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homenajes & congr La sociedad democrática, pues le va en ello convivencia espacio público y la política, c ción política, el funcionamiento democrátic revitalización de la democr inaplazable tados y sus repr La presente obr torno a las estrate concretas tendentes –no exclusiv lucha contr herramientas jurídicas, y especialmente jurídic internacionales asumidos por el Estado español.

REGENERACIÓN DEMOCRÁTICA Y ESTRATEGIAS PENALES EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN directores

Mª DEL CARMEN GÓMEZ RIVERO ABRAHAM BARRERO ORTEGA

homenajes & congresos

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REGENERACIÓN DEMOCRÁTICA Y ESTRATEGIAS PENALES EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

REGENERACIÓN DEMOCRÁTICA Y ESTRATEGIAS PENALES EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Directores:

Mª Del carmen Gómez Rivero

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla

Abraham Barrero Ortega

Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Obra realizada en el marco del Proyecto de Investigación “Regeneración democrática y estrategias penales en la lucha contra la corrupción” DER201453159-P.

© Mª del Carmen Gómez Rivero Abraham Barrero Orega (Directores)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-118-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Nota introductoria..................................................................................................... 11

I. Regeneración democrática, reformas institucionales y anticorrupción Sobre el concepto de regeneración democrática Regeneración democrática y el fantasma de la antipolítica............................................... 15 Abraham Barrero Ortega

La reforma constitucional como impulso regenerador Regeneración y reforma federal....................................................................................... 45 Daniel Guerra Sesma

¿Reforma constitucional o proceso constituyente? Crisis constitucional y forma de Estado......................................................................................................................... 65 Rubén Pérez Trujillano

Regeneración y reforma constitucional: la fallida experiencia Renzi................................. 89 Silvia Romboli

Transparencia, control de la actuación pública y anticorrupción Transparencia y delación............................................................................................... 131 Plácido Fernández-Viagas Bartolomé

Partidos políticos, corrupción y transparencia................................................................. 175 Mª Aránzazu Moretón Toquero

Contratación pública y corrupción: a la búsqueda de la regeneración democrática mediante la transparencia y la integridad.................................................................................. 209 Lorenzo Mellado Ruiz

La reforma de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos, por la Ley 3/2015, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos: un nuevo paso en la incorporación de los partidos políticos frente a la legalización....................................... 253 Mercedes Iglesias Bárez

Control del gasto público y autoridades independientes.................................................... 283 Rafael Sanz Gómez

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Índice

La lucha contra la corrupción desde una perspectiva de género Implementación de la perspectiva de género en la acción del Consejo de Europa contra la corrupción: dimensiones de género de la corrupción, monitorización y evaluación......... 313 María Nieves Saldaña

Otras posibles implicaciones de la regeneración Regeneración, gobernanza y gestión de la diversidad religiosa (referencia especial a los acuerdos de cooperación)............................................................................................ 397 Rafael Valencia Candalija

II. El derecho penal ante la corrupción Cuestiones generales de la intervención penal en materia de corrupción Derecho penal y corrupción: acerca de los límites de lo injusto y lo permitido..................... 433 Mª del Carmen Gómez Rivero

La corrupción desde una óptica transnacional Instrumentos internacionales en la lucha contra la corrupción........................................ 483 Juan Carlos Ferré Olivé

Globalización, Corrupción internacional y Derecho penal. Una primera aproximación a la regulación penal de dicho fenómeno criminal tras la LO 1/2015............................. 509 Alfonso Galán Muñoz

Los principales problemas de la anticorrupción en marco europeo..................................... 555 Vincenzo Musacchio

La corrupción en la Parte Especial del Código penal (I) La corrupción en el sector farmacéutico. Análisis de su incidencia en el ámbito europeo y su trascendencia en el Derecho penal español............................................................... 587 Silvia Mendoza Calderón

Sobre el bien jurídico en el delito de cohecho pasivo impropio del artículo 422 CP.............. 635 Cristina García Arroyo

