1_9788594772855 by Editorial Tirant Lo Blanch

Organizadora

Wanessa Fernandes Ribeiro

M922 Mulheres da advocacia criminal: temas atuais de direito e processo penal Conselho Editorial Científico: Organizadora Wanessa Fernandes Ribeiro. – Eduardo Ferrer Mac1.ed. -Gregor Poisot – Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2019. Presidente da Corte Interamericana 225p. de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

978-85-9477-284-8 Catedrático de Direito Penal ISBN: da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da 1.Violência contra a mulher. 2. Direito penal das Universidade Carlos III de Madrid - Espanha mulheres. 3. Compliance officer. 4. Feminicídio no Owen M. Fiss Brasil. I. Título. Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA CDU: 343

Tomás S. Vives Antón

MULHERES DA ADVOCACIA CRIMINAL : TEMAS ATUAIS DE DIREITO E PROCESSO PENAL

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

M922

Mulheres da advocacia criminal: temas atuais de direito e processo penal Organizadora Wanessa Fernandes Ribeiro. – 1.ed. – Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2019. 2Mb ; Ebook ISBN: 978-85-9477-285-5 1.Violência contra a mulher. 2. Direito penal das mulheres. 3. Compliance officer. 4. Feminicídio no Brasil. I. Título. CDU: 343

AUTORAS: Aisla Carvalho Carla Gehlen Carla Joana Magnago Creuza Costa Danielle Paula de Souza Fernanda Fragoso Fernanda Sater Helen Salvaro Beal Jéssica Buiar Juliana Bertholdi Karoline Cudmore Gowman Ruas Santos

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Academia

Letícia Delmindo Rangel Letícia Lins e Silva Maíra Fernandes Mariana Lopes Marília Brambilla Michelle Aguiar Olívia Castro Thaíse Mattar Assad Vitória Alves Vitoria Sulocki, Wanessa Fernandes Ribeiro

AGRADECIMENTOS Nós, autoras desta coletânea, agradecemos ao Presidente da Abracrim-RJ, Thiago Miranda Minagé, o inestimável apoio à realização desta Obra coletiva e o respeito às pautas das advogadas criminalistas.

APRESENTAÇÃO Tenho a impressão que é somente através das melhores surpresas que os bons encontros acontecem e essas palavras que aqui se inscrevem como Apresentação da obra Mulheres da Advocacia Criminal: temas atuais de Direito e Processo Penal se colocam como um desses casos. O gesto de apresentar qualquer livro sempre me parece particularmente desafiador. Apresentar exige desde gesto anterior responsabilidade profunda com o/a leitor/a incerto/a, com o conteúdo proposto, mas, especialmente, com quem escreve. Esse gesto anterior demanda percorrer o coração da escrita, provoca a exigência da leitura atenta e cuidadosa e invoca contato e partilha com os objetivos proposto com o que se pretende chamar de Obra. Mas Obra não é somente resultado, é envolvimento, é construir letra a letra, é processo de se despir diante do desconhecido apresentando aquilo que de mais íntimo há em nós enquanto vida: nossos projetos, ideias, sentidos atribuídos ao dizer e a própria possibilidade de falar enquanto relação radical com o outro. É por esses detalhes tão fundamentais–que forjam o próprio sentido da escrita–que sempre que se arrisca a introduzir uma obra, se aceita os riscos de não se dar conta de responder ao convite com a profundidade de afetos e a seriedade da função que o cerca. E se esse risco é permanente, ainda mais arriscado é responder a esse convite em particular. Através de um apelo irrecusável, sustentado por argumentos que só os bons advogados e os melhores amigos sabem elaborar, vi-me exposta à oportunidade–e ao prazer que dela desdobra–de dialogar com as mulheres que aqui expõem ao Brasil a força da advocacia criminal protagonizada por Elas. Advogadas criminalistas movidas pela luta por novos mundos possíveis em que possibilidade de dizer, jamais reduzida à grafia do escrever, mas que nesse desfecho de obra-conjunto enquanto livro se faz como instrumento, propõem através das palavras

MULHERES DA ADVOCACIA CRIMINAL: TEMAS ATUAIS DE DIREITO E PROCESSO PENAL

a insurreição, reconhecendo que falar enquanto anunciação contestadora já é ato revolucionário. Através de uma potente e vasta produção que atravessa os debates críticos do Direito Penal, do Processo Penal e da Criminologia, as autoras arriscaram-se sem medo a discutir pautas centrais do Direito brasileiro, em que as Ciências Criminais são colocadas enquanto eixo da elaboração teórica do conjunto de profissionais que atuam nas trincheiras da advocacia criminal. Esse conjunto de mulheres criminalistas, sob a coordenação de Wanessa Fernandes Ribeiro, expõe ao público o compromisso de se pensar a liberdade enquanto tema central das lutas por direitos, estratégia radical de reafirmação de cidadania. Nesse sentido, as autoras percorrem temáticas como compliance, bullying, crimes sexuais, punitivismo, aborto, condução coercitiva, crimes eleitorais, execução penal e big data para mostrar como a presença das mulheres na advocacia criminal e na produção do conhecimento vinculado à área transita por caminhos muito mais plurais do que comumente se pretende afirmar. Há de maneira extremamente apropriada a ampliação de debates que envolvem o interesse de mulheres na esfera criminal sem que haja restrição de assuntos aos debates de gênero. Isso implica dizer que, por óbvio, os debates feministas, as lutas de mulheres pela ampliação de direito e reconhecimento no campo criminal, especialmente, na advocacia, é uma batalha árdua que tem sido compartilhada entre amizades, ações políticas e compromissos em comum. Contudo, apesar dos avanços, percebe-se recorrentemente situações em que As criminalistas são convidadas para conferências em eventos jurídicos com temáticas pré-definidas que atravessam os debates de gênero, ente os quais: “o papel da mulher na advocacia”; “feminicídio”, “crimes sexuais”, “assédio” etc. De forma alguma aqui se tem a pretensão de minimamente questionar a importância, urgência e relevância de cada um desses temas, e digo isso, inclusive, como uma das

