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LA CLÁUSULA LABORAL EN LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO

NORMAS DE LA COLECCIÓN: Consejo científico: José María Goerlich (Director) Ángel Blasco Pellicer Jesús R. Mercader Uguina Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj

Admisión de originales: Los originales serán evaluados por el Consejo científico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suficiente para introducir las modificaciones oportunas.

LA CLÁUSULA LABORAL EN LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO

JUAN RAMÓN RIVERA SÁNCHEZ Catedrático de Escuela Universitaria de Derecho del Trabajo de la Universidad de Alicante

Valencia, 2018

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A Ana Hoyos Sanabria

Índice Abreviaturas........................................................................................... 13 I. II.

PLANTEAMIENTO GENERAL....................................... 15 ANTECEDENTES DE LAS CLÁUSULAS LABORALES EN LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO...... 23 1. En busca de un primer antecedente................................. 23 2. El desencuentro institucional de la Organización Mundial del Comercio y la Organización Internacional del Trabajo............................................................................. 26 3. El reparto de competencias entre las instituciones internacionales en materia de comercio internacional y la regulación sobre protección laboral.................................. 29 III. LA NORMATIVA INTERNACIONAL SOBRE LA CLÁUSULA LABORAL EN LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO................................................................. 35 1. Precisiones terminológicas: cláusula social, cláusula laboral o previsiones laborales................................................ 35 2. El fomento del libre comercio y el respeto al “trabajo decente”............................................................................... 40 IV. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN LABORAL Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO...................................................... 47 1. La causa o función económica de los Acuerdos de Libre Comercio......................................................................... 47 2. Los efectos laborales de los Acuerdos de Libre Comercio. 53 3. Comercio internacional y desarrollo sostenible: una apuesta por la armonización de intereses contrapuestos... 55 4. La cláusula laboral y la sostenibilidad del crecimiento económico........................................................................ 57 V. EFICACIA JURÍDICA DE LA CLÁUSULA LABORAL EN LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO............... 63 1. El acuerdo de libre comercio no es una fuente del derecho laboral....................................................................... 63 2. Los estándares laborales europeos y su eficacia jurídica en la legislación de la Unión Europea................................... 67 3. La eficacia de los tratados internacionales de la OIT...... 69

Índice

4. La eficacia jurídica de las declaraciones de derechos sociales de 1998 y 2008 de la OIT...................................... 72 VI. LOS CONTENIDOS DE LA CLÁUSULA LABORAL EN LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO............... 77 1. Generalidades sobre la evolución de las cláusulas laborales.. 77 2. Los estándares mínimos del Derecho Internacional del Trabajo............................................................................. 79 3. Un nuevo modelo de cláusula laboral en el Tratado CETA y el TTIP......................................................................... 83 4. El principio de libre determinación de los contenidos laborales.............................................................................. 86 5. Excepción al principio de libre determinación de contenidos laborales: el respeto a los compromisos internacionales................................................................................. 92 6. La prohibición del “dumping social”.................................. 96 VII. EL ENCADENAMIENTO ENTRE CRISIS ECONÓMICAS, ACUERDOS DEL LIBRE COMERCIO Y REFORMAS LABORALES EN LA UNIÓN EUROPEA..... 101 1. Planteamiento.................................................................. 101 2. La secuencia de la regresión de las condiciones laborales y los contenidos laborales del Acuerdo de Libre Comercio.. 107 VIII. EL IMPACTO SOCIAL DE LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO................................................................. 111 1. Consideraciones generales............................................... 111 2. Efectos jurídicos de los Tratados de Libre Comercio....... 113 3. La identificación de “ganadores y perdedores” a resultas de los acuerdos de libre comercio..................................... 116 3.1. El clásico desequilibrio en los Acuerdos de Libre Comercio Norte-Sur.............................................. 116 3.2. El reparto de los resultados en los Acuerdos Regionales de Comercio celebrados entre países desarrollados...................................................................... 119 4. Las acciones compensatorias hacia los perdedores del libre comercio. Algunas reflexiones sobre la justa compensación a los perjudicados por la intensificación del libre comercio.......................................................................... 123 4.1. Planteamiento de la cuestión.................................. 123 4.2. Un supuesto de compensación por las consecuencias de la globalización en la Unión Europea......... 126