Apuntes sobre la continuidad delictiva en el ámbito de la defraudación tributaria............ 683 Viviana Caruso Fontán

La corrupción en la Parte Especial del Código penal (II). Financiación ilegal de partidos políticos Sobre la legitimidad de la tipificación penal del delito de financiación ilegal de partidos políticos en el marco de la regeneración democrática y la lucha contra la corrupción...... 731 Elena Nuñez Castaño

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Índice

El delito de financiación ilegal de partidos políticos: ¿mayor eficacia en la lucha contra la corrupción?............................................................................................................... 791 M.ª del Valle Sierra López

El fracaso del control de la financiación de partidos políticos en España: reflexiones sobre la vía penal de regulación.......................................................................................... 827 Manuel Maroto Calatayud

La financiación ilegal de partidos políticos: de infracción administrativa a tipo penal. Un análisis dogmático y político-criminal......................................................................... 849 Jara Bocanegra Márquez

Tratamiento penal de los bienes procedentes de la corrupción Análisis de la evolución legislativa de las conductas típicas del delito de blanqueo de capitales. A la vez, sobre los criterios jurisprudenciales para limitar su ámbito de aplicación... 891 Juana del-Carpio-Delgado

El decomiso: una estrategia de política criminal.............................................................. 937 Isabel Martínez González

Tratamiento jurídico-penal del patrimonio de origen desconocido: entre el delito de corrupción, el delito de blanqueo de capitales y el delito fiscal................................................. 975 María Belén Linares

Nota introductoria La superposición de dos crisis distintas, que interactúan entre sí, la crisis económica y la institucional, está dotando de especial complejidad a la situación española desde hace ya casi una década. La sociedad española apuesta hoy muy mayoritariamente por un compromiso de regeneración democrática, pues le va en ello, no ya el bienestar, sino incluso la pervivencia de nuestro modelo de convivencia. En la agenda del nuevo tiempo político que ahora parece abrirse, las medidas de regeneración de nuestra democracia ocupan un lugar destacado. Se asume la necesidad de esa reconstrucción y, más en concreto, de la política, con reformas constitucionales o legales a fin de mejorar la representación política, el funcionamiento democrático, la participación ciudadana y reforzar la independencia de los órganos constitucionales y organismos reguladores.

De modo especial, la revitalización de la democracia debiera comenzar por un gran pacto contra la corrupción. Es tarea inaplazable la definición de nuevas estrategias para recuperar la relación de confianza entre los representados y sus representantes y, por ende, contra la corrupción.

En este contexto, el propósito del proyecto de investigación “Regeneración democrática y estrategias penales contra la corrupción” (Plan Estatal 2013-2016 Excelencia - Proyectos I+D/DER2014-53159-P) ha sido auspiciar la reflexión jurídica profunda, integral y multidisciplinar en torno a las estrategias de anticorrupción y, en último extremo, realizar propuestas de reformas concretas tendentes a reforzar esas estrategias.

Entre ellas, ocupa obviamente un lugar destacado el Derecho Penal, que ha jugado y debe seguir jugando un papel protagonista en la lucha contra la corrupción —última ratio también en esta materia—. El momento actual es, sin duda, un momento de cambio, de renovación de las herramientas jurídico-penales, tal como reclaman los compromisos internacionales asumidos por el Estado español, lo que nos sitúa ante una encrucijada fundamental para esta rama del Derecho: ¿cuáles habría de ser las bases político-criminales en la lucha contra el pacto corrupto, tanto en el ámbito público como en el de las relaciones entre particulares? Partiendo de la trascendencia de los aspectos atinentes al estudio crítico, dogmático y político criminal de las normas penales que inciden directamente en la lucha contra la corrupción, la investigación planteada nos hizo ampliar el foco a otros aspectos diferentes —aun íntimamente ligados—, dando entrada a otras disciplinas y perspectivas que permitieran obtener un estudio integral

Carmen Gómez Rivero y Abraham Barrero Ortega

y multidisciplinar de su objeto. Es evidente que las políticas en el terreno penal no pueden desconectarse de medidas previas en otros órdenes, de modo destacado el constitucional, mercantil y administrativo, como tampoco del diseño de estrategias de persecución eficaces, más propias del orden procesal. A mayor abundamiento, la eficacia real y percibida de esas herramientas reclama la presencia de otras disciplinas correspondientes a las ciencias sociales, significativamente la sociología. Y todo ello sin tampoco olvidar otras perspectivas de análisis valiosas para el estudio de la norma jurídico-positiva y su relación con factores históricos o fenómenos sociales.