APRESENTAÇÃO DE FERNANDA MARTINS

mulheres que está de fato envolvida com o debate e militância feminista nas Ciências Criminais. Todavia, o que me importa por ora é evidenciar que essas temáticas são oferecidas para advogadas, quase como regra, sem que se tenha o cuidado em verificar o envolvimento de estudo, produção e atuação dessas mulheres com os referidos assuntos. Isso indica certo pressuposto de expectativa masculina de que o interesse e participação de mulheres no campo criminal estão reservados a temas que tocam a “questão da mulher”, considerando a identidade de gênero que nos é atribuída e que isso pressupõe monotemáticas de nossas experiências. Assim, essa obra tem uma profunda contribuição, entre outras tantas, à advocacia criminal ao rasgar pré-concepções de interesse e sentidos de diálogo entre as protagonistas destes escritos com o saber do Direito Criminal. Ainda, faz-se evidente também que as autoras se recusam a reforçar o coro das demandas de punição, que compreendem as fragilidades do sistema criminal e que estão comprometidas com novas formas de pensar o Direito. Não só elas elaboram críticas severas ao que se chama de “Justiça”, mas também avaliam com compromisso técnico a operacionalidade desigual desse sistema, através de diversas entradas e temas, assim como introduzem debates sobre a esfera legislativa, que diretamente repercute na realidade social brasileira – frente direta de ação de qualquer advogada criminal. Por fim, ao que me parece justo e possível destacar, merece também extrema atenção como os olhares propostos por essas mulheres assinalam a urgência em associar as demandas da advocacia criminal à produção do conhecimento, a partir de um protagonismo de mulheres em que as reflexões apresentadas estejam radicalmente comprometidas com as vulnerabilidades sociais. Entre tantos papeis que por aí se produzem com a finalidade de construir livros implicando novos sentidos à advocacia – como um todo –, poucos conseguiram produzir com tanta seriedade a urgência

MULHERES DA ADVOCACIA CRIMINAL: TEMAS ATUAIS DE DIREITO E PROCESSO PENAL

da aproximação desses três eixos indissociáveis de resistência: advocacia criminal, mulheres e direitos sociais. Por isso, sem qualquer propósito temporal, essa obra não poderia lançar-se ao mundo em momento mais oportuno. Se hoje enfrentamos uma série de retiradas violentas de direitos e percebemos cotidianamente o alargamento das desigualdades, contorno atual que desenha a falácia que chamamos de política e do próprio substrato de “Estado de Direito”, a exposição desse conjunto de artigos demonstra como é possível resistir através de alianças centralizadas na defesa criminal e nos corpos de mulheres enquanto protagonistas de suas próprias histórias.

SUMÁRIO

Num país em que a seletividade repressiva é marcada pela brutalidade do pacto narcísico dos privilégios racistas, classistas e sexistas forjados pela atuação do poder punitivo e pelas marcas de morte assinaladas sobre os corpos de mulheres negras, a força de uma escrita tecida enquanto resistência de vida, invariavelmente, só se faz possível através da anunciação de um local político democrático. Resistência ao se tomar a sério a advocacia criminal, a força de construção comum feita por mulheres e a luta por direitos como acesso a novos horizontes do que entendemos por Democracia. E é esse o sentido que emerge ao analisarmos os passos percorridos pelas autoras.

A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E A (IM) POSSIBILIDADE DA GARANTIA DA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

Desviamo-nos das armadilhas dos debates rasteiros que vestem as falácias de defesa, abrindo-nos às vozes silenciadas pelos cenários de extermínio ao enfrentar o compromisso com o direito e reconhecemo-nos implicadas nessa luta por novos sentidos de Justiça. Na expectativa de que esta obra provoque reflexões e desestabilize certezas, convido a todas à leitura do livro! Porto Alegre, novembro de 2018.

Fernanda Martins

Organizadora da Coleção “Estudos Feministas por um direito menos machista”. (Vol. I, II, III e IV) Doutoranda em Ciências Criminais – PUCRS Mestre em Teoria, Filosofia e História do Direito – PPGD/UFSC Professora de Criminologia, Direito Penal e Processo Penal – UNIVALI/SC

DOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS E A RESPONSABILIDADE PENAL DO COMPLIANCE OFFICER . . 13 Wanessa Ribeiro

DIREITO PENAL DAS MULHERES: ANÁLISE SOCIOJURÍDICA SOBRE A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER E O FEMINICÍDIO NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Danielle Paula de Jesus de Souza

Michelle Aguiar

O SISTEMA DE COMPLIANCE COMO MECANISMO DE PREVENÇÃO AO CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS . . 47 Fernanda Fragoso

OS CRIMES VIRTUAIS NO ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Jéssica Louize dos Santos Buiar

A LEI DE BULLYING (LEI Nº 13.185 DE 06 DE NOVEMBRO DE 2015) E SEUS ASPECTOS LEGAIS ABORDADOS DENTRO DO NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Letícia Delmindo Rangel

