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tirant lo blanch

Revisado y actualizado a 1 de Enero de 2016

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López

y

López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier

de

Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LAS CRISIS MATRIMONIALES

NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO Revisado y actualizado a 1 de enero de 2016 2ª Edición

ARTURO ÁLVAREZ ALARCÓN Catedrático de Derecho Procesal

Mª AMALIA BLANDINO GARRIDO Profesora Contratada Doctora. Abogada

PABLO SÁNCHEZ MARTÍN Magistrado

Valencia, 2016

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© Arturo Álvarez Alarcón Mª Amalia Blandino Garrido Pablo Sánchez Martín

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-371-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE DE ABREVIATURAS A.A.P. Auto de la Audiencia Provincial A.A.A.P. Autos de la Audiencia Provincial A.A.T.C. Autos del Tribunal Constitucional A.A.T.S. Autos del Tribunal Supremo A.A.T.S.J. Autos del Tribunal Superior de Justicia A.P. Audiencia Provincial A.T.C. Auto del Tribunal Constitucional A.T.S. Auto del Tribunal Supremo A.T.S.J. Auto del Tribunal Superior de Justicia Art. Artículo Arts. Artículos c. Canon cc. Cánones C.C. Código Civil C.Com. Código de Comercio C.D.C. Código de Derecho Canónico C.E. Constitución Española C.P. Código Penal D.G.R.N. Dirección General de los Registros y del Notariado F.G.E. Fiscal General del Estado I.D.G.R.N. Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado L.A.U. Ley de Arrendamientos Urbanos L.C.S. Ley del Contrato de Seguro L.E.C. Ley de Enjuiciamiento Civil L.H. Ley Hipotecaria L.J.V. Ley de la Jurisdicción Voluntaria L.M. Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles L.N. Ley del Notariado L.O. Ley Orgánica L.O.P.J. Ley Orgánica del Poder Judicial L.O.L.R. Ley Orgánica de Libertad Religiosa L.O.T.C. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional L.R.C. Ley del Registro Civil p. párrafo R.D.G.R.N. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado R.H. Reglamento Hipotecario R.N. Reglamento Notarial R.R.C. Reglamento del Registro Civil

Índice de abreviaturas

R.R.D.G.R.N. S.A.P. S.J.P.I. S.S.A.P. S.S.T.C. S.S.T.S. S.S.T.S.J. S.T.C. S.T.S. S.T.S.J. T.C. T.S. T.S.J. U.E.

Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Sentencias de la Audiencia Provincial Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencias del Tribunal Supremo Sentencias del Tribunal Superior de Justicia Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Unión Europea

PRÓLOGO La obra que me honro en prologar, bajo la sugerente rúbrica de “Las crisis matrimoniales” aborda, de modo interdisciplinario (civil y procesal), el tratamiento de las diferentes situaciones que motivan las crisis matrimoniales —nulidad, separación y divorcio—. Se hace, como decía, de modo interdisciplinario, si bien, a diferencia de lo que suele ser frecuente encontrarse, que podría simplificarse, parafraseando al maestro Vázquez Sotelo, de heredar en fundo ajeno, los aspectos civiles se realizan por expertos en dichos temas —Blandino Garrido, Abogada, Doctora y Profesora de Derecho Civil en la Universidad de Cádiz—, mientras que los aspectos procesales se realizan por Álvarez Alarcón —Catedrático de Universidad de Derecho Procesal de la Universidad de Cádiz—, aportando Sánchez Martín —Magistrado de los Juzgados de Primera Instancia de Cádiz— la perspectiva que asume quien día a día brega en esta materia.

Se encontrará el lector ante una obra exhaustiva, de inexcusable consulta para cualquier profesional del Derecho que quiera tener un conocimiento completo y actual de las crisis matrimoniales, pero, sin lugar a dudas, de un trabajo de excepcional utilidad para los Abogados que encontrarán en ella la respuesta a cualquier duda que pueda surgirles en el momento de plantear y/o seguir ante los Juzgados algunos de los distintos procedimientos matrimoniales especiales, contemplados en el Libro IV de la L.E.Cv., conforme a la última redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

El propio título de la obra —Las crisis matrimoniales—, frente a lo que suele ser habitual encontrar en las librerías jurídicas, y pese a la avalancha de publicaciones que se produjeron, tras la modificación del Código Civil por Ley 30/1981, de 7 de julio y Ley 15/2005, de 8 de julio, deja en evidencia que el lector encontrará una obra donde se abordan los aspectos civiles y procesales de las crisis matrimoniales con solvencia, no limitándose a exponer, de modo más o menos sistemática y acríticamente, los distintos procedimientos matrimoniales.

La obra se estructura en tres Capítulos, precedido de una Introducción, relativo al planteamiento jurídico de las crisis matrimoniales. El Capítulo Primero, sobre el régimen jurídico material de las crisis matrimoniales, se subdivide en cuatro partes, referidas, respectivamente, a la nulidad matrimonial, la separación matrimonial, el divorcio, efectos y medidas de las crisis matrimoniales. El Capítulo Segundo, sobre los aspectos procesales de las crisis matrimoniales, compuesto por seis partes, relativas a jurisdicción y competencia, procedimiento contencioso de las crisis matrimoniales, procedimiento de mutuo acuerdo, procedimiento para la adopción de las medidas provisionales, procedimiento de modificación de las medidas definitivas y el recurso de apelación, respectivamente. Y, finalmente, el Capítulo Tercero, referido a la eficacia, en España, de las resoluciones extranjeras y canónicas sobre las crisis matrimoniales, integrada por dos partes, abordándose en la primera parte lo relativo al reconocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras en materia de crisis matrimoniales, mientras que, la segunda parta está dedicada a la eficacia civil de las resoluciones matrimoniales eclesiásticas. Concluye la obra con una serie de formularios, de especial utilidad.

