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DERECHO Y ECONOMÍA: DEBATES CONTEMPORÁNEOS
SEGUNDA EDICIÓN VOLUMEN I
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Jorge A. Cerdio Herrán
Víctor Moreno Catena
José Ramón Cossío Díaz
Francisco Muñoz Conde
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DERECHO Y ECONOMÍA: DEBATES CONTEMPORÁNEOS SEGUNDA EDICIÓN VOLUMEN I
Editor:
Rubén C. B. Méndez Reátegui
Coordinadores:
Carlos Andrés Uribe Piedrahíta Juan Martin Morando Pablo Javier Carrión Carrión Rodrigo Barcia Lehmann Mónica Safar Díaz Andrea V. Rengifo Campo
tirant lo blanch Bogotá D.C., 2023
Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Derecho y economía : debates contemporáneos / editor: Rubén Méndez Reátegui ; coordinadores: Carlos Andrés Uribe Piedrahíata… [y otros]. -- Primera edición. -- Bogotá: Tirant lo Blanch; Universidad Autónoma de Chile; Pontificia Universidad Javeriana; 2023. 2 volúmenes : gráficas. Incluye referencias bibliográficas. 1. Derecho y economía. 2. Competencia (Derecho). 3. Derecho fiscal. 4. Delitos económicos. 5. Daños y perjuicios. 6. Derecho laboral. 7. Informática jurídica. 8. Responsabilidad del Estado. I. Méndez Reátegui, Rubén, editor, autor. II. Uribe Piedrahíta, Carlos Andrés, coordinador. III. Morando, Juan Martín, coordinador, III. Carrión Carrión, Pablo J., coordinador. IV. Barcia Lehmann, Rodrigo, coordinador. V. Safar Díaz, Mónica, coordinadora, autora. VI. Rengifo Ocampo, Andrea V., coordinadora, autora. VII. Rivera Carrasco, Eduardo, autor. VIII. Bozzo Hauri, Sebastián, autor. IX. Vidal Rojas, Juan Carlos, autor. X. Martínez Cárdenas, Betty, autora. XI. Molina Alarcón, Bernardo José, autor. XI. Candado Pérez, Mabel, autora. XII. Romero Jarrín, Fabián Alejandro, autor. XIII. Rojas Dávila, Múman Andrés, autor. XIV. Patiño Ledesma, Rodrigo, autor. XV. Masbernat, Muñoz, Patricio, autor. XVI. Bermúdez Bermúdez, Yonni A., autor. LCC: K487.E3 CDD: 343.078 ed. 23 Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
© Rubén C. B. Méndez Reátegui Mónica Safar Díaz Andrea V. Rengifo Campo Eduardo Rivera Carrasco Sebastián Bozzo Hauri Juan Carlos Vidal Rojas Betty Martínez-Cárdenas Bernardo José Molina Alarcón Mabel Candano Pérez Fabián Alejandro Romero Jarrín Múman Andrés Rojas Dávila Rodrigo Patiño Ledesma Patricio Masbernat Muñoz Yonni A. Bermúdez Bermúdez ©
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1197-293-2
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Agradecimiento.............................................................................
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Juan Martin Morando
Presentación.................................................................................
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Carlos Andrés Uribe Piedrahíta
Prólogo........................................................................................
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Isabel Cornejo Plaza Tatiana Dangond Aguancha
Preludio a la Segunda Edición (Volumen I)......................................
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Rodrigo Barcia Lehmann
Preliminar Científico......................................................................
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Derecho & Economía: Ideas desde el Espectro Latinoamericano............