Índice

4.3. Aspectos procedimentales de la tramitación de las ayudas del FEAG a los trabajadores....................... 129 IX. LAS CLÁUSULAS LABORALES EN EL MERCADO INTERIOR DE LA U.E.: MOVIMIENTOS TRASNACIONALES DE TRABAJADORES Y REFORMA DE LA DIRECTIVA 96/71/CE.................................................. 135 1. Situación actual y la reforma del año 2014...................... 135 2. Propuesta de reforma de la Directiva 96/71/CE.............. 140 3. Los movimientos transnacionales en los Tratados de Libre Comercio suscritos por la Unión Europea con terceros estados........................................................................ 141 A modo de conclusión............................................................................ 145 Referencias............................................................................................. 147

ABREVIATURAS ALC Acuerdo de Libre Comercio CETA Acuerdo Económico y Comercial Global entre la Unión Europea y Canadá FEAG Fondo Europeo de Adaptación a la Globalización GATT Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio NACE Nomenclatura estadística de actividades económicas NAFTA Tratado de Libre Comercio de Norteamérica OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo de Europa OIT Organización Internacional del Trabajo OMC Organización Mundial de Comercio RFEAG Reglamento del Fondo Europeo de Adaptación a la Globalización TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TPP Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica TTIP Acuerdo Transatlántico para el Comercio y las Inversiones

Unión Europea

I. PLANTEAMIENTO GENERAL

Entre los propósitos iniciales de este análisis, merece resaltar la búsqueda de una explicación acerca de las razones que impulsan a los negociadores de los Acuerdos de Libre Comercio a emprender una negociación y, en su caso, un acuerdo que aborde la regulación del grado de tutela o protección laboral mínima que se garantiza a los trabajadores para que el intercambio de bienes y servicios reúna los rasgos del “comercio internacional justo”1. Es cierto que se trata de una regulación escueta, y que se trata de un capítulo que no supera el 3 por ciento de la totalidad de los contenidos pactados en uno de estos Acuerdos Internacionales, pero supone, al mismo tiempo, ser uno de los apartados con mayor impacto y relevancia social. Por ello, se debería prestar atención desde dos focos de atención. Por una parte, el asunto sobre el fomento del libre comercio y las normas laborales ha favorecido la aparición de opiniones en el entorno del liberalismo económico porque, en opinión de esta corriente económica, se ha pensado que la óptima posición competitiva de una empresa, frente a las empresas de la misma actividad de otros territorios, se obtiene fácilmente mediante la minimización de los salarios y del resto de las garantías sociales, circunstancia que favorece el crecimiento económico

Entre el contenido propuesto por estudios encargados por la Comisión Europea se afirma que “Si bien no niega las ventajas de la liberalización del comercio en términos de salud económica mundial, la inclusión de disposiciones relativas al trabajo y el desarrollo sostenible tiene como objetivo prevenir cualquier impacto potencialmente negativo o “indeseable” y / o promover estos objetivos y, por lo tanto, hacer que el comercio sea más rentable y, según sea el caso, acuerdos más políticamente aceptables”. Cfr. FLORENCE ARESTOFF-IZZO F., RÉMIBAZILLIER D., CINDYDUC, GRANGER-SARRAZIN, C.: “The Use, Scope and Effectiveness of Labour and Social Provisions and Sustainable Development Aspects in Bilateral and Regional Free Trade Agreements”. EUROPEAN COMMISSION Employment, Social Affairs and Equal Opportunities DG Employment, Lisbon Strategy, International Affairs Proyecto de la UE Contract VC/2007/0638 15 September 2008, pág. 8.