Prólogo

La obra, aborda el tratamiento de la separación y el divorcio tal y como ha quedado configurado tras la modificación del Código Civil por Ley 15/2005, de 8 de julio. Esta Ley consta de una Exposición de Motivos, un único artículo, dos Disposiciones Adicionales y dos Disposiciones Finales. El artículo único modifica distintos preceptos del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. La modificación principal, de la que traen causa todas las demás, es la contenida en su apartado uno que añade un segundo párrafo en el art. 44 del C.C. con la redacción siguiente: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo”. Los demás apartados del artículo único (diecisiete) modifican los arts. 66, 67, 154.I, 160.I, 164.II, 175.4, 178,2, 637.2, 1323, 1344, 1348, 1351, 1361, 1365.2, 1404, 1458, todos ellos del Código Civil, por razones de adaptación terminológica a lo prevenido en la nueva redacción del art. 44 transcrito, que contenían referencias explicitas a “marido y mujer”, sustituyéndose por expresiones como “los cónyuges”, “los consortes”, “el padre y la madre”, “los progenitores”. Por el Partido Popular se ha planteado recurso de constitucionalidad, que fue admitido a trámite por providencia del Tribunal Constitucional, Sección 2ª, 25 de octubre de 2005. Por afectar a cuestión tan relevante como la del estado civil de las personas y a fin de asegurar, al máximo, el principio de seguridad jurídica de las personas del mismo sexo que contraen matrimonio al amparo de la nueva regulación del C.C. es necesario reclamar que, tras más de cuatro años de tramitación del citado recurso, el T.C. diera cumplida e inmediata respuesta a las dudas sobre la constitucionalidad de la reforma operada por la citada Ley. Sin duda alguna, una de las materias que ha sufrido, en las últimas décadas, una reforma más profunda, ha sido lo referido a las crisis matrimoniales, pues antes de la reforma del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, la normativa en orden a la separación respondía a un sistema basado en la culpa, lo que suponía que el legislador configurase los efectos de la separación como un medio para sancionar al culpable. Sin embargo, tras la reforma, la culpabilidad ya no era un factor esencial a tener en cuenta, existiendo junto a un sistema de separación no culpable o separación remedio, otro de separación culpable o de separación sanción. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia, siendo de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1985, que, no obstante referirse a un supuesto anterior a la entrada en vigor de la reforma de 1981, ya establece, de alguna forma, la conveniencia de aplicar los principios de la misma al amparo de lo establecido en el art. 3 del Código Civil. En efecto, la sentencia citada advierte que “el elemento sociológico en la interpretación de las normas, acogido como factor hermenéutico en el artículo tres, párrafo primero, del propio Código, no consiente dar un alcance restrictivo al derogado antecedente, sino que ha de conferírsele a la disposición normativa en que se sustentan la demanda y la reconvención una amplitud equivalente a la causa primera del actual artículo ochenta y dos, por lo tanto entendiendo que hace intolerable la convivencia (vitam communem nimis duram reddat, en análoga expresión del vigente canon mil ciento cincuenta y tres para el matrimonio canónico) la violación grave o reiterada de los deberes conyugales, según acontece cuando se origina un permanente estado de tirantez, desafección y profunda discordia entre los esposos, con flagrante y persistente vulneración de los deberes de respeto, ayuda mutua y socorro (artículos sesenta y siete y sesenta y ocho en su actual redacción y anterior cincuenta y seis) y aun de los morales que impone la unidad corporal y espiritual de la pareja, como así lo apuntó ya la sentencia de esta Sala de catorce de julio de mil novecientos ochenta y dos, y es patente que las circunstancias del caso examinado están proclamando que esa conducta reprochable a marido y mujer, con grave menoscabo de los fines del consorcio y dejando de ser el uno

Agustín-J. Pérez-Cruz Martín

ayuda (adiutorium) del otro, constituye base legal bastante para acordar la separación, incluso interesada asimismo por el Fiscal”.

Reiteradas sentencias de las Audiencias Provinciales han insistido en la existencia de un sistema mixto que admite la separación consensual y la disensual, incluyendo en este último supuesto tanto causas objetivas como subjetivas, de forma que “la resolución judicial de separación no es una reacción sancionadora frente a un comportamiento culpable, sino una forma de tratar jurídicamente las crisis matrimoniales, dándoles una salida respetuosa con los diferentes intereses personales y familiares, y por ello se prevé que pueda decretarse, judicialmente la separación a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro (separación consensual) o por cualquiera de ellos cuando haya transcurrido un determinado periodo de cese efectivo de convivencia (art. 82.6º)” (S.A.P. Segovia de 24 de abril de 1989).

