluir su nombre en la denominación social. De igual manera, su responsabilidad por las deudas sociales se limita a la aportación que realizara, de modo que los acreedores sociales nada podrán exigirles si han desembolsado ésta.

De otra parte, hay que referirse a la sociedad anónima. La sociedad anónima es el prototipo de sociedad capitalista, esto es, de una sociedad regida por un principio que afirma la primacía de los elementos objetivos en relación con cada socio

Derecho de Sociedades Mercantiles

(su aportación), de modo que con el contrato se crea una organización objetivada que permita el desarrollo del objeto social. Esta circunstancia no impide, aunque sí limita de modo relevante, la posibilidad de personalizar la sociedad a través de los oportunos pactos estatutarios. En la sociedad anónima, tal y como dispone la norma positiva, existe un capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales (art. 1.3 LSC).

La Sociedad de Responsabilidad Limitada es una sociedad capitalista. En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales (art. 1.2 LSC). Si se repasa el tenor literal de esta norma, podrá comprobarse su semejanza con cuanto señalaba el artículo 1.3 LSC respecto de la sociedad anónima. Sin embargo, hay una diferencia esencial que explica el significado propio que tiene la sociedad de responsabilidad limitada, pues en ésta la división del capital y, por tanto, la posición de cada socio, se formaliza en participaciones, mientras que en la anónima venía a hacerse en acciones. Esa diferencia resulta esencial y explica que las participaciones sociales no son, a diferencia de las acciones, libremente transmisibles sino que, antes bien, la posibilidad de su transmisión se encuentra restringida con la finalidad de mantener los caracteres personales de los socios que integran la sociedad. En definitiva, la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad capitalista en la que los elementos personales tienen una mayor y muy superior relevancia que en la sociedad anónima y que puede aún incrementarse a través de los oportunos pactos sociales.

Por último, ha de hacerse una referencia a la sociedad comanditaria por acciones. En este tipo social, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo (art. 1.4 LSC). La sociedad comanditaria por acciones presenta, al igual que sucedía con la sociedad comanditaria simple, una dualidad de socios, pues en ella concurren tanto socios colectivos como comanditarios. Ahora bien, se trata ya de una sociedad de capital, con todas sus consecuencias. La particularidad estriba en que la posición de los comanditarios se formaliza en acciones, siendo de aplicación las reglas propias de la anónima y acentuándose, en consecuencia, la transmisibilidad de la posición de socio.

Caracterizados mínimamente los tipos básicos de sociedad mercantil, resta ahora hacer una breve referencia a un problema, como es el de la posibilidad de las sociedades atípicas. El tenor literal del artículo 122 C.com. (Por regla general las sociedades mercantiles se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes) suscitaba la duda de si es posible la constitución de otros tipos sociales distintos a los previstos legalmente con fundamento en la autonomía de la vo-

Las Sociedades Mercantiles y el Contrato de Sociedad

luntad. El criterio generalizado, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, afirma que la constitución de sociedades atípicas atenta no solo contra las normas imperativas del Derecho de Sociedades sino, también, a la seguridad del tráfico y de los intereses de terceros. Por ello, se defiende una regla práctica muy importante, que afirma la función del tipo de la sociedad colectiva como tipo general, y por lo tanto subsidiario, en el tráfico.

Ahora bien, no cabe desconocer —y ello es una cuestión distinta— cómo la realidad del tráfico muestra, dentro de las posibilidades permitidas legalmente, la existencia de subtipos de sociedades. Con esa idea se hace referencia a la adecuación de los tipos societarios, y de las reglas que los gobiernan, a las necesidades concretas de las partes (ad ex. sociedad unipersonal, grupos de sociedades). En otras ocasiones, esa acomodación se da en razón de las particularidades que presenta la actividad empresarial a desarrollar por la sociedad, y a la que se reservan unas reglas particulares dentro del régimen general previsto para el tipo (ad ex. sociedades bancarias, seguros, empresas de servicios de inversión, etc.). En estos casos, bien por causa de las circunstancias personales que concurran en los socios, bien por razones derivadas de la particular actividad social, el legislador dispone reglas particulares que, en tales supuestos, deben ser aplicadas junto con las generales que regulan el tipo social de que se trate.

3. ASPECTO JURÍDICO-NEGOCIAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES: LA SOCIEDAD COMO CONTRATO PLURILATERAL Y DE ORGANIZACIÓN 3.1. Caracterización del contrato de sociedad Tanto el artículo 1665 C.c. como el artículo 116 C.com. califican a la sociedad como un contrato. Esta mención al carácter contractual de la sociedad obliga ahora a estudiar las particularidades que este negocio presenta. Desde luego, debe ahora excluirse cualquier consideración en torno a estas cuestiones respecto de aquellos supuestos en que, siendo posible, nuestro Derecho positivo permita la constitución de una sociedad con el carácter de unipersonal.

En este sentido, habrá que destacar, en primer lugar, que la calificación de la sociedad como un contrato ha sido negada con fundamento en distintos argumentos. Así, se nos dice, en la constitución de una sociedad no hay un intercambio de prestaciones entre los contratantes que se cruce como contraprestación realizada y recibida de alguna de las partes. En realidad, viene a afirmarse, la finalidad de los desplazamientos patrimoniales que hicieran los socios no es el de su ingreso en favor de algún contratante. La prestación que realice cada uno de los contratantes supone que esos bienes y derechos salen de su patrimonio personal para formar