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Gonzalo García Velasco / Luis Manuel C. Méjan

DEVELACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y SU IMPACTO EN INSOLVENCIAS

El uso de la técnica seguida por algunos jueces en diversos países de "levantar el velo corporativo" e incluso pretender que tal técnica sea una doctrina o una teoría, ha tomado fuerza en el panorama jurídico. Los autores, expertos en temas de personalidad jurídica e insolvencia, como lo demuestran sus otras obras escritas, analizan la naturaleza de este fenómeno con una revisión doctrinal y jurisprudencial de diversos países y su incidencia en México. Abordan también cómo se relaciona con los casos de insolvencia de las empresas, especialmente cuando se trata de empresas integrantes de un grupo corporativo y las herramientas que tiene el derecho de la insolvencia para tratar los mismos problemas sin necesidad de acudir a dicha técnica. Ofrecen una nueva visión al fenómeno de la desestimación de la personalidad jurídica.

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GONZALO GARCÍA VELASCO LUIS MANUEL C. MÉJAN

DEVELACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y SU IMPACTO EN INSOLVENCIAS

DEVELACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y SU IMPACTO EN INSOLVENCIAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

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Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DEVELACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y SU IMPACTO EN INSOLVENCIAS

GONZALO GARCÍA VELASCO LUIS MANUEL C. MÉJAN

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Gonzalo García Velasco Luis Manuel C. Méjan

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-982-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación............................................................................................. 11

Capítulo 1 PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.......................... 13 1.1. Efectos de la personalidad............................................................... 13 1.2. Atributos......................................................................................... 14 1.3. Incomunicabilidad Patrimonial....................................................... 14 1.4. Teorías acerca de la personalidad jurídica....................................... 17 1.4.1. Teoría de la Ficción.............................................................. 17 1.4.2. Teoría del Patrimonio de Afectación.................................... 20 1.4.3. Teorías Realistas.................................................................. 22 1.4.4. Teoría del Reconocimiento.................................................. 23 1.4.5. Otras Teorías....................................................................... 26 1.5. Dificultad de Teorizar el Develo Corporativo.................................. 27

Capítulo 2 TEORÍA DEL DEVELO CORPORATIVO......................................... 29 2.1. Explicación del Concepto y Tratamiento en Otros Países................ 29 2.2. Origen de la Teoría.......................................................................... 32 2.2.1. Taylor vs. Standard Gas and Elec. Co.................................. 32 2.2.2. Berkey v. Third Avenue Railway Co..................................... 33 2.2.3. Perpetual Real Estate Services, Inc. v. Michaelson Properties, Inc....................................................................................... 34 2.2.4. Fletcher v. Atex, Inc............................................................. 35 2.2.5. Kinney Shoe Corp v. Polan................................................... 36 2.2.6. Aplicación de la teoría en los tribunales ingleses.................. 37 2.2.7. Caso Mitchell v. Lewis......................................................... 39 2.3. Posiciones Doctrinales..................................................................... 40 2.4. Caso Garrett Sutton........................................................................ 44 2.5. Guías de Directivas......................................................................... 47 2.6. Las tres justificaciones para traspasar el velo corporativo............... 49 2.7. Opinión de Jimerson & Cobb......................................................... 52 2.7.1. La existencia de fraude, malas acciones o injusticias a terceros....................................................................................... 53 2.7.2. Falta de mantener las identidades separadas de las compañías...................................................................................... 54

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2.7.3. Falta de mantener identidades separadas de la compañía y sus dueños o accionistas....................................................... 55 2.7.4. No capitalizar adecuadamente la compañía......................... 56 2.7.5. Incumplimiento de las formalidades corporativas................ 56 2.8. Titulares del Derecho de la Desestimación Jurídica......................... 58 2.8.1. Invocación por Terceros....................................................... 58 2.8.2. Invocación por los socios..................................................... 58 2.8.3. Invocación por la sociedad................................................... 58 2.9. Tesis Contrarias.............................................................................. 59