“La mayoría de la doctrina y jurisprudencia se inclina a considerar que no cabe el mantenimiento a ultranza de la convivencia y obliga a interpretar el art. 81 y 82 en el sentido de que cuando la crisis afectiva es manifiesta e irreversible, resulta violenta y preternatural la imposición de la vida en común a dos personas que recíprocamente no se soportan (S.A.P. Cádiz de 24 de abril de 1998)” (citada por S.A.P. Salamanca de 29 de noviembre de 2000).

“Con relación a la cuestión planteada, efectivamente, se viene señalando por las diversas Audiencias, (entre otras, por la S.A.P. de Ourense, Secc. 2ª, de 17 de abril de 2002) que es uno de los puntos donde más discordancia existe entre la regulación legal y la regulación jurisprudencial en nuestro Derecho Civil. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 15 de mayo de 2000, frente a la separación y divorcio como sanción, que son contemplados en los preceptos citados, se ha venido desarrollando doctrinalmente la del divorcio-separación remedio, con fundamento en la teoría de la “desafectio” y del principio de que no pueden imponerse convivencias no deseadas (...) Es decir, las nuevas tendencias tratan de superar la concepción culpabilística y se trata de objetivizar las causas que pueden originar la sanción judicial de la crisis matrimonial, huyendo de la separación-sanción para aproximarse a la de remedio de una situación cuya perdurabilidad se ofrece como inviable, al haber desaparecido los lazos de amor, respeto y ayuda mutua en los que, conforme a lo prevenido en los artículos 67 y 68 del Código Civil ha de asentarse la institución matrimonial. Por ello, las denominadas causas de separación que se contienen en el artículo 82 no pueden entenderse como una vuelta a los conceptos de culpabilidad o inocencia sino como manifestaciones o efectos limitados del quebrantamiento de aquellos deberes, que revelan la inconsistencia del mantenimiento de la unión nupcial, por pérdida del afecto marital” (S.A.P. de Zamora de 27 de marzo de 2003).

De todo lo expuesto se deduce que el Código Civil seguía, antes de su reforma por la Ley 15/2005, un sistema de separación objetiva, de forma que las causas, aun cuando sean imputables a uno de los cónyuges, únicamente atienden a uno de sus resultados, no a su origen. Revelan situaciones de crisis matrimonial, suficientes para justificar la separación pero sin que el que haya sido autor de alguna de esas causas pueda ser declarado culpable.

Siguiendo a la Audiencia Provincial de Segovia (Sentencia de 7 de mayo de 2002), la evolución de la sociedad desde el nacimiento de la referida Ley impone, “por mor de lo prevenido en el artículo 3 del citado Código, una aplicación cada vez más flexible de las denominadas causas de separación, de modo que es criterio casi unánime de los Tribunales la no exigibilidad de una exhaustiva acreditación de hechos acaecidos en el seno de la intimidad familiar, en cuanto con-

Prólogo

ductas susceptibles de integrarse en las previsiones legales, bastando al efecto la constatación de la existencia de un deterioro de cierta entidad en las relaciones conyugales, siempre que el mismo no sea meramente circunstancial y esporádico, revelándose, por el contrario, como incompatible con el mantenimiento o reanudación pacíficos de los deberes de respeto y ayuda mutuos, convivencia y fidelidad en los que, conforme a lo prevenido en los artículos 67 y 68 del Código Civil, ha de asentarse la institución matrimonial. Tal flexibilidad de criterio no puede, sin embargo, conducir al amparo judicial de pretensiones de separación carentes de toda cobertura legal, cual acaece con la sola decisión o voluntad unilateral de uno de los cónyuges, por la pérdida del afecto marital respecto del otro, y contra la voluntad de éste, en cuanto ello sobrepasaría de forma no permitida los contornos de la figura examinada, para alojarse en el repudio, que ningún encaje ostenta, en tal ámbito de relaciones jurídicas, en nuestro derecho positivo” En la reforma del Código Civil por L. 15/2005, de 8 de julio se da por ello un paso más: la separación o el divorcio deben ser decretados judicialmente, siempre que hayan transcurrido los tres primeros meses de matrimonio, a petición de uno de los cónyuges o de uno con el consentimiento del otro. Pero además, y siempre que haya transcurrido ese mismo plazo, o excepcionalmente aunque no haya transcurrido dicho plazo, puede ser pedida por uno sólo de los cónyuges, con independencia de que el otro esté incurso o no en causa de separación, causas que ahora desaparecen del Código Civil.

El propio Tribunal Constitucional ha declarado, en relación con el invocado derecho a la separación matrimonial por la unilateral decisión de uno de los esposos, que el mismo “no se encuentra formulado expresamente en la Constitución, sino que la norma fundamental establece en su artículo 32 el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica y remite a la Ley la regulación, entre otros aspectos, de los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos” (Auto de 3 de octubre de 1983).

De los distintos modelos de regulación de las crisis procesales, analizados por el Consejo General del Poder Judicial, en su Informe de 27 de octubre de 2004, concluía que no existe un sistema único ni diversidad de sistemas clasificables pues cada uno de los ordenamientos analizados tiene su propia manera de regular el divorcio. Se puede afirmar, no obstante, que todos llegan al divorcio por alguno o algunos de estos tres mecanismos: - Consentimiento de ambos esposos: Marido y mujer voluntariamente deciden disolver el matrimonio de mutuo acuerdo, si bien en algunos países no basta con esta voluntad conjuntamente manifestada exigiéndose además la constatación de la ruptura del matrimonio, como ocurre en Alemania, Austria, Bulgaria, Escocia (donde es necesaria una separación de dos años), Holanda e Irlanda. No se precisa condición alguna o causa concurrente con el consentimiento en Bélgica, Bulgaria, Francia, Grecia, Portugal y República Checa si bien es normal establecer un periodo mínimo de vida matrimonial antes de poder solicitar el divorcio de mutuo acuerdo, periodo que es de dos años en Bélgica, tres en Bulgaria, seis meses en Francia, un año en Grecia, y un año en la República Checa. En Portugal no es necesario periodo alguno de matrimonio previo.