PERSPECTIVAS DO SISTEMA PENITENCIÁRIO: DA RACIONALIZAÇÃO DO USO DA PRISÃO E DA ESCOLHA PRIORITÁRIA DE ALTERNATIVAS PENAIS, AOS ASPECTOS E ATUALIDADES NA EXECUÇÃO PENAL . . . . . 81 Karoline Cudmore Gowman Ruas Santos

CRIMES CIBERNÉTICOS: A UTILIZAÇÃO DO BIG DATA E DO DETECTA PARA A PREVENÇÃO DE CRIMES . . 93 Creuza Costa

AS VÍTIMAS IMÊMORES DO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA ELEITORAL MEDIANTE FRAUDE NAS COTAS ELEITORAIS DE GÊNERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Juliana Bertholdi

MULHERES DA ADVOCACIA CRIMINAL: TEMAS ATUAIS DE DIREITO E PROCESSO PENAL

EXECUÇÃO PENAL À LUZ DA METODOLOGIA APAQUEANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Olívia Castro Santos

O FRACASSO DO PUNITIVISMO NO TRATAMENTO DAS VIOLÊNCIAS DE GÊNERO: AS FONTES IMAGINÁRIAS DA VIOLÊNCIA, A MITOLOGIA E A CRÍTICA . . . 117 Carla Joana Magnago

INCOMPETÊNCIA DESLAVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Letícia Lins e Silva

DOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS E A RESPONSABILIDADE PENAL DO COMPLIANCE OFFICER Wanessa Ribeiro1

A CONDUÇÃO COERCITIVA COMO INSTRUMENTO DE TERROR POLÍTICO E SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Thaise Mattar Assad

A CULTURA DA PUNIÇÃO E A IMPUTAÇÃO DOS CRIMES SEXUAIS COMO INSTRUMENTO DE PODER . . 151 Aisla Carvalho

DISCURSO LEGITIMANTE DO PODER PUNITIVO NA ÚLTIMA DÉCADA: A REEDIÇÃO DO INIMIGO VERSÃO 2.1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 Victoria-Amália de Barros Carvalho Gozdawa de Sulocki

ABORTO: PARA ALÉM DE UM DIREITO DA MULHER, UMA QUESTÃO DE SAÚDE PÚBLICA NO BRASIL 175 Mariana Lopes da Silva Bonfim Fernanda Sater Vitória de Oliveira Rocha Alves

CRIMES CONTRA DIGNIDADE SEXUAL: AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 13.718/18, EM ESPECIAL O NOVEL CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL . . . . . . . 187 Marília Gabriela Gil Brambilla Carla Magali Gehlen

TRÁFICO DE DROGAS, ENCARCERAMENTO FEMININO E MATERNIDADE NAS PRISÕES . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Maíra Fernandes

BREVE ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Helen Salvaro Beal

INTRODUÇÃO

No ordenamento jurídico pátrio, com a edição da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), que estabeleceu sanções para irregularidades ocorridas no âmbito das atividades empresariais e com a “Operação Lava Jato”, surgem os programas de integridade (compliance) como uma estratégia de prevenção de delitos no âmbito empresarial, visando diminuir os riscos de que ocorra a prática de ilícitos. Na esfera do Direito Penal, o criminal compliance está ligado diretamente ao surgimento de crimes econômicos e da persecução penal de empresários e instituições financeiras, visto que tão somente quando os gerentes de empresas e de instituições financeiras passaram a ser alvos de investigações e processos criminais é que nasceu também a necessidade de prevenção criminal em relação as suas atividades. Nesse ínterim, surge a criação do denominado compliance officer, ao qual é atribuído o dever de avaliar os riscos compliance e de criar controles internos com o objetivo de evitar ou diminuí-los de 1

Advogada criminalista, Sócia fundadora do escritório Wanessa Ribeiro Advocacia, Professora de Direito Penal, Palestrante, Presidente da Comissão da Mulher Criminalista da Abracrim-RJ, mestranda em Ciências Jurídicas e pós-graduanda em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra/IDPEE, pós-graduada em Direito Penal e Processo Penal com Complementação Pedagógica em Docência Superior pela Universidade Candido Mendes/ AVM, Especialista em Compliance pelo Instituto Brasileiro de Compliance – IBC, Curso de extensão em Violência Doméstica pelo IBCCRIM, Bacharel em Direito pela Universidade Candido Mendes, membro da Associação Brasileira de Advogados Criminalista – ABRACRIM e membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM.

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sua responsabilização penal. É dever do compliance officer fiscalizar se os procedimentos de controles internos estão em conformidade com a lei, com as regras emanadas de órgãos reguladores e com as normas internas da própria empresa, com o objetivo de investigar e prevenir delitos. Assim, o compliance officer, na posição de garante, que atua como forma preventiva a evitar as práticas delitivas, pode responder pelo delito por omissão imprópria. No direito penal brasileiro é vedada a responsabilidade penal objetiva, sendo necessária a relação de causalidade entre o fato e o resultado.

A CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS A relação de causalidade ou nexo causal é o liame entre o fato praticado pelo agente e o resultado por ele produzido. Caso não haja esse vínculo, não poderá ser atribuído ao agente o resultado, por não ter sido ele o seu causador2.