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Mónica Safar Díaz Andrea V. Rengifo Campo
CAPÍTULO I ESTUDIOS INSTITUCIONALES Primera sección Derecho, Instituciones y Marco Institucional: Una revisión de la literatura.................................................................................. 37 Rubén Méndez Reátegui
Segunda sección Crecimiento y decrecimiento económico: reflexiones a propósito del desarrollo sustentable, del mercado y de los derechos fundamentales.................. 55 Eduardo Rivera Carrasco
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Índice
CAPÍTULO II DERECHO DEL CONSUMO Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Primera sección Nuevas tecnologías y acceso a la justicia para el consumidor en Chile: oportunidades y desafíos para la administración de justicia....................... 81 Sebastián Bozzo Hauri Juan Carlos Vidal Rojas
Segunda sección La mediación extrajudicial on line, ¿conviene que sea un contrato de transacción?............................................................................. 101 Betty Martínez-Cárdenas
CAPÍTULO III DERECHO DE COMPETENCIA Primera sección Ética de la protección y promoción de la Libre Competencia.................. 117 Bernardo José Molina Alarcón
Segunda sección Las operaciones de concentración desde el ámbito de la competencia en Chile a la luz de la reforma del D-L Nº 211.............................................. 131 Mabel Cándano Pérez
CAPÍTULO IV DERECHO DISCIPLINARIO Una introducción al Análisis Económico del Derecho Disciplinario en el pensamiento liberal de Cesare Baccaria............................................... 167 Mario Felipe Daza Pérez
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Índice
CAPÍTULO V DERECHO TRIBUTARIO Primera sección La transacción en materia tributaria: una visión de su aplicación en el Derecho Comparado, desde la experiencia ecuatoriana................................. 199 Fabián Alejandro Romero Jarrín Rodrigo Patiño Ledesma
Segunda sección Sesgos ideológicos en la ciudadanía: un análisis del impuesto a la renta de personas naturales en el Ecuador.................................................. 229 Fabián Alejandro Romero Jarrín Múman Andrés Rojas Dávila
Tercera sección Tributación de recursos naturales: notas esenciales sobre fiscalidad sobre explotación de petróleo........................................................................ 251 Patricio Masbernat Muñoz
CAPÍTULO VI DERECHO PENAL Delitos económicos y determinación de autoría. Puntos de debate y propuestas de solución en Colombia.............................................................. 269 Yonni A. Bermúdez Bermúdez
Semblanzas................................................................................... 287
Agradecimiento El Instituto de Análisis Económico del Derecho de la Universidad de Palermo, la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE), la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia y la Universidad Autónoma de Chile, dando un paso adelante en las discusiones que se avecinan fruto de la situación mundial derivada de un contexto post COVID-19, escenario que a todas luces reclama el pronunciamiento de instituciones académicas y científicas a nivel mundial, hacen presencia con esta obra, producto de un proceso continuo de internacionalización (redes de investigación) y trabajo en equipo con carácter generativo, agradecen: A los autores por la iniciativa y la disciplina en la construcción científica de temas actuales y sensibles de la realidad y el entorno jurídico latinoamericano. A los integrantes del equipo de la Red Iberoamericana de Investigación en Derecho, Economía y Periodismo -con filiación externa de las entidades que hicieron equipo para elaborar este libro- por su constancia y apoyo. A los evaluadores ciegos, que con sus recomendaciones fomentaron y aportaron a la rigurosidad científica de este primer volumen de la segunda edición del libro Derecho & Economía: Debates Contemporáneos. Estamos seguros de que este libro, además de constituir un homenaje a las y a los investigadores en Derecho & Economía, será del agrado de los lectores.
JUAN MARTIN MORANDO
Secretario General de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE) 2023-2026 Director del Instituto de Análisis Económico del Derecho de la Universidad de Palermo