- Divorcio causal: Casi todos los países siguen un sistema causal, si bien las causas no siempre están perfectamente determinadas en los textos legales permitiéndose la invocación genérica de alguna forma de ruptura irreparable del matrimonio que puede acreditarse de muy diversas maneras. Esta ruptura irreparable del matrimonio se tiene en cuenta, por ejemplo, en Alemania,

Agustín-J. Pérez-Cruz Martín

Austria, Bulgaria, Escocia, Grecia, Holanda, Hungría, Inglaterra y Gales, Italia (ruptura material y espiritual de la unión entre los cónyuges), Polonia, la República Checa, Rusia... El divorcio con causas tasadas está previsto en otros países como Austria (falta), Dinamarca (separación, separación de dos años por incompatibilidad, adulterio, violencia, bigamia), Francia (separación, falta), Irlanda (separación), Noruega (separación, no cohabitación, violencia), Portugal (separación, alteración de facultades mentales, ausencia) y Suiza (separación).

- Divorcio unilateral no causal con plazos: La disolución del matrimonio por divorcio solicitado unilateralmente por uno de los cónyuges, sin la voluntad concurrente del otro o sin su aceptación posterior y sin la concurrencia de causa alguna, es realmente excepcional en los países analizados. Finlandia admite el divorcio a solicitud de uno de los cónyuges, siendo irrelevantes las causas del mismo, pero siempre con la obligación de reiterar la solicitud después de seis meses, estableciendo así un periodo de reflexión en el que se reafirme la voluntad de poner fin al vínculo. Suecia también lo admite con un periodo de reflexión de seis meses, sin necesidad de alegar motivos y Suiza sólo lo permite después de 4 años de vivir separados, aunque el plazo puede reducirse si la continuación de la unión matrimonial es irrazonable, lo que en el fondo, supone un divorcio causal.

Del conjunto de países, estudiados por el Consejo General del Poder Judicial, en el Informe ut supra citado, concluía éste órgano constitucional que “los países analizados utilizan todos, varios o alguno de los mecanismos citados, pero es evidente que ninguno admite la voluntad unilateral de uno de los esposos sin la concurrencia de causa alguna o sin un plazo de reflexión durante el cual se madure la decisión de poner fin al vínculo matrimonial haciendo ver con ello que la voluntad es firme y constante y pueda deducirse que existe una ruptura de la vida matrimonial. Esta figura es desconocida en los ordenamientos jurídicos analizados”.

La reforma proyectada hubiera requerido, lo que, lamentable, no se ha llevado a cabo, dar cumplida atención a la acertada sugerencia del Consejo en orden a que, para poder lograr la eficacia en la reforma propuesta, no sólo en cuanto al acortamiento de los plazos procesales, sino también en cuanto a una mayor calidad de las resoluciones que se dicten, se hace necesaria la dotación de medios materiales y humanos. Por ello proponía el C.G.P.J. la creación de Juzgados de familia, y en su caso, de violencia sobre la mujer, dotados de recursos sociales suficientes de apoyo, tales como equipos psico-sociales, puntos de encuentro familiar y servicios de mediación familiar.

A los efectos de la organización y posible especialización de los Juzgados de familia señala el C.G.P.J. que debería tenerse en cuenta: 1) la forma de llegar a la distribución de los asuntos de familia para lograr una mayor uniformidad en el ámbito de la competencia objetiva y un equitativo reparto de la carga de trabajo; 2) la atribución del conocimiento de los asuntos de familia y personas a un solo órgano judicial, cuando sea procedente la especialización de juzgados y de secciones de las audiencias provinciales.

Compartimos, igualmente, las consideraciones del citado órgano constitucional en orden a la improcedencia de la creación de una verdadera jurisdicción especializada, independiente de la jurisdicción civil, con un ámbito competencial mayor, tanto a nivel de atribución de materia como a nivel territorial, extendiendo su competencia a todas las demarcaciones judiciales el C.G.P.J., en Acuerdo del Pleno de 14 de abril de 2004, se manifestó en contra afirmando: “Se ha de tener en cuenta, al respecto, que el Derecho de familia abarca una materia amplia, que no se

Prólogo

limita a los procedimientos relativos a la nulidad, separación y disolución del matrimonio, a sus efectos y a las medidas cautelares a adoptar en dichos procedimientos, sino que trasciende a las materias de filiación, relaciones paterno-filiales, alimentos entre parientes, régimen económico matrimonial, y a la guarda de menores e incapacitados. Existe, pues, estrecha relación entre lo que se podría considerar Derecho de familia en sentido estricto con aspectos y relaciones económicas y patrimoniales, que podrían encuadrarse en el ámbito disciplinal de las obligaciones. Por lo que resultaría difícil la delimitación del ámbito competencial objetivo de un hipotético nuevo orden jurisdiccional de familia, independiente del orden jurisdiccional civil”.