WANESSA RIBEIRO 15

Afirma Greco, que a omissão poderá ser considerada causa do resultado, bastando para isso que o omitente tenha o dever jurídico de impedir, ou pelo menos de tentar impedir, o resultado lesivo4. Os crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão são aqueles que o agente possui um dever de agir para evitar o resultado, não podendo ser atribuído a qualquer pessoa, mas somente àquela que tem poder de garantidor. Segundo a lição de Juarez Tavares: “Diz-se, na verdade, que os crimes omissivos impróprios são crimes de omissão qualificada porque os sujeitos devem possuir uma qualidade específica, que não é inerente e nem existe nas pessoas em geral. O sujeito deve ter com a vítima uma vinculação de tal ordem, para a proteção de seus bens jurídicos, que o situe na qualidade de garantidor desses bens jurídicos5”. A posição de garante está descrita pelo §2º do art. 13 do Código Penal6: § 2º–A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

Conforme preceitua o art. 13 do Código Penal:

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

Art. 13–O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. § 1º–A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. § 2º–A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

2 3

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

A posição do garantidor, ou garante, segundo alíneas do § 2º, do art. 13 do Código Penal, é caracterizada pela atuação, por parte do agente, no sentido de impedir o resultado. Se o garantidor fizer tudo o que estava ao seu alcance para impedir o resultado e, mesmo assim, vier a acontecer, esse resultado não poderá ser atribuído a ele7.

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

Assim, o garantidor sempre responderá pela omissão que devia e podia evitar.

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado3.

4 5

GRECO, Rogério, curso de Direito Penal, Parte Geral, Vol. I. p. 324, ed. Impetus, 2018; SARAIVA, Código Penal, parte geral, p. 239, 2018;

6 7

Idem, p. 336; TAVARES, Juarez, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, p. 65. Apud GRECO, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Vol, I, ed. Impetus. Op. Cit.3 GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Vol, I, ed. Impetus, 2018.

MULHERES DA ADVOCACIA CRIMINAL: TEMAS ATUAIS DE DIREITO E PROCESSO PENAL

WANESSA RIBEIRO 17

No famoso caso Lederspray na Alemanha, segundo Bundesgerichtshof (BGH) a responsabilidade penal pela omissão ocorreu pela não vigilância do produto colocado no mercado, levando o consumidor final a acreditar na segurança do produto. Nesse caso, o produtor tinha não só o dever de vigiar o produto como advertir sobre os perigos de consumo8. Nas palavras de BGH a responsabilidade de todos os acusados, tanto das empresas que não retiraram o produto perigoso do mercado, quanto as empresas filiais responsáveis pelo venda no varejo assumiram a posição de garante, por ingerência, de retirar o produto do mercado9.

Justamente por tais razões é que a causalidade é o pressuposto sobre o qual incidem os critérios propostos por Roxin, como elemento da teoria do fato punível.

O tribunal entendeu que os dirigentes das empresas eram responsáveis pelo simples fato de nada fazerem frente à inobservância do dever legal de agir.

Nesse sentido, a doutrina, diante da dificuldade de aplicação da teoria da causalidade para a imputação do resultado nos crimes omissivos impróprios, considera que os critérios para a limitação da causalidade são encontrados na teoria da imputação objetiva, quando a omissão possa, ao menos, diminuir o risco de produção do resultado10. A teoria da imputação objetiva surge como uma análise que antecede a imputação subjetiva, levando em consideração o resultado e o comportamento do agente. Na lição de Roxin, “a tarefa primária da imputação ao tipo objetivo é fornecer as circunstâncias que fazem de uma causação (como o limite máximo da possível imputação) uma ação típica, ou seja, que transformam, por exemplo, a causação de uma morte em um homicídio; se tal ação de matar também deve ser imputada ao tipo subjetivo, considerando-se dolosa”11. 8 9 10 11

GIMBERNAT, Ordeig, op. Cit. p.31-32; GIMBERNAT, Ordeig, op. Cit. p.33-34; COSTA, Victor, Boletim – IBCCRIM, p. 15-16, nº 309, 2018. ROXIN, Claus. Derecho Penal – parte general. Madrid:Civitas, Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Tradução e introdução de Luís Greco. Rio de Janeiro, Renovar, 2002.

Na doutrina de Jakobs “Um ato penalmente relevante [...] não se pode definir como lesão de bens, mas somente como lesão de juridicidade. A lesão da norma é o elemento decisivo penalmente relevante, como nos ensina a punibilidade da tentativa, e não a lesão de um bem”12. Portanto, sem causalidade não há que se falar em imputação, sendo necessária uma análise preliminar das teorias da causalidade e a sua aplicação nos delitos omissivos impróprios.

A RESPONSABILIDADE PENAL DO COMPLIANCE OFFICER POR OMISSÃO IMPRÓPRIA

Nos crimes econômicos ou de ilicitude empresarial a sanção penal será dirigida aos White-collar criminals13 (sujeito ativo dos crimes de colarinho branco). A imputação aos dirigentes ou membros da alta direção da pessoa jurídica (os white-collar criminals) ocorre nos seguintes casos: Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária e Econômica (artigo 11 da Lei 8.137/1990); Lei de Defesa da Concorrência (artigo 32 da Lei 12.529/2011); Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (artigo 25 da Lei 7.492/1986); Lei de Lavagem de Dinheiro (artigo 12 da Lei 9.613/1998); Lei de Defesa do Consumidor (artigo 75 da Lei 8.078/1990) e Lei de Defesa do Meio Ambiente (artigo 2º da Lei 9.605/1998). Com o advento da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), surge a posição do compliance officer, e em seu art. 3º, a possibilidade da 12 JAKOBS, Günther. Derecho Penal – Parte General – Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª edición, Marcial Ponz, 1997. _____. Ciência do Direito e ciência do Direto Penal. Barueri, SP: Manole, 2003. RODRIGUES, Emanulea, Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site, acessado em 15 de setembro de 2018. 13 Sutherland, Edwin H. White-Collar Criminality. American Sociological Review, vol. 5, February, 1940, nº 1, Indiana University.