Desde este enfoque multidisciplinar, la hipótesis de trabajo de las contribuciones doctrinales incluidas en esta obra colectiva es, por así decir, la intuición de que en nuestro ordenamiento se da un déficit en las estrategias jurídicas contra la corrupción que reclama una intervención legislativa inaplazable. Como se ha escrito, el siglo XXI va a estar protagonizado por una lucha entre la democracia y la corrupción. Este es el reto en el que se enmarca esta obra colectiva. Que el lector la valore, en cualquier caso, como bien merece el esfuerzo de los autores y el valioso proyecto editorial que hay detrás.

Carmen Gómez Rivero Abraham Barrero Ortega

I. Regeneraciรณn democrรกtica, reformas institucionales y anticorrupciรณn Sobre el concepto de regeneraciรณn democrรกtica

Regeneración democrática y el fantasma de la antipolítica Abraham Barrero Ortega

Universidad de Sevilla

SUMARIO: 1. LA NECESIDAD DE REGENERAR LA POLÍTICA. 2. LOS PROBLEMAS DE LOS PARTIDOS. 3. LOS PARTIDOS COMO PROBLEMA. 4. LOS RIESGOS DE LA MENTALIDAD ANTIPOLÍTICA. 5. NO HAY NADA MÁS PRÁCTICO QUE UNA BUENA TEORÍA.

Resumen: El presente trabajo se adentra desde una perspectiva general en el debate sobre la regeneración democrática con una doble intención. Por un lado, subraya la necesidad de la regeneración y, especialmente, de la política y del Estado de partidos, con reformas constitucionales y legales que mejoren la representación política, la democracia interna de los partidos, la participación ciudadana, combatan y prevengan más eficazmente la corrupción y refuercen también la independencia e imparcialidad de los órganos constitucionales. Pero, por otro lado, alerta del peligro de la mentalidad antipolítica. A pesar de la crítica a los mecanismos de representación y a los partidos, no hay que dejar de apreciar la democracia y hasta las utopías en la vida política. Sólo la política democrática puede evitar que los excesos a que siempre se predispone el poder sean controlables y limitados. Y sólo a través de ella cabe hacer frente a fuerzas paralelas al quehacer político-institucional democrático que limitan y hasta contrarían la soberanía derivada de las decisiones de la sociedad en las urnas.

Abstract: This article approaches from a general perspective the debate on democratic regeneration. On the one hand, it is clear that regeneration is necessary; deep reforms must be promoted to restore confidence in political parties and the functioning of the democratic system. But, on the other hand, we must warn of the risks of the anti-political mentality. We must not fail to appreciate democracy and political utopias. Democratic policy is a useful deterrent to abuses of political power. And it is only through democratic politics that the growing role of non-democratic powers attempting to occupy public space can be counteracted.

Palabras clave: Regeneración democrática – Partidos políticos – democracia interna – financiación partidista – crisis de la representación – reforma institucional – anticorrupción.

Keywords: democratic regeneration – anti-corruption – political parties – crisis of representation – internal democracy – financing of political parties.

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Abraham Barrero Ortega

1. LA NECESIDAD DE REGENERAR LA POLÍTICA A la hora de enfrentarme con este título me ha resultado casi imposible no tomar como punto de partida la acepción original y estricta, histórica, del término regeneracionismo. Recuérdese, aunque sea de modo muy elemental, la reacción intelectual y política que se produjo en España a raíz del desastre de 1898 y que se plasmó en la aparición de numerosos escritos y de algún movimiento político. El nexo común de esas reacciones fue la crítica al sistema de la Restauración, definido por Joaquín Costa como oligarquía y caciquismo, y la exigencia de la reforma, de la regeneración, del país y de la política.