En cuanto a la reciente reforma procesal, llevada a cabo por el artículo décimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, referido a la modificación de la L.E.C., cabe reseñar que el Secretario judicial cobra, en el resto de la reforma llevada a cabo por el texto legal citado, especial relevancia en todo lo relativo al impulso procesal y, en general, en funciones de gestión procesal —cuya delimitación dogmática no siempre aparece perfectamente delimitada pese a lo sostenido por el legislador en el Preámbulo de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Oficina Judicial—. Entre las modificaciones de los procedimientos matrimoniales deben reseñarse respecto a la audiencia de hijos menores o incapacitados (art. 770.4ª L.E.Cv.), la reforma coincide con el texto vigente en que “se les oirá si tuvieren suficiente juicio”, pero la frase “y, en todo caso, si fueren mayores de doce años”, se sustituye por una disposición que excluye esa nota imperativa y lo somete a un juicio de necesidad: la audiencia del menor se producirá “cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”.

Y respecto a las competencias de los Secretarios judiciales, la reforma les atribuye, entre otras, la declaración de firmeza de los pronunciamientos de la sentencia relativos a la nulidad, separación o divorcio, cuando la impugnación afecte únicamente a los pronunciamientos sobre medidas (art. 774.5 L.E.C.), y el acuerdo de archivo de las actuaciones si la solicitud de separación o divorcio por mutuo acuerdo no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, con recurso directo de revisión ante el tribunal (art. 777.3 L.E.C.).

Permítame el lector que concluye este Prólogo reiterando mis iniciales palabras referidas a utilidad de la obra para el profesional de la Magistratura y de la Abogacía por la exhaustividad y solvencia con que se abordan todos y cada uno de los problemas jurídicos que surgen con ocasión de las crisis matrimoniales.

Mis más sinceras felicitaciones para los coautores.

Agustín-J. Pérez-Cruz Martín

Catedrático de Universidad de Derecho Procesal

INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN

PLANTEAMIENTO JURÍDICO DE LAS CRISIS MATRIMONIALES1

SUMARIO: 1. EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CRISIS MATRIMONIALES 2. CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS MATERIALES Y PROCESALES REGULADORAS DE LAS CRISIS MATRIMONIALES.

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Elaborado por María Amalia Blandino Garrido y Arturo Álvarez Alarcón.

1. EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CRISIS MATRIMONIALES • Evolución del régimen jurídico matrimonial.- El día 6 de julio de 1981 el matrimonio en España era heterosexual e indisoluble. Al día siguiente se promulgó (en realidad se publicó en el B.O.E del día 20 de ese mes) la Ley 30/1981 por la que se modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determinó el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Actualmente podríamos decir que el matrimonio es soluble y puede ser heterosexual u homosexual. Es notable, pues, el cambio producido en la regulación jurídica del matrimonio. Y probablemente sea en el régimen de las denominadas crisis matrimoniales donde más patente se hace la evolución de la mentalidad del legislador (de los aspectos sociológicos aquí no corresponde tratar); mentalidad reformista que se ha mantenido en la misma dirección durante todo este tiempo, a pesar de los cambios del color de la mayoría gobernante.

• Las instituciones de crisis matrimonial.- Con la expresión “crisis matrimoniales”, con que se titula esta obra, se quiere denominar a las formas de solución de los conflictos matrimoniales, englobando la nulidad, la separación y el divorcio. Pese a las diferencias apreciables entre estas tres instituciones, existe un denominador común y es que todas ellas provocan la ineficacia del matrimonio, ya sea invalidándolo de forma originaria, es decir, desde el momento de su celebración (caso de la nulidad), ya sea eliminando o suspendiendo sus efectos de forma sobrevenida (separación y divorcio).

• Diferencias entre nulidad, separación y divorcio.- De modo simple, con una finalidad meramente introductoria, cabe decir que la nulidad es la ineficaz constitución del negocio jurídico matrimonial aparentemente celebrado, ocasionada por la concurrencia de una causa existente en el momento de la celebración de la unión nupcial, que invalida “ex tunc” el vínculo conyugal, privándole, en consecuencia, de toda eficacia jurídica “ab initio”.

La separación y el divorcio, en cambio, partiendo siempre de la validez del vínculo matrimonial contraído, consisten en la suspensión o la disolución vincular, con eficacia jurídica desde que la resolución alcanza firmeza, esto es, con efectos “ex nunc”.

Mientras la separación da lugar al cese del deber de convivencia, permaneciendo el vínculo matrimonial, cuya eficacia queda tan sólo interrumpida, el divorcio es una causa de disolución o extinción del matrimonio, de tal manera que el vínculo matrimonial desaparece, con eficacia jurídica desde que la resolución alcanza firmeza (art. 89 C.C.).

• Cambio sustancial en el tratamiento jurídico de las crisis matrimoniales.- Como se ha dicho más arriba, donde mejor se puede reflejar el cambio producido en el régimen jurídico matrimonial es en la evolución de las normas que regulan las crisis matrimoniales. Primero con la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, y, ahora, con la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, el legislador ha llevado a cabo un cambio notable en el tratamiento jurídico de las crisis matrimoniales, principalmente en lo concerniente a la separación y al divorcio, tanto en los aspectos materiales como en los procesales.