MULHERES DA ADVOCACIA CRIMINAL: TEMAS ATUAIS DE DIREITO E PROCESSO PENAL

ocorrência da responsabilidade penal da empresa pelo “não compliance”. Sob a ótica empresarial, em tese, a responsabilidade de controle e dever de evitar atos lesivos praticados pela pessoa jurídica são dos seus dirigentes, recaindo sobre si a posição de garante, obrigando-os a adotar medidas eficazes para evitar a prática de delitos de seus empregados no desempenho de suas funções14. Diante disso, surge a controvérsia da possibilidade de um funcionário (compliance officer) poder ou não ser responsabilizado por crimes praticados por seus dirigentes, por omissão imprópria. Para que isso ocorra, o compliance officer deve receber da alta direção condições e atribuições para exercer independentemente a sua atividade. A mera violação do poder de vigilância não pode ser punida penalmente, é preciso que tenha um nexo de causalidade entre o resultado lesivo e a omissão. Assim, é necessário provar que o compliance officer, utilizando dos mecanismos das três fases de sua atribuição (projeção de programa de cumprimento, implementação e gestão), pudesse ter evitado ou cessado a prática delituosa. O compliance officer por delegação pode assumir a condição de garantidor, com a função de gerir o programa de criminal compliance (garantido sua eficácia), o que não significa que a criação do compliance officer exonere os administradores da posição de garantidor, apenas promove uma modificação de sua posição/dever, deixando de se ocupar do controle e evitação, incumbindo-se do dever de supervisão e vigilância do compliance Officer15. 14 GÓMEZ-ALLER, Jacobo Dopico. Posición de Gatante del compliance officer por infracción del “deber de Control”: uma apraximación tópica. In: ZAPATERO, Luis Arroyuo. MATÍN,Adán Nieto. El derecho penal econômico em la era compliance. Editorial: Tirant lo Blanch, 2013. 15 GÓMEZ-ALLER, Jacobo Dopico. Posición de Gatante del compliance officer por infracción del “deber de Control”: uma apraximación tópica. In: ZAPATERO, Luis Arroyuo. MATÍN,Adán Nieto. El derecho penal econômico em la era compliance. Editorial: Tirant Lo Blanch, 2013.

WANESSA RIBEIRO 19

A legislação brasileira não delimita a função do compliance officer, conforme Decreto 8.420, de 18 de março de 2015, existe apenas uma referencia abstrata do “responsável pela aplicação do programa de integridade”16. No caso de existência do compliance officer, por delegação, somente poderá assumir a titularidade pelo dever de controlar os riscos – dever de evitação, se possuir capacidade de administração e decisão no âmbito da empresa, ou poder de veto ou suspensão de condutas dos administradores17. Segundo Planas, a teoria da imputação objetiva demonstra claramente a diferenciação das condutas que criam um risco desaprovado de intervenção do delito daquelas outras que transitam no âmbito do risco permitido, dentro da neutralidade, revelando assim, que somente não existirá participação delitiva, sempre que, não existir uma posição de garantidor, ou seja, a posição específica para evitar o desenvolvimento do projeto delitivo18. De outra forma, fica comprometida a posição de garantidor, tendo em vista que o compliance officer não teria poder de evitação dos atos praticados pela direção da pessoa jurídica, apenas atuando em decorrência de atos de subordinados, com as devidas comunicações a direção sobre possíveis infrações. Na lição de Tavares, os critérios formais do art.13, §2º do Código Penal, não atendem suficientemente ao princípio da legalidade e nem são capazes de retratar todas as hipóteses geradoras de uma posição de garantia, sendo necessário combiná-los com o fundamento material da figura do garantidor, distinguindo em duas linhas 16 BRASIL, DECRETO LEI 8.420 de março de 2015, Legislação Informatizada, http://www2. camara.leg.br/legin/fed/decret/2015/decreto-8420-18-marco-2015-780298-publicacaooriginal-146383-pe.html, consulta em 15 de setembro de 2018. 17 COSTA, Helena Regina Lobo da; ARAÚJO, Mariana Pinhão Coelho Araújo. Compliance e julgamento da AP n.470. Direito penal e processual penal: leis penais especiais. São Paulo: RT, 2015. 18 PLANAS, Ricardo Robles. Estudos de dogmática jurídico-penal: Fundamentos, teoria do delito e direito penal econômico. Coleção ciência criminal contemporânea, vol. 5, coordenação: Cláudio Brandão. Belo Horizonte: Editora D’plácido, 2016.

MULHERES DA ADVOCACIA CRIMINAL: TEMAS ATUAIS DE DIREITO E PROCESSO PENAL

WANESSA RIBEIRO 21

fundamentais de sua existência: a especial posição de defesa de certos bens jurídicos e a responsabilidade pelas fontes produtoras de perigo19.

empresário deve controlar os perigos que derivam de sua esfera de competência organizacional, o que pode ser atribuído ao compliance officer23.