El regeneracionismo tuvo mucho de inconsistencia y ambigüedad, de empacho declamatorio, de retórica moralizante y hasta de ingenuidad política. Fracasó pronto. Pero, en parte, cambió la política pues obligó a los partidos a la realización de programas y proyectos concretos. Entre 1900 y 1914, los gobiernos de Silvela, Maura y Canalejas asumieron políticas regeneracionistas. La dictadura de Primo de Rivera fue también, a su modo, un régimen regeneracionista1.

Hoy, en mitad de una crisis de identidad comparable a la que siguió al desastre del 98, proliferan de nuevo las alusiones a la necesidad de regenerar España. Desde luego, los paralelismos entre el pasado y el presente no deben llevarse demasiado lejos: frente a una España humillada, aislada, inculta y unos partidos que eran simples palancas del caciquismo oligárquico, la España de hoy es mucho más abierta a la pluralidad y al mundo, más rica y con unos representantes y unas instituciones más legítimos. Sin embargo, no resulta difícil encontrar, en los discursos y actitudes en pro de la regeneración, de entonces y de ahora, continuidades muy apreciables.

Se denuncia la gran distancia que separa a las élites políticas de los ciudadanos, que en absoluto se ven representados por quienes ejercen el poder. Esa distancia implica una alarmante falta de legitimidad, una amplia desconfianza hacia un sistema político cuyos elementos básicos se consideran ineficaces. Desde la dirección de los partidos se auspicia la creación de oligarquías que sólo sirven a sus propios intereses, no al bien común, por lo que a nadie le sorprende la desafección cívica. La condena de los abusos y de la corrupción se desplaza, con frecuencia, hacia el desprecio por los

1

SALABER FABIANI, V. y SUARÉZ CORTINA, M. (Coords.): El regeneracionismo en España: política, educación, ciencia y sociedad, Universidad de Valencia, Valencia 2007.

Regeneración democrática y el fantasma de la antipolítica

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mecanismos representativos. Las elecciones son un vehículo para el partidismo, el clientelismo y la corrupción. El Parlamento es la quintaesencia del statu quo partidista. Las modernas demandas de transparencia marcan el camino y ya se ven señales de enmienda, aunque costará mucho trabajo recuperar la confianza en nuestros representantes.

En este contexto, la reforma constitucional es la eterna asignatura pendiente y pone, en cualquier caso, de manifiesto que la crítica a la cultura jurídica del 78 implica la de la transición “modélica”, que a su vez legitima el orden político establecido, la “monarquía parlamentaria”2. En una España tan polarizada como la actual no parece factible una reforma constitucional de envergadura.

El presente trabajo pretende tan sólo hacer algunas consideraciones generales en relación a la regeneración democrática e institucional con un doble propósito. Por un lado, suscribir la necesidad de esa reconstrucción y, más en concreto, de la política y del Estado de partidos, con reformas constitucionales o legales a fin de mejorar la representación política, la democracia interna de los partidos, la participación ciudadana, combatir y prevenir más eficazmente la corrupción y reforzar también la independencia e imparcialidad de los órganos constitucionales y organismos reguladores.

Conviene, por así decir, revisar la política y los partidos para defendernos frente a su excesivo poder o un ejercicio desviado de ese poder. Se trata de reaccionar frente a la mala política o, si se prefiere, acotarla.

Pero, por otro lado, este trabajo intentar alertar sobre el peligro de la mentalidad antipolítica. A pesar de la crítica a los mecanismos de representación y a los partidos, no hay que dejar de apreciar la democracia y hasta las utopías en la vida política. Sólo la política democrática puede evitar que los excesos a que siempre se predispone el poder sean controlables y limitados. Y sólo a través de ella cabe hacer frente a los “poderes salvajes”3, esas fuerzas privadas incontroladas al margen de la ley y de la autoridad pública de un concreto Estado, en expansión debido a la tendencia actual de desmantelamiento de la esfera pública y a la globalización. Fuerzas paralelas al quehacer político-institucional democrático que limitan y hasta contrarían la soberanía derivada de las decisiones de la sociedad en las urnas.