• Ampliación del ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la separación o el divorcio.- Las normas de Derecho material reguladoras actualmente de la separación o el divorcio, se deben principalmente a la Ley 15/2005, en

Introducción: Planteamiento jurídico de las crisis matrimoniales

cuya Exposición de Motivos se afirma que se fundamenta en la libertad de las personas, al decir, textualmente, que “(l)a reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. (…)

Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el art. 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge”.

Como se puso de manifiesto en el Informe del Pleno del C.G.P.J. al Anteproyecto de esta Ley, de 27 de octubre de 2004, con la misma se persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial de forma que tanto la continuación de la convivencia como su vigencia dependa de la voluntad constante de los cónyuges.

• La separación y el divorcio se configuran con abstracción de la causa.- Desde la citada Ley 15/2005, no existen en nuestro ordenamiento causas de separación y de divorcio, de manera que hoy día, para demandar la separación judicial, faltando el acuerdo de los cónyuges en tal sentido, ya no será necesario que el cónyuge demandante alegue y pruebe la concurrencia en el otro de alguna de las causas que contemplaba el art. 82 del C.C.; y, para obtener el divorcio, no habrá que acreditar el cese efectivo de la convivencia conyugal durante los plazos que, en función de las circunstancias concurrentes, determinaba el art. 86 C.C.. La vigente regulación, así pues, evita que ocurra como antes, en que el juez debía entrar a considerar la causa de la crisis, mientras que ahora basta con comprobar que han transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio.

De conformidad con la normativa instaurada por dicha reforma, para que se produzca la separación o el divorcio, basta una petición en tal sentido, ya proceda de ambos cónyuges, ya de uno solo de ellos, y que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.

A la demanda o solicitud se acompañará una propuesta de convenio regulador, redactada conforme al art. 90 C.C., o bien, si la petición de separación o divorcio la formula uno solo de los cónyuges, una propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos correspondientes.

Este cambio trascendental no fue bien recibido de modo unánime como lo prueba que el Consejo General del Poder Judicial, en su informe al Anteproyecto de Ley, vertió duras críticas al respecto, particularmente en cuanto a la figura del divorcio unilateral sin causa y a la exigencia de un plazo de tiempo únicamente de duración del matrimonio previo al momento de solicitar el divorcio, argumentando, entre otras cosas, que era una figura desconocida en los ordenamientos jurídicos de veintiún países europeos analizados. Efectivamente, el citado Informe realizó una comparación con las legislaciones de divorcio y separación en veintiún países europeos, y concluyó que el divorcio unilateral sin causa, como el que ha supuesto la reforma, no es admitido en ninguno de ellos; esto es, ningún país admite la voluntad unilateral de uno de los esposos sin la concurrencia de causa alguna o sin un plazo de reflexión durante el cual se madure la decisión de poner fin al vínculo matrimonial haciendo ver con ello que la voluntad es firme y constante y pueda deducirse que existe una ruptura de la vida matrimonial.

• Regulación unitaria de la separación y el divorcio.- La reforma supuso asimismo la unificación de la regulación de la separación y el divorcio. A este respecto, el art. 86 del C.C. remite

Las crisis matrimoniales: nulidad, separación y divorcio

al art. 82 del mismo cuerpo legal —que regula los requisitos de la separación judicial— para determinar los presupuestos para obtener el divorcio. En el Informe del C.G.P.J. al Anteproyecto de la Ley 15/2005 se puso en tela de juicio esta unificación, dado que suponía olvidar que la naturaleza y efectos de ambas figuras son muy distintos, por lo que se estimaba incorrecta la aplicación de un mismo régimen en cuanto a la forma de obtener una y otro.

• La separación ya no se configura como un paso previo para obtener el divorcio.- Actualmente se ha abandonado la inicial configuración de la separación y el divorcio, que han pasado a ser dos opciones independientes entre las que las partes pueden elegir libremente para solucionar las vicisitudes de su vida en común; la separación ya no se contempla en ningún caso como paso previo necesario para acceder al divorcio, sino que se prevé que pueda accederse directamente a éste, sin necesidad de una previa separación, como ocurría con la anterior regulación.

2. CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS MATERIALES Y PROCESALES REGULADORAS DE LAS CRISIS MATRIMONIALES • Normas dispositivas y normas de ius cogens en el régimen jurídico de las crisis matrimoniales.- Para los casos de crisis matrimonial, el ordenamiento establece un conjunto de reglas de diferente naturaleza, ya que se descubren algunas que tienen carácter dispositivo, mientras que otras son imperativas, si bien en estas últimas hay que advertir que su carácter necesario no se da siempre con la misma intensidad.

• Normas de ius cogens o imperativas.- Las normas que regulan la ruptura matrimonial, en sus diferentes modalidades de separación, divorcio y nulidad, son de ius cogens. La consecuencia inmediata es que sólo se pueden aplicar mediando la intervención judicial. Así, la separación, el divorcio y la nulidad sólo pueden determinarse por el juez, previo el procedimiento correspondiente. Pero el carácter de Derecho necesario atribuido a estas normas no tiene la misma intensidad siempre. De este modo, la separación y el divorcio pueden producirse por la mera voluntad de las partes, y no siempre a través del procedimiento judicial. Sólo las partes pueden promover, pues, la ruptura conyugal en el caso de la separación y el divorcio.