O compliance Officer na posição de garantidor depende de sua capacidade executiva de evitar o resultado, exigindo, portanto, controle atual sobre a fonte produtora de perigo. A responsabilidade penal do compliance officer dependerá das funções e deveres que tenha assumido em termos concretos.

Insta salientar que, na estrutura dos crimes omissivos impróprios, para atribuição de responsabilidade penal, não basta um simples descumprimento de um dever de agir, o simples fato de um omitente ter deixado de cumprir seu dever de agir para evitar o resultado não significa que haverá de responder pelo advento desse mesmo resultado, como se houvesse uma responsabilidade penal objetiva.

Nesse diapasão, antes de atribuir os deveres de garante ao responsável pela fiscalização do cumprimento das normas, técnicas e procedimentos em determinada organização empresarial, traçados, especificamente, no programa de criminal compliance, é muito importante verificar a existência, de fato, da configuração material da posição de compliance officer na empresa e quais competências lhes são efetivamente atribuídas20. Tavares afirma que, “a responsabilidade por ingerência caracteriza-se pelo domínio das fontes produtoras de risco estáticas e dinâmicas, especificando, tratar-se a ingerência, verdadeiramente pelo controle das fontes dinâmicas, tendo por base um comportamento anterior e não simplesmente um estado de coisas, pelo qual o sujeito se faz responsável”21. Tratando da posição de garantidor nos crimes omissivos impróprios, traçando fundamentos e os limites aos delitos de omissão imprópria, desenvolve tese em face do chamado princípio do domínio sobre os fundamentos do resultado com estrutura fundamental comum entre a comissão e omissão imprópria, encontrando uma equiparação material das condutas ativas com a omissiva22.

É imprescindível que além da existência do tipo objetivo, caracterizado pela ocorrência do resultado, omissão, dever de agir, capacidade e possibilidade para evitar o resultado, é exigido também, para a configuração da tipicidade, a ocorrência do elemento subjetivo24. Segundo Juarez Cirino dos Santos, “o dolo nesse caso não precisa ser constituído de consciência e de vontade, bastando o conhecimento da situação típica de perigo para o bem jurídico e da capacidade de agir, mais o conhecimento da posição de garantidor”25. Assim, nos crimes omissivos impróprios, o nexo de causalidade somente se completa quando há resultado, uma omissão, um garantidor com capacidade e possibilidade de ação, bem como quando a ação omitida certamente evitaria o resultado, tendo o omitente agido com dolo ou culpa26.

Sánches afirma, também baseado no dever de vigilância, que o

Com isso, para que tenha a responsabilidade penal do compliance officer, por omissão imprópria, é necessário que o descumprimento de um dever tenha provocado o resultado penalmente relevante, ou seja, tendo o dever e a possibilidade de impedir tenha se omitido dolosamente para que o fato típico aconteça, ou na modalidade culposa, se prevista em lei.

19 TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. Madrid: Marcial Pons, 2012. 20 GÓMEZ-ALLER, Jacobo Dopico. Posición de Gatante del compliance officer por infracción del “deber de Control”: uma apraximación tópica. In: ZAPATERO, Luis Arroyuo. MATÍN,Adán Nieto. El derecho penal econômico em la era compliance. Editorial: Tirant lo Blanch, 2013. 21 TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. Madrid: Marcial Pons, 2012. 22 TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. Madrid: Marcial Pons, 2012.

23 SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. Deberes de vigilância y compliance empresarial. IN: KUHLEN, Lothar; MONTIEL, Juan Pablo; GIMENO, Íñigo Ortiz de Urbina. Complance y teoria del derecho penal. Madrid:Marcial Pons,2013. 24 PASCHOAL, Janaina Conceição. Ingerência indevida: os crimes comissivos por omissão e o controle pela punição do não fazer. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2011. 25 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006. 26 op. Cit. 29.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A ausência de legislação que especifique a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, dentro da dogmática penal, traz novos desafios para delimitar a responsabilidade penal do compliance officer dentro das estruturas complexas das atividades empresariais. É necessária uma política criminal que delimite claramente o poder de punir, evitando assim o expansionismo penal, através das condutas omissivas impróprias. Conclui-se, portanto, que a responsabilidade criminal do compliance officer precisa ser interpretada relativamente, ou seja, é necessário o dolo no descumprimento do dever de agir na posição de garante. Assim, deve o fato ilícito ter ocorrido em razão da omissão dolosa do compliance officer. Em outras palavras, é necessário que o garante tenha conhecimento de seu dever e capacidade para evitar que o fato típico se concretize e nada faça, respondendo nesse caso por omissão imprópria.

DIREITO PENAL DAS MULHERES: ANÁLISE SOCIOJURÍDICA SOBRE A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER E O FEMINICÍDIO NO BRASIL Danielle Paula de Jesus de Souza1

INTRODUÇÃO

O fenômeno da violência dos homens contra as mulheres é histórico e não possui relação com o grau de civilização de uma sociedade. A cultura de desvalorização e opressão das mulheres, consequência de séculos de patriarcado, legitima e perpetua a violência de gênero. Essa inércia social perante a violência contra a mulher deságua, não raras vezes, na forma mais extrema de manifestação dessa violência–o assassinato–que pode ser perpetrado por um ente próximo (namorado, marido, companheiro) como também por um desconhecido, sempre quando o contexto nos indique que a motivação do crime é o fato de a vítima “ser mulher”. Podemos depreender na leitura dos versos que introduz este texto que, no caso de situações amorosas, vê-se claramente a mescla entre relação amorosa e violência e que sentimentos adversos se relacionam com a possessão do objeto de amor, já que quando existe o perigo de perder este objeto por qualquer motivo, a violência se 1