Capítulo 3 NORMATIVIDAD............................................................................. 61 3.1. Materia Fiscal................................................................................. 61 3.2. México............................................................................................ 61 3.3. Ley General de Sociedades Mercantiles artículos 23 y 24................ 63 3.4. Proyecto de Ley............................................................................... 65

Capítulo 4 DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO ESCRITO........... 67 Capítulo 5 OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA.............................. 69 5.1. Fuentes del Derecho........................................................................ 69 5.2. La Jurisprudencia en la Constitución Política Mexicana y la Ley de Amparo........................................................................................... 70

Capítulo 6 IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL CASO DE LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA....... 75 Capítulo 7 JURISPRUDENCIA DE LA TÉCNICA EN MÉXICO........................ 85 Capítulo 8 LA DEVELACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN CASOS DE INSOLVENCIA....................................................................... 93 8.1. El levantamiento del velo................................................................ 93 8.1.1. No es una doctrina. Es una técnica usada por los jueces...... 93

Índice

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8.1.2. No existen disposiciones sustantivas.................................... 94 8.1.3. Casos y situaciones donde se ha usado la develación corporativa................................................................................... 95 a) Fraude de acreedores...................................................... 96 b) Abuso del Derecho......................................................... 97 8.1.4. Hay otras herramientas para tratarlo................................... 100 8.2. En casos de insolvencia................................................................... 100 8.2.1. Empresa aislada................................................................... 101 8.2.2. Grupos de empresas............................................................. 104 a) Desestimación de la personalidad jurídica en el contexto de grupos de sociedades................................................. 110 b) Caso de insolvencia en el seno de un grupo de sociedades.................................................................................. 111 8.2.3. Consolidación procesal (acumulación y medidas de colaboración)................................................................................. 116 a) Consolidación Procesal.................................................. 116 b) Las medidas de colaboración......................................... 118 8.2.4. Consolidación sustantiva (substantive consolidation).......... 118 a) Un caso peculiar: el caso Nortel..................................... 119 b) Uso de la consolidación sustantiva en varias jurisdicciones.................................................................................. 120 8.3. El caso de México........................................................................... 128 8.3.1. El régimen de insolvencia en México: La Ley de Concursos Mercantiles.......................................................................... 130 8.3.2. Consolidación procesal........................................................ 131 8.3.3. Fraude de acreedores........................................................... 133 8.3.4. Acreedores subordinados..................................................... 134 8.3.5. Adopción de la Ley Modelo................................................. 134 8.3.6. Responsabilidad de los administradores............................... 136 8.3.7. Los contratos de responsabilidad subsidiaria en el caso de sistema financiero................................................................ 136 Conclusión............................................................................................... 137 Bibliografía.............................................................................................. 141

Presentación Gonzalo García Velasco* Luis Manuel C. Méjan** El fenómeno denominado “globalización” ha influido en diversos campos de la actividad humana, entre ellos el jurídico, y más específicamente en la legislación, o aplicación de normas jurídicas.

La influencia de resoluciones jurisprudenciales dictadas en otras latitudes ha llegado a nuestro país. Resoluciones jurisprudenciales, de tribunales federales mexicanos han empleado algunas de estas ideas por lo que se ha afectado el mundo normativo en nuestro país.

La llamada técnica del develo corporativo, que, por supuesto no se acepta como doctrina, ha sido parte de tesis jurisprudenciales que alertan la posible influencia y contaminación de nuestras instituciones jurídicas propias.

En esta obra los autores han tratado de explicar cuál es el fondo de esta técnica, desde sus orígenes, pasando por el examen de varias tesis dictadas en tribunales principalmente norteamericanos, hasta concluir con el estudio de los riesgos que pudieran traer aparejados la aplicación sin ninguna discriminación de esta institución jurídica, que, si bien puede ser aceptada en otros países, en el nuestro tendría que ser profundamente analizada para saber los limites de su aplicación.