En cambio, tratándose de la nulidad matrimonial, el ordenamiento exige su cumplimiento incluso por encima de la voluntad de las partes, de manera que se consiente la legitimación al Ministerio Fiscal para instar la nulidad del vínculo conyugal. Esta legitimación concedida al Ministerio Fiscal para promover la nulidad del matrimonio que no fue respetuoso con el ordenamiento, se instituye para la defensa del interés general, con independencia del interés particular de los cónyuges afectados.

La presencia del interés público no sólo se hace patente en cuanto a la ruptura matrimonial en sí misma considerada, sino también en lo que atañe a los efectos y medidas derivados de aquélla, como acontece con la defensa del interés superior del menor o incapaz.

• Normas dispositivas y carácter “negocial” del matrimonio y su ruptura.- Existe otro grupo de normas que tienen carácter dispositivo, de modo que se deja a las partes su aplicación, sin que el juez pueda terciar, salvo conflicto entre las partes. Se trata, por ejemplo, de la pensión compensatoria, que las partes pueden pactar, con lo que el juez queda vinculado por tal convenio, y sólo si no se alcanza el arreglo y las partes trasladan al juez su disputa, éste

Introducción: Planteamiento jurídico de las crisis matrimoniales

intervendrá resolviendo. Pero, las últimas reformas habidas, principalmente la provocada por la L.J.V. (Ley 15/2015), han llevado al matrimonio a una situación totalmente diferente de cómo se concebía inicialmente, de modo que se permite la ruptura unilateral del mismo, pudiendo las partes pactar libremente las medidas y efectos que se deriven de dicha ruptura, debiendo someterse al control judicial únicamente si no hay intereses de orden público, como son los hijos menores o incapacitados (con la capacidad judicialmente modificada, en la terminología de la L.J.V.). Así, el legislador parece llevar al matrimonio y a su ruptura a ámbito de los negocios jurídicos.

Esta es la dirección adoptada por el legislador, aunque no es unánimemente compartida por los juristas. Como muestra de ello basta con recordar lo dicho por el C.G.P.J. en el Informe al Anteproyecto de la L.J.V., párrafo 367, al afirmar que “(e)l prelegislador parece concebir que, salvo el caso de que el matrimonio tenga hijos menores o con la patria potestad prorrogada, la separación y el divorcio son actos o negocios jurídicos que constituyen un simple reverso del matrimonio. Y que, puesto que dos personas podrán casarse expresando su consentimiento matrimonial ante Notario, también deberían poder hacer otro tanto, expresando un consentimiento de signo opuesto, para separarse o divorciarse en los que podríamos llamar casos fáciles. Frente a este enfoque, debe observarse que el matrimonio no es sólo, o no tanto, un acto o negocio jurídico de tracto único, que en efecto se celebra ante un funcionario, ministro de culto o autoridad investidos por la ley con la competencia apropiada, sino un estado en el que se penetra a través de ese acto inicial de prestación del consentimiento y en el que se permanece durante un periodo de tiempo más o menos extenso, en el cual los cónyuges van tejiendo una compleja red de relaciones personales, familiares y patrimoniales, fruto de su convivencia y proyecto en común, que es precisamente a la que está llamada a poner fin la separación (de forma no definitiva) y el divorcio (de forma definitiva). Desde este punto de vista, se explica que la separación legal o el divorcio, aunque sean de mutuo acuerdo y no haya hijos menores o dependientes, no puedan ser fruto del mutuo disenso sino que deban ser decretados por la autoridad judicial.”

• La “privatización” de las crisis matrimoniales.- Las reformas acaecidas en estos últimos años conducen, como pone de manifiesto los citados informes del C.G.P.J. a las leyes que estamos citando, de 2005 y de 2015, conducen claramente a una cierta “privatización” de las crisis matrimoniales o, quizás, del matrimonio, en el sentido de que la presencia de lo público merma a favor de lo privado. El matrimonio pierde valor como institución pública para ganarla más como relación privada; incluso –ya lo señaló así el C.G.P.J. en su informe a la primera de las dos leyes- permitiéndose una suerte de “desistimiento unilateral”, puesto que no hace falta el mutuo disenso para poner fin a la relación. Probablemente no sea sino un reflejo de la evolución de la propia sociedad que no sólo es tomada en cuenta por el legislador sino por los propios jueces, como se puede apreciar en la jurisprudencia, de la que en este trabajo se ha procurado recoger la más relevante.

• Proceso y jurisdicción voluntaria.- De conformidad con lo expuesto anteriormente, podemos encontrarnos con crisis matrimoniales cuya resolución implica la consideración de normas de ius cogens, en las que el interés público está tan presente que su aplicación puede ser instada por el Ministerio Fiscal (la nulidad ex art. 74 del C.C.), o que requieren la presencia del Ministerio Fiscal por afectar a menores o incapacitados, lo que siempre requerirá la decisión judicial.

Las crisis matrimoniales: nulidad, separación y divorcio

En cambio, en otras ocasiones totalmente contrapuestas a las anteriores, la crisis matrimonial no afecta a intereses públicos, más allá del respeto a la institución matrimonial, de modo que las partes pueden pactar libremente la separación o el divorcio y regular los efectos derivados de ello. Para estas ocasiones el legislador ha dispuesto, poniendo fin –por ahora- a la evolución normativa iniciada en 2005, un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Si antes podría discutirse su naturaleza jurídica, ahora no cabe duda de que los procedimientos matrimoniales de mutuo acuerdo son auténticos expedientes de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad pública está representada por el juez, el letrado de la administración de justicia o el notario según los casos.