Advogada, Servidora Pública da Cidade do Rio de Janeiro e Mediadora de Conflitos. Mestranda em Direito das Relações Internacionais e Integração da América Latina pela Universidad de La Empresa em Montevideo. Pós-graduada em Direito Internacional e Direitos Humanos, em Direito de Família e em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes. Pós-graduanda em Gênero e Direito pela Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e em História e Cultura Africana e Afro-Brasileira pelo Instituto Pretos Novos/FEUDUC. Graduada pela Universidade Federal Fluminense. Vice-presidente da Comissão OAB Mulher Campo Grande/RJ e Membro da Comissão OAB Mulher Seccional/RJ. Associada ABRACRIM/RJ e IBDFAM.

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manifesta como uma forma primária de sujeitar este amor por meio do uso do poder2. É nesse cenário que o patriarcado representa uma estrutura de poder que se fundamenta pela força (física, institucional, jurídica, social, religiosa) que homens exercem sobre as mulheres. Ele se baseia em uma ideia falsa e que por muito tempo sustentou a “natural” aptidão dos homens para o comando, para o destino das coisas privadas e públicas, para as decisões relevantes que envolvem o destino da nação, da sociedade e da família, em razão de características considerada a eles inerentes. À luz deste contexto–inclusive observado na cultura popular através de programas de televisão, novelas, letras de músicas e poesias–a construção social de gênero fundamenta-se, tradicionalmente, na desvalorização do feminino, na submissão e opressão das mulheres e nas desigualdades de poder entre os sexos. Seguindo essa perspectiva, o Direito foi concebido e implementado para atender as necessidades masculinas. Para tanto, as normas, as instituições e as práticas jurídicas inclinaram-se à invisibilidade das experiências e das necessidades específicas das mulheres. Em um processo evolutivo, leis foram promulgadas, o sistema de proteção e responsabilização se aperfeiçoou e, ainda assim, vivenciamos a ordem da desigualdade de gênero que continua se apresentando sob modos múltiplos de violência já que nem sempre os operadores estão preparados para das respostas adequadas às demandas femininas, incluindo entre elas as demandas de processar as denúncias dos atos de violência contra as mulheres3. Perante tais afirmações, constatamos uma contradição: maior visibilidade, ampliação e aperfeiçoamento dos sistemas de proteção 2 3

GHICLINO, Silvia S. García; ACQUAVIVA, Maria Alejandra. Proteccíon contra La violência familiar. Buenos Aires. Ed. Hammurabi, 2010. In: BAKER, Milena Gordon. A Tutela penal da Mulher no Direito Penal Brasileiro. Ed. Lumem Júris. Rio de Janeiro. 2015, p. 67-68. ASENSIO, Raquel et AL. Discriminación de Gênero em las Decisiones Judiciales: Justicia Penal y Violência de Gênero. Buenos Aires: Defensoria General de La Nación. 2010. In: BAKER, Milena Gordon. A Tutela penal da Mulher no Direito Penal Brasileiro. Ed. Lumem Júris. Rio de Janeiro. 2015, p. 73.

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e garantia de direitos e, no entanto, continuidade de tipos de violência e desigualdade e que vem atravessando gerações. Sob essa ótica é muito importante compreender o porquê de a sociedade ser tolerante em relação à violência contra a mulher, diferentemente do que acontece, por exemplo, com a violência contra criança ou contra idosos, as quais são severamente recriminadas/desaprovadas. E essa tolerância frente à violência contra a mulher demonstra o quanto é dificultoso para uma mulher agredida receber amparo em relação a sua decisão de romper com o vínculo e continuar com o firme propósito de fazer cessar a violência. Cabe acrescentar que os direitos das mulheres são indissociáveis dos direitos humanos: não há que se falar em garantia universal de direitos sem que as mulheres, enquanto humanas e cidadãs, tenham seus direitos específicos respeitados. Nesse sentido, este artigo pretende analisar, em uma perspectiva sociojurídica feminista, a violência contra a mulher e a criminalização do feminicídio no Brasil qualificadora incluída no Código Penal em tempos recentes.

“ISSO NÃO É DIREITO, BATER NUMA MULHER QUE NÃO É SUA... A NÊGA QUASE QUE VIROU PRESUNTO...”4: A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO SISTEMA PENAL CONTRA A VIOLÊNCIA E HOMICÍDIO DE MULHERES

O exercício de violência contra as mulheres é um legado de leis antigas e de práticas sociais abertamente aprovadas no passado. Infelizmente esses resquícios continuam autorizando condições que permitem a existência generalizada deste tipo de violência. O entrelaçamento entre legalidade, sexualidade, suspeitas, crime, e, eventualmente, morte interroga o Brasil pelo menos desde o século XVII. As Ordenações Filipinas, código que vigorou entre 1603 e 1830, no que se refere ao direito penal, sendo estendido até 1916 quanto ao direito civil5, previa condutas para que o marido 4 5

MOREIRA DA SILVA. Na Subida do Morro. Rio de Janeiro. Gravadora: Santa Anita. 1952 COIMBRA, José César. Artigo: Até que a morte nos separe. In: PRIORE, Mary del; MÜL-