Juan Ramón Rivera Sánchez

con cargo a la minoración de los derechos de los trabajadores2. De hecho, si esta argumentación se admitiera como única solución posible, se estaría obligado a admitir que la expansión del comercio internacional conduce inexorablemente hacia una vertiginosa carrera hacia abajo de las condiciones laborales que permita reactivar la exportación de los bienes y servicios de aquellas empresas que paulatinamente han visto deteriorada su competitividad y su capacidad exportadora o que desean incrementarla3. Por eso, no falta razón a aquéllos que afirman que el comercio internacional y la cláusula social mantienen una “relación tormentosa… porque

Por parte de la doctrina que ha estudiado el impacto del comercio internacional sobre los derechos de los trabajadores, se resalta como paradigma no deseable lo sucedido en Corea del Sur en los años ochenta que fue admiración de los economistas por su “milagro exportador”. Desde luego, a costa de la supresión del derecho de huelga y otros derechos de los trabajadores en la industria electrónica y manufacturera. Cfr. COMPA, L; DIAMOND, S.: “Human Rights, Labor Rights, and International Trade”. Philadelphia, (University of Pennsylvania Press), 1996, pág. 4. Con un estrecho margen de duda, ese unilateralismo vulneraría la extensa base jurídica procedente de la Unión Europea y de la Organización Internacional del Trabajo que favorece “una vinculación entre ciudadanía y derechos sociales de desmercantilización forma parte de la intrahistoria político jurídica del Derecho Social del Trabajo como componente necesario del constitucionalismo social”. Para una consulta exhaustiva de todo el bloque normativo y la influencia que despliega el trabajo decente, en el ordenamiento internacional y en el de la Unión Europea, cfr. MONEREO PÉREZ, J.L.; LÓPEZ INSUA, B.M.: “La garantía internacional del derecho a un “trabajo decente”. Revista Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, núm. 177/2015, parte Estudio, ref. base de datos westlaw BIB 2015\2507, pág. 3. En palabras de una opinión autorizada y conocedora de la problemática sobre los aspectos laborales de los acuerdos de libre comercio, “La remercantilización del trabajo, su consideración como coste económico que debe ser reducido como base para el despliegue de la libertad de empresa, y la progresiva puesta en cuestión de la función representativa de los sindicatos, son elementos comunes que se han ido plasmando sucesivamente en las reformas laborales que se han implantado a partir del 2010 en varios países europeos. La re-regulación de este espacio es urgente, y el movimiento sindical europeo debe adoptarlo como un elemento central en su estrategia y sus prácticas”. Cfr. BAYLOS GRAU, A.: “El contenido de la reforma laboral de Macron como expresión de una línea de tendencia”, en página electrónica http://baylos. blogspot.com.es/2017/09/el-contenido-de-la-reforma-laboral-de.html (Visitada octubre 2017).

Planteamiento general

el comercio entre las naciones pone en contacto directo la economía y el modelo regulatorio y social”4. Lógicamente, ese modo de interpretación de la realidad y de las normas que la sustenta, además de conducir al absurdo, no tarda en ocasionar graves crisis sociales que llegan a poner en peligro el propio funcionamiento del modus operandi de una economía de mercado que necesita una apertura, cuanto más amplia mejor, de los intercambios comerciales. Por ello, surgieron en el siglo XX, cuando se expresó preocupación por el riesgo de la generalización del comercio “injusto”, un pensamiento político empujado, entre otros factores, por los representantes de los trabajadores y otros actores internacionales en defensa del respeto a los estándares internacionales procedentes de los Convenios Internacionales aprobados por la Organización Internacional del Trabajo y, tal vez, lo más importante será determinar el grado de influencia de esos estándares en algunos de los ordenamientos laborales de la Unión Europea5. Quedará fuera del objeto de estudio, por rebasar objetivos, la actividad de la Unión Europea para que se cumplan los estándares sociales, por parte de los Estados con los que firma Tratados de Libre Comercio, como manifestación de su política exterior en el marco de la cooperación internacional6.