Presentación Todo entorno institucional incorpora normas, principios y valores (puntos de vista) sociales, culturales, económicos, políticos, aquellos que una comunidad política elige como esenciales para fundar sus instituciones. Se afirma usualmente que, los entornos institucionales cimentan las relaciones intersubjetivas y los vínculos entre la sociedad, las formas del poder político, sus limitaciones, y, finalmente, el reconocimiento de los derechos de las personas como extensión de lo anterior. En ese filo fronterizo los derechos económicos y sociales, admiten una plasmación extramuros heterogénea, que en abstracto puede suponer un intento por establecer derechos inalienables, inviolables e irrenunciables (como debería ser el derecho a la propiedad privada). En ese orden de ideas, la presente obra, a modo de contribución formulada desde el derecho comparado y centrada en la herramienta que conocemos como Derecho & Economía (en un sentido amplio), despliega un conjunto de capítulos enfocados en la actividad reguladora del Estado en un sentido abstracto, en materia constitucional, de competencia económica, tributaria y sancionadora. Además, las reglas de juego presentes en las jurisdicciones latinoamericanas, o si se quiere, las normas que inciden en el ámbito jurídico se refieren también a constreñimientos conductuales ius-fundamentales. Ahora, en el marco del derecho contemporáneo, las reglas deben aspirar a constituir un muro infranqueable que debe ser respetado por toda sociedad en el marco del Estado Democrático y Constitucional de Derecho. Esto es así, en la medida que hoy en día, los asuntos
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Carlos Andrés Uribe Piedrahíta
jurídicos presentan una textura más compleja, incorporándose perspectivas de derecho comparado1 además de derecho nacional. Salvados los asuntos metodológicos previos, cabe mencionar que los autores que han participado contribuyeron con trabajos originales e inéditos. En se sentido, deseamos agradecerles enormemente por su generosa participación. Dicho esto, se deja establecido que este libro se elabora a partir de la participación coordinada de especialistas de primer orden cuyos capítulos superaron una acuciosa revisión editorial y de doble ciego y pertenecen a aquellos países que Chile y Colombia usualmente consideran en sus políticas públicas, o que se observan con especial atención por parte de órganos públicos, asesores y académicos. Por lo tanto, un primer asunto que se analiza en el Capítulo 1 de este libro es la forma de conceptualización y clasificación de las instituciones, y en ese ámbito cabe abordar la estructura propuesta que comparte un sesudo y amplio análisis taxonómico (primera sección), además, de preocuparse por los conceptos de crecimiento y decrecimiento económico (segunda sección), ambos estrechamente relacionados con la solvencia institucional y el ordenamiento jurídico. Por su parte, el Capítulo 2 de la obra destaca por alinear a las nuevas tecnologías, su dinámica e imperiosa necesidad para fortalecer a la administración de justicia (primera sección). El capítulo prosigue con el objetivo de evaluar críticamente las semejanzas y diferencias entre las condiciones y efectos de la mediación extrajudicial y toma como base los acuerdos
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VICTOR THURONYI ET ALL, Comparative Tax Law, Kluwer Law International, 2016, Claudio Sacchetto et all., Introduction to Comparative Tax Law, Rubbettino, 2008.
Presentación
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logrados a través de plataformas Online Dispute Resolution u ODR (segunda sección). A partir de los primeros considerandos expresados en la obertura del libro, el Capítulo 3 está dedicado a una forma de expresar reglas de juego, el Derecho de Competencia Económica. Asimismo, y de modo sucesivo en la segunda sección se explora la relevancia que suponen las consideraciones éticas del proceso competitivo y en la segunda sección se aborda el recorrido reciente que ha tenido ese ámbito del Derecho en el hermano país de Chile. El Capítulo 4 comparte un análisis económico del Derecho Sancionador a la luz de los criterios fundacionales de Beccaria y aportes posteriores de autores como Gary Becker. El Derecho y Economía, por otro lado, se plasma a partir de argumentaciones ius-económicas en el Capítulo 5, las cuales son formuladas desde una aproximación dogmática sobre los principios constitucionales en materia tributaria y la transacción en materia tributaria desde su aplicación (primera sección), un análisis del impuesto a la renta de personas naturales (segunda sección) y las características especiales de las estructuras fiscales de una actividad extractiva de recursos naturales (tercera sección). El Capítulo 6 de este primer volumen también mantiene un halo clásico en su forma de realizar un ejercicio de Derecho y Economía, pero esta vez se preocupa por explorar la problemática penal, en especial de los delitos económicos y la determinación de su autoría. Finalmente, solo nos resta manifestar el deseo para que este libro “Derecho y Economía: Debates Contemporáneos, Segunda Edición, Volumen I” resulte de utilidad para abogados y abogadas, profesores/as universitarios/as y estudiantes de postgrado, asesores de gobiernos y parlamentos, y especialmente para
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Carlos Andrés Uribe Piedrahíta
quienes participan en procesos de reformas institucional (constitucionales y/o legales) y particularmente, los que se llevarán a cabo en Chile y Colombia durante este año 2022 y siguientes.