Así pues, las vías o cauces de resolución de los conflictos o crisis matrimoniales corren parejos con la evolución de las normas que rigen la institución matrimonial: a) En primer lugar, el artículo 770 L.E.C. comprende un verdadero proceso contencioso, que siempre será el conducto de cualquier clase de nulidad matrimonial, tanto por las causas “más graves” que legitiman al Ministerio Fiscal, como por aquellas otras en que sólo las partes gozan de legitimación (error, conculcación del impedimento de edad, etc.). b) El mismo cauce procesal del artículo 770 L.E.C. será preceptivo cuando se trate de una separación o divorcio sin acuerdo entre las partes, puesto que la controversia es esencial para que exista el proceso y causa excluyente de la jurisdicción voluntaria. En estos casos conviene hacer alguna diferencia: por más que una de las partes se oponga a la separación o al divorcio pedido por la otra, la resolución judicial deberá conceder inevitablemente lo pedido, esto es, la separación o el divorcio: aquí no es posible la contradicción. La verdadera disputa se centrará únicamente en los efectos y medidas que deriven de la ruptura, lo que otorga auténtico sentido de conflicto a la ruptura matrimonial y que hacen de los trámites del artículo 770 L.E.C. un verdadero proceso.

Hipotéticamente podría plantearse una controversia entre dos cónyuges, porque uno pretendiera la separación o el divorcio y el otro se opusiera. Si no hubiera conflicto sobre las medidas que dimanan de la ruptura, teóricamente debería acudirse al cauce del proceso del art. 770 L.E.C. Pero sobre esta pretensión en realidad no puede haber debate, porque tal como se concibe en el Código Civil, al juez no le queda otra opción que la de otorgar lo que unilateralmente se le ha pedido. Quizás este sea el paso que le resta al legislador por dar.

c) El procedimiento del artículo 777 L.E.C. es el que debe seguirse cuando hay mutuo acuerdo entre los cónyuges, pero deben adoptarse medidas sobre los hijos menores o incapacitados, habidos en el matrimonio, con audiencia al Ministerio Fiscal y mediante control y decisión del juez. No hay duda de que se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. e) El mismo procedimiento del art. 777 L.E.C. se sigue ante el letrado de la administración de justicia cuando no hay hijos menores ni incapacitados, mediando el acuerdo de los cónyuges. La naturaleza de jurisdicción voluntaria es evidente. f ) En el mismo caso anterior, los cónyuges pueden optar por acudir no a los tribunales sino directamente al notario, para que éste eleve a escritura pública notarial la voluntad concordante de separación o divorcio y el convenio regulador de las consecuencias, con

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lo que se consuma el carácter “negocial” que el legislador acaba por atribuir a todo lo concerniente al matrimonio, en el sentido señalado en el informe del C.G.P.J. • Reflejo del interés público en las normas procesales.- A pesar de lo dicho, el interés público subyace en ciertos aspectos reglados por las normas materiales sobre crisis matrimoniales, lo que se manifiesta de algún modo en las correspondientes de carácter procesal. El primer reflejo es el señalado de que ciertas controversias se sustanciarán a través de un proceso, en el que, además, se aprecian otras manifestaciones tales como la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, atenuación del principio de preclusión en cuanto a la alegación de hechos y aportación del material probatorio, reconocimiento de cierta iniciativa probatoria del juez, o disminución de las facultades dispositivas de las partes.

• El impulso de la mediación familiar.- Desde el poder ejecutivo (Estado y comunidades autónomas), pero también con el apoyo del C.G.P.J., se viene impulsando desde hace años la mediación como medio de solución de los conflictos, particularmente de los que se producen en la familia. La mediación no es propiamente un cauce de resolución de conflictos, pues por sí misma no se alcanza la solución jurídicamente válida, sino que es un medio que la facilita. La mediación en las crisis familiares apenas está siendo utilizada con carácter previo a la vía procesal, pero sí que se está difundiendo desde los propios órganos jurisdiccionales, animando a los contendientes a que acudan a este medio, una vez desatada la hostilidad procesal, para tratar de reconducir o reducir el conflicto en lo que sea posible. La nueva reforma producida en 2015 permitirá que los cónyuges que acudan al mediador y lleguen a un acuerdo, acudir al notario a elevarlo a escritura pública, eludiendo así todo contacto con los tribunales.

• La huida del proceso.- Sin duda que la evolución dada a las normas materiales reguladoras del matrimonio y sus crisis han dado ocasión a ello; puede que haya motivos también de otra índole, que no corresponde aquí analizar. Lo que es claro es que a la “privatización” de las crisis matrimoniales le ha acompañado una huida del proceso, de modo que se han facilitado vías alternativas a la genuinamente procesal del art. 770 L.E.C., favoreciendo la vía pactada del art. 777 L.E.C., con la intervención del juez, pero también con la del letrado de la administración de justicia, incluso la mera “vía notarial”. A lo anterior hay que sumar el empeño (no injustificado totalmente) de difusión e impulso de la mediación. Por tanto, el resultado es que lo concerniente a las crisis matrimoniales tiende a ser resuelto por vías ajenas a las estrictamente procesales.