Cfr. TREU, T.: “Postfazione”. Economía & Lavoro”, Rivista de política económica, sociología e relazioni industriali, núm. 2, 2015, pág. 143. Con buen criterio, se ha afirmado que uno de los elementos esenciales para determinar la presencia del “comercio justo” es: “a) El precio acordado con los productores, para cubrir los costes de producción, con condiciones laborales y salarios localmente aceptables (preferentemente en función de los estándares de la OIT)”. Cfr. BARRAT BROWN, M.: “Comercio justo, comercio injusto. Hacia una nueva cooperación internacional”. Barcelona, (Icaria Editorial), 1998, pag.38. En el ámbito de la Unión Europea, es un fenómeno reciente, especialmente, a partir del año 2000 cuando se comienza a adoptar las pautas de los estándares laborales mínimos propuestos por la OIT en los Acuerdos de Libre Comercio. En coincidencia con esta valoración y el variado tipo de acciones que ha emprendido la UE para que otros Estados, con los que suscribe tratados de libre comercio, se sumen al cumplimiento de los estándares sociales mínimos aprobados por la OIT, cfr. EBERT, F.C.: “Labour provisions in EU trade agreements: What potential for channelling labour standards-related capacity building”. International Labour Review. Special Issue Enforcing Global Labour Rights. Núm 2016/3, Vol 155/3, págs. 407-433.

Juan Ramón Rivera Sánchez

Evidentemente, a lo largo de estas últimas décadas se han sucedido periodos de flujo y reflujo, esto es, periodos de avances y retrocesos de las legislaciones laborales, y ello ha llevado a plantear, en diversos informes de la OCDE, que las prácticas comerciales injustas o abusivas, asociadas a la competencia de países, que supuestamente sostienen su ventaja comparativa en el incumplimiento de los estándares laborales mínimos, produce, también, un daño irreparable al conjunto de la economía y, especialmente, a aquellas empresas del mismo o diferentes Estados que sí los respetan. Este punto de vista es cuestionado por otros, aquéllos que ponen énfasis en las rigideces estructurales internas en los mercados laborales y en la obsolescencia de productos y servicios como el factor clave que explica los procesos de destrucción del empleo. Por ello, afirman que los diversos grados de protección laboral que brindan las normas laborales no tienen un impacto significativo en los flujos de inversión extranjera directa, y, por consiguiente, el comercio entre países del Norte (equiparado a países de alto nivel) y el Sur (equiparados a países de bajo nivel) no es causa significativa del desempleo en la países de la OCDE7. Por otra parte, la segunda circunstancia que explica la incorporación de cláusulas laborales en los Acuerdos de Libre Comercio ha sido que algunos derechos laborales fundamentales son considerados como auténticos derechos humanos y se ha de exigir su estricto cumplimiento, con independencia de las repercusiones económicas que ello conlleve para las empresas. En efecto, se argumenta que algunas normas laborales reflejan derechos humanos fundamentales que han de ser observados en todos los países, cualesquiera que sean sus niveles de desarrollo económico y sus tradiciones socioculturales. En este sentido, el objetivo se centra entonces en la elección de los mecanismos más apropiados para asegurar la promoción, lo más extensa posible de estos derechos básicos. Las sanciones comerciales (o la amenaza de ellas) se defienden a veces como un mecanismo de último recurso para lograr la observancia de estos derechos humanos básicos en el lugar de trabajo. La aceptación de una justificación de derechos humanos para ciertas normas laborales no supone un acuerdo para es

Cfr. OCDE: “Trade, Employment and Labour Standards.A study of core worker’s rights and International Trade”. Paris, (OCDE), 1996, págs. 21-22.

Planteamiento general

tablecer un vínculo entre estas normas y las políticas comerciales. Por ejemplo, a veces se argumenta que los derechos deben ser aplicados de una manera que sea consistente con las condiciones socioeconómicas específicas que prevalecen en cada país. En cuanto a la cuestión de las sanciones comerciales, algunos argumentan que podrían ser contraproducentes, ya que el libre comercio es un poderoso motor del desarrollo económico y del progreso social, progreso que las sanciones comerciales paralizan indefectiblemente8. Lamentablemente, algunos de los detractores de imponer sanciones económicas por vulneración de los derechos humanos manifiestan su inquietud por el hecho de que, en ocasiones, esas normas de derecho humanos sólo son expresión de medidas proteccionistas para ralentizar el comercio internacional y, de hecho, no son pocos los detractores de las sanciones por vulneración de los derechos humanos con ocasión de la práctica del comercio internacional. Así pues, uno de los principales objetivos de este análisis estará dedicado a la determinación del significado y el alcance de la presencia de las previsiones laborales o “cláusula laboral” una vez incorporada al texto acordado del Tratado de Libre Comercio, especialmente, entre la Unión Europea y otras Áreas de Libre Comercio. En cualquier caso, es necesario analizar los efectos jurídicos del resultado del proceso de negociación, como fuente del Derecho, en el ámbito de la Unión Europea. Finalmente, sería sencillo admitir que se trata de un fenómeno jurídico complejo. En este sentido, se puede acreditar mediante la coincidencia temporal de la presencia de sucesivas crisis económicas que han constituido el expediente justificativo de una amplia red de Acuerdos de Libre Comercio y, casualmente, también de las reformas laborales que degradan la protección laboral.