Es hora de exigir a los partidos actitudes diferentes en el ejercicio de su responsabilidad. La crisis de legitimidad alimenta el despego social a la

2

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PÉREZ ROYO, J.: La reforma constitucional inviable, Catarata, Madrid 2015.

FERRAJOLI, L.: Los poderes salvajes: la crisis de la democracia, Trotta, Madrid 2011.

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Abraham Barrero Ortega

política. Seamos consecuentes y exijamos reformas y mejoras del Estado de partidos. Pero, a pesar de todo, y para no perderlo todo, actuemos en defensa de la política. De la misma manera que hay mala política hay falsa regeneración democrática, en el sentido de que socava las bases mismas del sistema democrático. Los partidos son, siguen siendo, debieran seguir siendo, actores políticos que desempeñan funciones esenciales en democracia.

No los únicos actores políticos válidos, pero sí muy relevantes.

2. LOS PROBLEMAS DE LOS PARTIDOS Aun admitiéndose que son básicos para el funcionamiento democrático, el desapego hacia los partidos se nutre de elementos coyunturales y de tendencias más constantes que llevan siglos con nosotros. Así se comprende, desde luego, que la reflexión en torno a los problemas de los partidos sea una reflexión que viene de lejos y de amplísima cobertura doctrinal, con un sinfín de implicaciones jurídico-constitucionales.

Un partido es una organización articulada de los agentes activos de la sociedad interesados por hacerse con el poder del gobierno, que para ello y para ganarse el imprescindible apoyo popular rivalizan con otros grupos que mantienen puntos de vista diferentes cuando no opuestos. Responde a intereses ideológicos o económicos y su desaparición no impuesta sólo sería posible en una situación ideal, utópica, de igualdad e identificación plena entre los ciudadanos o en sociedades muy pequeñas que nada tengan que ver con el grado de complejidad alcanzado por las civilizaciones contemporáneas, inmersas en un avanzado proceso de globalización.

Si bajo las coordinadas del actual modelo de sociedad y de Estado, la democracia directa es impracticable —otra cosa es el debate sobre su potenciación—, resulta igualmente muy difícil, si no imposible, que en una sociedad de pluralidad social y económica se de una opinión política pública ante todos los problemas y retos que plantea el gobierno de un país. Al mismo tiempo, sería imposible articular toda esa pluralidad de opiniones y puntos de vista individuales sin la simplificación a un razonable abanico de opciones políticas que se opera a través de los partidos. Esta simplificación es la que permite el funcionamiento de la democracia en las sociedades contemporáneas.

Se es miembro de un partido tanto en cuanto se produce una identificación como en cuanto se disiente de otras opciones de llegar al poder y ejercerlo. Es la coexistencia con otras partes del todo social lo que da a un grupo el carácter de partido, lo que, en último término, significa que

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los llamados sistemas de partido único suponen una contradicción en los términos.

Siguiendo la clásica definición de Burke (“grupo de hombres unidos con el fin de promover, por medio de sus esfuerzos conjunto, el interés nacional sobre la base de algún principio particular en el que todos coinciden”4), los partidos encauzan la participación política de aquellos que comparten similares preferencias en la ordenación del espacio público o, al menos, de quienes optan por renunciar a determinados objetivos si ello supone alcanzar otros con los que una determinada mayoría está de acuerdo.