En una ampliación del tema, la obra lleva a considerar la aplicación que podría tener la técnica del develo corporativo a las sociedades que llegan a la situación de concurso mercantil, especialmente si se trata de las que forman un grupo de sociedades, analizando el trato que se da en el mundo y en México, a los procesos de insolvencia, a fin

Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana. Socio de BBGS García Velasco y García de Luca, S.C. ** Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor Asignatura Plus en el ITAM. *

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Gonzalo García Velasco - Luis Manuel C. Méjan

de encontrar y describir las soluciones alternativas que en ellos existen para atender las situaciones que dicha técnica pretende resolver.

Capítulo 1

Personalidad de las Personas Jurídicas Una de las razones más importantes para la creación de un ente jurídico colectivo mercantil, es la creación de una personalidad jurídica distinta a la de los socios que la integran, consecuentemente, se crean patrimonios distintos, entre la persona jurídica y los patrimonios particulares de los socios. Se le conoce en la teoría como la incomunicabilidad patrimonial.

Esta teoría pudiera formar parte de la distinción que hay entre el llamado “pacta sunt servanda”, o sea que los contratos se cumplen como fueron pactados, con referencia al tema, en la creación de una persona jurídica mercantil, específicamente en la sociedad anónima, los accionistas se obligan solo hasta el monto de las aportaciones que se hayan comprometido a pagar, y la “rebus sic stantibus”, que permitiría variar la responsabilidad de los accionistas para que los acreedores de la sociedad pudieran expandir el límite de su responsabilidad, no solo a lo aportado, sino responder con todo su patrimonio.

1.1. EFECTOS DE LA PERSONALIDAD El primero y más relevante, porque hace al propio concepto de persona, es la atribución genérica de la capacidad de Derecho, limitada, como se desprende de su propia naturaleza, a las esferas que no deriven de la realidad biológica del hombre, o sea, esencialmente al ámbito de las relaciones patrimoniales1.

1

Este es un concepto que se desprende fácilmente de la lectura de la siguiente obra: Suárez Anzorena, Personalidad de las Sociedades, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973

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Gonzalo García Velasco - Luis Manuel C. Méjan

1.2. ATRIBUTOS Como persona, la jurídica también tiene atributos propios de ésta, como la denominación, domicilio, residencia, duración, entre otros, y con las salvedades propias de la disputa doctrinaria sobre el tema de la nacionalidad, inclusive se ha llegado a decir que tiene honor. Por supuesto la persona jurídica tiene legitimación procesal activa y pasiva propia, independiente y separada de la de sus socios2.

El estatus de la persona física se integra con los derechos reconocidos y respetados por las autoridades.

Estos estatus se dividen según Ferrara en el status subiectionis en cuanto están sujetas al Estado en donde viven, obligados a respetar sus leyes; un status libertatis, que es el respeto a su existencia contra ataques ilegítimos y desenvolvimiento de su libre actividad; y un status attivo, referente a la seguridad jurídica y a la protección de sus derechos3.

1.3. INCOMUNICABILIDAD PATRIMONIAL Por supuesto tiene el atributo de que le sea reconocido un patrimonio particular independiente del patrimonio de las personas que la han constituido por las aportaciones iniciales hechas en el momento de la constitución. Evidentemente también la persona jurídica podrá aumentar su capital con nuevas aportaciones de los socios que junto con el éxito de las negociaciones irá integrando el patrimonio de dicho ente jurídico.

La doctrina considera que mientras no exista algún acto que traiga como consecuencia el reembolso del haber social, la relación jurídica existente entre los integrantes de la persona jurídica, en función al patrimonio es de copropiedad.

Ferrara opina que la autonomía del patrimonio social forma una masa única y afecta realmente al fin colectivo. Dentro de este patri-

2

3

Sobre este tema puede consultarse a Cabanellas, Guillermo, Contratos Relativos a la Administración Societaria, Heliasta, Buenos Aires, 1994.

García Velasco, Gonzalo, Persona Jurídica 2ª Edición, Ed., Porrúa, México, 2015, pág. 197.

Develación de la Personalidad Jurídica y su Impacto en Insolvencias

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monio pueden existir bienes corporales o incorporales como pudieran ser, derechos de autor, marcas, y otros tipos de derechos patrimoniales4.