De hecho, en relación con los tratados de la OIT, su proceso de ratificación y los mecanismos de control y sanciones no resaltan por la efectividad de medidas coercitivas ante su incumplimiento y quizá, por ello, los dotan de fragilidad jurídica. En este sentido, cfr. HERNÁNDEZ ZUBIZARRETA, J.: “Las empresas trasnacionales frente a los derechos humanos: historia de una asimetría normativa. De la responsabilidad social corporativa a las redes contrahegemónicas trasnacionales”. Bilbao, (hegoa), 2009, pág. 174.

Juan Ramón Rivera Sánchez

En efecto, se observa que el fenómeno de la crisis económica ha constituido una oportunidad para relanzar los Acuerdos para el fomento del comercio internacional y minorar las resistencias a su aprobación procedente de algunos sectores sociales, Tratados de Libre Comercio que han visto aumentada su efectividad, con ocasión de los periodos de crisis, con la aprobación de severas reformas laborales. No es casualidad que en la reciente historia de las recientes y cíclicas crisis económicas hayan tenido a los Acuerdos para el fomento del Comercio internacional, en sus distintas versiones, y a las reformas laborales como uno de los principales antídotos, precisamente, para superar esa crisis revertiendo el contenido de derechos individuales de los trabajadores y, de hecho, la Comisión Europea lo reconoce sin ambages9, reforzando su participación en instituciones multilaterales y con acuerdos bilaterales10.

En la política institucional de la Unión Europea, se dispone de una visión meridianamente clara sobre el papel a jugar por el Comercio Exterior para impulsar la economía durante el siglo XXI. Véase. “Tras una recesión prolongada y dolorosa, el desafío actual para la UE consiste en impulsar el empleo, el crecimiento y la inversión. La Comisión ha situado dicho desafío entre sus máximas prioridades políticas. El comercio es uno de los pocos instrumentos disponibles para impulsar la economía sin imponer una carga a los presupuestos estatales, de forma análoga a las reformas estructurales emprendidas por los Estados miembros y a la labor acometida como parte del Plan de Inversiones de la UE. La UE está bien situada para utilizar la política de comercio e inversión de manera que contribuya a cumplir este objetivo y beneficie tanto a las empresas como a los consumidores y los trabajadores. La UE es el mayor exportador e importador mundial de bienes y servicios considerados en su conjunto, el mayor inversor extranjero directo y el destino más importante de inversión extranjera directa (IED). Esta envergadura convierte a la UE en el mayor socio comercial de unos ochenta países y en el segundo socio más importante de otros cuarenta. La UE debe utilizar esta fortaleza en beneficio tanto de sus propios ciudadanos como de los de otras partes del mundo, especialmente los de los países más pobres”. Cfr. COMISIÓN EUROPEA: “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones .Comercio para todos. Hacia una política de comercio e inversión más responsable”. Bruselas, 14.10.2015.COM(2015) 497 final. En página electrónica http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52015DC0497 (Visitada en noviembre 2017). Cfr. GUAMÁN, A.: “La política comercial de la UE y su impacto en los derechos laborales: una aproximación a los posibles efectos de la firma del TTIP y del CETA”. Las amenazas del TTIP y el CETA. Los acuerdos comerciales como estrategia de dominación del capital (Adoración Guamán-Pablo Jiménez coord.). Barcelona (Pol.len Edicions), 2016, pág. 103-104.