Las formaciones políticas desempeñan un papel hasta ahora insustituible en la organización y el desenvolvimiento de las elecciones, cumplen la función de reclutar a los candidatos electorales, transforman las demandas, inquietudes y necesidades de la sociedad en planes de acción política general y se configuran como plataformas de propaganda en la difusión de dichos programas políticos. Pero, una vez que el pueblo expresa su voluntad electoral, los partidos no se disuelven para volver a formarse otra vez llegado el momento en que se convoque de nuevo a los ciudadanos a las urnas, tal y como preconizara sin éxito Ostrogorski5, sino que continúan prestando su apoyo y sostenimiento a las opciones políticas representadas en los órganos parlamentarios y de gobierno. Los partidos, en efecto, se convierten en actores principales del funcionamiento institucional que sigue a las elecciones, controlando desde dentro y fuera de las instituciones la labor del gobierno, al tiempo que tratan de incidir en las políticas públicas y permiten la formación de un gobierno en la sombra preparado para la alternancia, elemento intrínseco a la democracia. La opinión pública necesita, en suma, de las ofertas sistematizadas de los partidos para constituirse como tal y decidir sobre sus opciones políticas, que son el medio más utilizado y de mayor fiabilidad en el Estado contemporáneo para concebir el ejercicio del poder político. Los partidos trasladan, en un momento y en un lugar concretos, las fuerzas, los intereses y las ideologías de la sociedad a las instituciones oficiales.

El clima de descontento y de desconfianza hacia los partidos se ha visto lógicamente favorecido por los escándalos de corrupción que han irrumpido en la vida pública, el conocimiento de la financiación irregular de

4

5

BURKE, E.: Textos políticos, Fondo de Cultura Económica, México 1984.

OSTROGORSKI, M.: La democratie et les partis politiques, Éditions du Seuil, París 1979.

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Abraham Barrero Ortega

muchas formaciones políticas, los casos de transfuguismo político que han llegado a alterar los resultados electorales, así como la constatación del carácter escasamente democrático de estas formaciones. Cuestiones y problemas muchos de ellos que, a pesar de ser ya debatidos en el momento de la constitucionalización de las formaciones partidistas tras la segunda guerra mundial, propiciando el surgimiento del denominado Derecho de Partidos6, siguen hoy llamando la atención de la opinión pública y muestra nuevos matices, de aquí que sigan ocupando una posición central en el debate sobre estas formaciones y el funcionamiento del sistema democrático.

La situación descrita puede, sin duda, favorecer a quienes pretenden extender el fantasma del antipartidismo, pero resulta difícil imaginar otro órgano o ente capaz de encauzar la participación de los ciudadanos en el proceso político, así como de transformar las demandas de los distintos sectores de la sociedad en programas de acción política. La percepción ciudadana de los partidos es así contradictoria. La contradicción se da ya que, siendo de las instituciones peor valoradas, los partidos son percibidos como un mal necesario. El reto está entonces en analizar las causas de esa percepción contradictoria y en apuntar posibles vías para perfeccionar el sistema de partidos7.

Uno de los temas que el Derecho de Partidos contempla con especial cuidado es el del control de estas formaciones, desde su inscripción hasta su eventual ilegalización. Es claro que no hay democracia sin competencia entre las formaciones y, por tanto, la decisión de excluir del juego político a uno de ellos afecta a los límites mismos de la democracia y obligar a extremar el cuidado para no traspasarlos, pero no lo es menos que puede resultar legítimo que una democracia avanzada reaccione contra aquellos elementos que la pervierten o ponen en grave riesgo su mantenimiento.

Cabe entender que quienes ejercen el poder en una democracia no están obligados sólo a respetar las reglas básicas de esta, sino que también han de afirmarlas y defenderlas frente a sus enemigos. Teóricamente, como es bien sabido, dos son las posibles soluciones a este problema. Por un lado, la solución de las llamadas democracias abiertas y, por otro, la solución de las denominadas democracias militantes. Todo depende de que la propia Constitución decida o no descalificar a las fuerzas no democráticas. Parece lógico pensar que una concepción sustantiva del Estado democrático debe tender a defenderlo, limitando la acción de los enemigos de la democracia.

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GARCÍA PELAYO, M.: El Estado de partidos, Alianza, Madrid 1986.

BLANCO VALDÉS, R.: Las conexiones políticas, Alianza, Madrid 2001.