El concepto de autonomía patrimonial va ligado al principio de responsabilidad o sea que cuando no hay separación de patrimonios, los socios deben responder en forma: subsidiaria, significando esto, la facultad de los acreedores de poder afectar los bienes de los socios, una vez agotados los recursos de la sociedad; solidaria, referente a la obligación de los socios de responder por el 100% de las obligaciones contraídas, e ilimitadamente, en virtud de lo cual puede ser afectado la totalidad del patrimonio particular de los socios integrantes, para cubrir las responsabilidades sociales.

Caputo establece: “La limitación de la responsabilidad resulta del solo hecho, aunque a veces no se repare en ello, de la existencia misma de la sociedad...”5.

Antonio Brunetti en su obra, distingue cuatro tipos de relaciones entre patrimonio y responsabilidad y estos son los siguientes: 1. Autonomía patrimonial imperfecta, la cual está limitada al reconocimiento de un derecho de prelación de los acreedores sociales sobre los bienes conferidos en la sociedad.

2. Autonomía patrimonial relativa, en la que los acreedores sociales no pueden pretender el pago de los socios en particular sino después de haber hecho excusión del patrimonio social.

3. Autonomía patrimonial absoluta. La sociedad responde exclusivamente de las responsabilidades sociales, ninguna responsabilidad ni tan solo indirecta subsiste para los socios por el hecho de pertenecer al patrimonio de la persona jurídica.

4. Autonomía patrimonial del ente y subsidiaria de los socios, en este caso los socios responden por las obligaciones sociales de la sociedad con su patrimonio y en caso de liquidación o de

4

5

Véase al respecto a Ferrara, Francesco, Teoría de las Personas Jurídicas, México, Jurídica Universitaria, 2002.

Caputo, Leandro Javier, Inoponibilidad de la Persona Jurídica Societaria, pág.

44, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2006.

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quiebra responden en forma subsidiaria, solidaria e ilimitadamente6.

En el derecho germánico se estableció la institución denominada “La Sociedad de Mano Común”, que no era una forma de patrimonio referente a varios sujetos y no daba tampoco vida a un nuevo sujeto sino a una titularidad acumulativa del mismo. El autor Von Tuhr, citado por Brunetti, establece lo siguiente: “...el sujeto no es la sociedad sino el conjunto de los socios. Varias personas, cada una de las cuales puede tener o tiene un patrimonio, consideradas en su conjunto son al mismo tiempo sujeto de un patrimonio a ella correspondiente en común”7.

Para Ferrara: “El patrimonio en “Mano Común”, se aproxima bastante en su esencia al patrimonio de la persona jurídica...”8 Castro y Bravo, al referirse al patrimonio de la “universitas”, establece lo siguiente: “Desde la glosa fue conocida la existencia de un patrimonio de la universitas... No dudándose nunca de la posibilidad de créditos y de deudas, respectivamente, entre universitas y miembros...

La doctrina posterior desarrolla esta idea distinguiendo la communio collegiata o con personalidad independiente, en la que sus miembros carecen de derecho en el patrimonio...”9.

Sobre la incomunicabilidad patrimonial ha habido opiniones en contra, por ejemplo, Manóvil expresa: “Es atinado, entonces, el fallo norteamericano en el que se dijo que si los socios no distinguen entre sus negocios y los de la sociedad, los tribunales tampoco se van a fijar en la existencia de sujetos diferentes”10.

6

9

7 8

10

Brunetti, Antonio, Tratado del Derecho de las Sociedades, págs. 155 y 156, Madrid, Orlando Cárdenas editor, 1954.

Brunetti, Antonio, op. cit., pág. 228.

Ferrara, F, op. cit., págs. 963 y 964.

Castro y Bravo, Federico, La Persona Jurídica, 2ª ed., pág. 155, Madrid, Civitas, 1984.

Manóvil, Rafael Mariano, op. cit., pág. 976. (El capítulo octavo de este libro, aporta más sobre el tema en lo relativo a la desestimación de la personalidad jurídica.)

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1.4. TEORÍAS ACERCA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA La personalidad jurídica en las personas jurídicas ha dado lugar a una serie de teorías que parten desde la no aceptación de la personalidad, hasta las que por algún fundamento le reconocen personalidad.