PROF. DR. CARLOS URIBE PIEDRAHÍTA, PHD. Director del Departamento de Derecho Económico, Pontificia Universidad Javeriana de Colombia
Prólogo El libro que prologamos, intitulado “Derecho y Economía: Debates Contemporáneos” (Segunda Edición, Vol. 1) constituye una obra integral e interdisciplinaria que debe considerarse de gran interés y excelencia, escrita con prolijidad por sus autoras y autores, quienes ofrecen un análisis desde el punto de vista de la intersección entre Derecho y Economía. Con una complejidad creciente, rememoran -claramente- la idea de aldea global de Marshall Mcluhan, donde la mirada del Derecho y de la Economía se hacen necesarios, debido a que los fenómenos sistémicos de impacto económico son -tambiénpotenciados por una hiperdigitalización e interconexión a lo cual se suma las “regulaciones”, las cuales continúan siendo subordinadas a una lógica localista o al menos no global, como bien advierte Luciano Floridi. La configuración del mundo después del Brexit; la Pandemia del Covid-19; la Guerra Rusia-Ucrania y los avances de la Inteligencia Artificial, han cambiado el escenario económico y político global y este libro -a lo largo de sus seis capítulos y diez secciones-, logra advertir este difícil contexto con pertinencia, objetividad y precisión. Así, esta obra resulta de utilidad, si el lector se encuentra preocupado por informarse y adquirir herramientas que le permitan facilitar su comprensión de fenómenos como el falseamiento de la información, el big data, la manipulación algorítmica de los eventos políticos como “Cambridge Analítica” y otros que desafían las posiciones localistas y las visiones tradicionales del derecho, a pesar incluso de los esfuerzos todavía tan incipientes del Derecho de la Integración Económica, por impulsar el desarrollo sostenible, el crecimiento económico de manera más equitativa y sostenible, las expectativas de una digitalización inclusiva, sin sesgos y con
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Isabel Cornejo Plaza y Tatiana Dangond Aguancha
pleno respeto a la dignidad de la persona, situándola en el centro de la protección de la Ciencia Jurídica. Las y los autoras/es no pierden el foco y en su propuesta de análisis y comprensión temática, nos invitan a considerar que pareciera que los fenómenos económicos se deben regular con una mirada más dirigida a la naturaleza del comportamiento humano. Es por ese motivo, que a la visión tradicional y racionalista del Derecho y Economía se suman disciplinas como la nueva economía institucional y la economía del comportamiento, perspectivas en completa sintonía con la visión inter y transdiciplinaria que debería tener el derecho contemporáneo. Asimismo, este presupuesto también resulta útil si deseamos a futuro adentrarnos en “colaboraciones” como las neurociencias aplicadas al derecho, que supone la aparición de escenarios dentro de las cuales lo jurídico se aglutinará a aquellas ciencias cuyo objeto de estudio es el sistema nervioso central y la psicología en cualquiera de sus vertientes. Esta interacción no es casual, es diríamos, la forma que liderará el cómo descubrir o crear regulaciones -denominadas en palabras de North como “constreñimientos conductuales”- más adecuados si tomamos en cuenta a las manifestaciones comportamentales de los individuos frente al mercado, o el hecho que su interacción se cada vez más “digital”, lo cual supone cambios paradigmáticos en los constructos metafísicos sobre los cuales se sustentó el Derecho, pues como dijo Hegel, cada ser humano obedece al espíritu de su tiempo.2 Finalmente, la obra nos permite confirmar que, los tiempos actuales no han “sepultado” al Derecho y Economía, sino más
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Lo anterior calza con la aproximación positiva, por la cual el Derecho y Economía influye decisivamente en los conceptos legales para permitir soluciones eficientes, y se ha incorporado también en la obra aunque es verdad que, esta aplicación ha sido en muchos casos intuitiva, más que científicamente planteada.
Prólogo
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bien esta herramienta se ha reinventado haciéndose partícipe de las discusiones doctrinarias que aplican a los institutos jurídicos una funcionalidad conmutativa, correctiva y/o distributiva. Recordemos que, el Derecho y Economía se preocupa por facilitar la identificación de la ruta -desde el Sur Global con toda su fragilidad y fortalezas- que permita a nuestras sociedades generar el mayor bienestar social posible y esta preocupación se encuentra del todo vigente en nuestras economías catalogadas aún como emergentes y transicionales.
ISABEL CORNEJO PLAZA
Profesora de la Universidad Autónoma de Chile
TATIANA DANGOND AGUANCHA Directora General de Tirant lo Blanch – Colombia