De las primeras provenientes del derecho romano, aunque no negaban la existencia de personas jurídicas, tampoco les otorgaban las características o atributos de las mismas.

Afirma Ferrara: “...el derecho romano antiguo ignora el concepto de persona jurídica...”, aunque también afirma mas adelante: “Las personas jurídicas romanas son cuerpos publicisticos a los cuales va aneja la capacidad jurídica”11 Las teorías que aceptan el reconocimiento de personalidad jurídica a las personas jurídicas son las siguientes.

1.4.1. Teoría de la Ficción El fundamento principal de esta tesis se funda en no poder comparar una persona jurídica con una persona humana, y solo es factible hacerlo mediante una ficción legal para dotar de personalidad a la entidad jurídica creada, o por lo menos reconocerle personalidad jurídica distinta de los socios que la integran.

De alguna manera esta tesis tiene su origen en la concepción doctrinaria de la escuela católica, para sin desconocer la exclusividad de la personalidad en el ente humano, si admitir se puede crear por una ficción jurídica una persona jurídica distinta.

Entonces se les empieza a conocer con el termino “Persona ficta”.

Castro y Bravo, al explicar sobre el origen del término, persona ficta, establece: “...aunque los autores utilicen el termino con el léxico propio con el nominalismo a la moda, en su origen no fue pensada como

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Ferrara, Francesco, Teoría de las Personas Jurídicas, México, Jurídica Universitaria, 2002, págs. 21 y 39.

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formula teorización que consistió en una hallazgo de momento, para amparar una solución práctica, objetivamente justificada”12.

El autor Castro Lusini, sostiene que el común denominador de estas teorías es negar la realidad sustancial de las personas jurídicas.

Más adelante establece que esta escuela de la ficción legal es la que goza de mayor abolengo histórico. Savigny admitía lo conocido en Inglaterra como “an artificial being”, estableciendo: “Las personas jurídicas son producto de una ficción de la ley; su creación es creación de la nada”. A continuación, agrega “...si se admitiese que la persona jurídica es un sujeto capaz de tener un patrimonio cuya creación es enteramente artificial se dejaría sin la adecuada multitud de cuestiones planteadas al atribuir verdaderos derechos a un sujeto ficticio”13.

La referencia hecha en párrafos anteriores sobre la posibilidad de aceptar algún grado de personalidad sobre lo que se conocía como fundaciones, se origina en la idea del manejo de un patrimonio en forma independiente. Ésta quizá fue la última parte en que el derecho romano aceptaba la posibilidad de la creación de estas entidades Ferrara siguiendo a Savigny, sostiene: “Todo hombre singular, y solo el hombre singular es capaz de derechos. Pero el derecho positivo puede modificar este principio, o negando la capacidad a algunos hombres, como sucedía con los esclavos o extendiéndola a entes que no son hombres como sucede con las personas jurídicas”14.

La segunda de las teorías a explicarse a continuación habla sobre el patrimonio de afectación, para ser considerada como una parte del eslabonamiento que se teje desde la no admisión de personalidad jurídica, hasta el reconocimiento como una ficción legal, y llegando a su aceptación por admitir que, si existe un patrimonio autónomo, éste debe tener un titular distinto.

Para Caputo la teoría de la ficción es la “...que entiende que las personas jurídicas tienen una existencia meramente ideal, constitu-

12

13

14

Castro y Bravo, Federico, La Persona Jurídica, 2ª ed. Madrid, Civitas, 1984, pág.

145.

Castro Lucini, F. Capítulo de la Persona Jurídica, extraída de la Biblioteca Católica Digital en el sitio http://www. Mercaba.org/Fichas/argo.net/persona_ o4.htm Ferrara, F, op. cit., págs. 125 y 126.

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yendo ficciones, creadas por el legislador desprovistas de realidad, asimilándolas a las personas humanas”15.

Aparte de la teoría de la ficción legal, Castro Lucini distingue otra conocida con el nombre de “Teoría de la Ficción Doctrinal”. Sobre este punto el autor citado sostiene siguiendo a Windscheid sobre un trabajo de herencia yacente16, sostiene que los derechos de las personas jurídicas no tienen sujeto. De ahí parte a la teoría sostenida por Zweckvernögen que habla del patrimonio de afectación o de fin y argumentando lo por él llamado teoría individualista o del sujetocolectividad, sosteniendo que la persona jurídica es un mero instrumento técnico en virtud de que: solo el hombre puede ser sujeto de derechos. Los sujetos de los derechos atribuidos a la persona jurídica son los miembros de la asociación y los beneficiarios de la fundación.

Dentro de esta clasificación de las doctrinas sobre el reconocimiento de la personalidad es importante hacer una mención de lo que Kelsen opinaba al respecto.

Kelsen argumenta: la persona considerada como el ser humano es un centro de imputación de normas, y critica la diferencia hecha por los civilistas entre persona jurídica y física, sosteniendo que todas las personas son jurídicas. Establece como la única diferencia entre una y otra el que las jurídicas de existencia ideal, actúan a través de órganos y dice, un órgano es la hypostasis hecha sobre el actuar de un individuo; en el que su acto se le atribuye a la colectividad como si lo hubiere hecho. Así la persona física es individual y la persona jurídica tiene una existencia ideal colectiva.

Manóvil hace una referencia al Derecho Anglosajón al respecto de esta teoría sosteniendo: “...hasta hoy prevalece la concepción de la “corporation” como mera ficción del derecho... y fue recogida en el voto del “Chief Justice Marshall” del año 1819 en “Dartmouth College Vs. Woodword” en el cual dijo que la corporación “es un ser

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Caputo, Leandro, Javier, op. cit., pág. 6.

Herencia yacente: Es el conjunto de bienes, pendientes de ser asignados a un heredero, legatario por ejemplo: la herencia que le correspondiera a un hijo póstumo; una herencia con condición no cumplida, entre otros. Como comentario adicional, existe una tesis aislada de los tribunales mexicanos, en la que se sostiene que la herencia yacente no es persona moral.

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artificial, invisible, intangible y que existe solo en la consideración de la ley...”17.

Cuando se trate de algunas tesis de Estados Unidos de América en específico: “Kinney Shoe Corp v. Polan”, se volverá a tratar la aplicación de esta teoría de la ficción.

1.4.2. Teoría del Patrimonio de Afectación Esta teoría se le puede considerar como un paso hacia delante sobre la de la ficción. La razón es que, sin aceptar la presencia de una persona con todos los atributos de una persona humana, la admite por un procedimiento de deducción, resultaría ser el siguiente: si se acepta el ente jurídico como distinto al de las personas que lo integran como titular de un patrimonio autónomo, debe de concluirse válidamente, la no existencia de un patrimonio sin dueño, consecuentemente debe de dotarse de personalidad jurídica para que este patrimonio tenga un dueño.

Ferrara a propósito establece lo siguiente de esta teoría: “...encerrada en los mismos cauces de la teoría de la ficción, partiendo de las mismas concepciones sobre el derecho positivo, limitada al exclusivo horizonte del campo patrimonial, no ha hecho más que desgarrar el velo que parecía que ocultaba la verdad, cancelar el sujeto fingido, para decir que en las personas jurídicas no hay otra cosa que un patrimonio sin sujeto”18.

Dos de los principales exponentes de esta teoría son Brinz y Planiol19, establecen que las personas jurídicas tratan de esconder su personalidad colectiva en una individual, por eso tratan de afirmar que el sujeto de derecho propiamente dicho es la persona jurídica y ésta

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19

Manóvil, Rafael Mariano, op. cit., pág. 959.

Ferrara Francesco, Teoría de las Personas Jurídicas, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2002, pág. 59.

Planiol y Ripert expresan: “...casi sin excepción, las sociedades mercantiles son reconocidas como personas ficticias desde un tiempo inmemorial,...la cuestión no es saber si hay en nuestras leyes, textos que demuestren la existencia de la sociedad como patrimonio distinto, sino si hay textos que se opongan a ello de una manera absoluta...”. Planiol Marcel, Ripert Georges, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1983, pág. 146.