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“corrigisse” atos de sua esposa que, no seu conceito, não eram corretos. E, ainda, como detentor de sua mulher, o homem podia matá-la em caso de adultério. Posteriormente, em 1890, também era possível o cometimento de homicídio contra a esposa em caso de adultério, e, se alegado um “estado de perturbação dos sentidos e da inteligência”6, o autor do delito não responderia por crime nenhum. Percebe-se, assim, que historicamente a mulher é apresentada como objeto de propriedade de seu marido, sendo submetida ao seu juízo de valor, sem direito de questionar, opinar e muito menos de se impor. Por sua vez o Código Penal de 1940, que está em vigor, não trouxe previsão legal autorizativa de homicídio ao marido que se visse traído pela esposa porém não há que se considerar um avanço pois, apesar de a lei ter mudado, o pensamento, visão e valores da sociedade permaneciam os mesmos. O machismo continua gritante. Entretanto, o horizonte acima não pode levar ao entendimento de uma pura e simples submissão feminina diante da desigualdade jurídica e social vivenciada. Rachel Soihet mostra casos em que mulheres vítimas de violência e oriundas de classes populares no Brasil, entre os séculos XIX e XX, lutaram contra a experiência de maus-tratos, chegando, inclusive, a atitudes extremas nas quais a morte do companheiro aparecia como a única opção. Nesses casos, decisões judiciais mostraram-se favoráveis à mulher, reconhecendo a medida adotada como legítima defesa7. Cumpre, ainda, relembrar que a partir do desaparecimento justificativa de “privação dos sentidos e da inteligência” com o Código Penal de 1940, a tese comumente utilizada referente postulada pelos

6 7

LER, Angélica (Orgs.). História dos Crimes e da Violência no Brasil. Editora: UNESP. São Paulo. 2017, p. 258. BRASIL. Código Penal dos Estados Unidos do Brazil – Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890. Art. 27, §4º. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/ decreto-847-11-outubro-1890-503086-publicacaooriginal-1-pe.html. Acesso em 20 set 2018. SOIHET, Rachel. Mulheres Pobres e violência no Brasil urbano. In: PRIORE, Mary del; MÜLLER, Angélica (Orgs.). História dos Crimes e da Violência no Brasil. Editora: UNESP. São Paulo. 2017, p. 257.

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defensores dos réus era a “legítima defesa da honra”. Aliás, importante observar que o argumento da legítima defesa da honra foi o um desrespeito contra as mulheres em nosso ordenamento jurídico. Advogados renomados se aproveitaram da opinião patriarcal existente para lançarem a tese com excesso culposo8. A justificativa estaria embasada no fato de que, o marido traído, envergonhado, humilhado, teria o direito de “lavar sua honra”, matando a causadora da humilhação. Tanto é verdade que a maioria dos passionais eram réus confessos, pois sentiam necessidade de mostrar uma “resposta” a sociedade. Diante disso, revela-se a adequação do homem a concepções preestabelecidas de seu papel social tem forte incidência nas chances de obter resposta favorável por parte do aparato judicial. A alternativa a isso era a exaustiva necessidade de a mulher mostrar que não infringiu nenhuma regra dos “bons costumes”, e o caso em julgamento seria interpretado à luz do “caráter” dela, do que eventualmente venha a ser entendido como desvio moral. Como se vê, o sistema judicial tendia a não condenar atos previstos como crime caso houvessem sido cometidos no âmbito de relações amorosas, seja quanto ao homem, seja quanto à mulher. O efeito direto dessa posição seria a legitimação da violência doméstica. Com o passar do tempo as visões foram mudando, a igualdade de gêneros começou a ser amplamente debatida, a sociedade clamava pelo fim da impunidade e efetivamente, ganhou feição, após a Carta de 1988 quando as mulheres e homens, no Brasil, galgaram a igualdade jurídica. Neste cenário, a máxima “tratar os iguais de modo igual, e os desiguais de modo desigual” representa um reconhecimento de que os indivíduos que se estabeleceram no mundo em condições desiguais 8

Ganhou notoriedade o julgamento de Doca Street, homem que matou sua namorada Ângela Diniz. O julgamento reedita as estratégias de produção de culpa (da mulher) e inocência (do homem). O advogado Evandro Lins e Silva apela ao argumento da “legítima defesa da honra” e qualifica Ângela Dinis de forma negativa, sobretudo explorando aspectos que supostamente caracterizariam o comportamento sexual dela: “mulher divorciada, de péssimos antecedentes e muito livre”. O lema “Quem ama não mata” é cunhado nesse período e a forte mobilização social acabou por se traduzir em um marco histórico no tocante às garantias de direitos das mulheres.

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não podem, por mera declaração de vontade, obter condição de vida igual equivalente aos que gozam de vantagem, sejam elas quais forem. Daí a necessidade de diferenciações positivas ou ações positivas, corporificadas em políticas públicas que objetivem concretizar materialmente o discurso relevante, porém vazio, de igualdade, com o objetivo de mitigar os efeitos das discriminações que heranças de costumes passados insistem em manter no presente, sem nenhum argumento ético que as justifiquem. Diante dessas especificidades, a publicação da Lei nº. 9.099, em 1995, que instituiu os Juizados Especiais Criminais, para tratar especificamente das infrações penais de menor potencial ofensivo, trouxe substanciais reflexos para os casos de violência contra as mulheres. No balanço dos efeitos da aplicação da Lei 9.099/95 sobre as mulheres, diversos grupos feministas e instituições que atuavam no atendimento a vítimas de violência doméstica constataram uma impunidade que favorecia os agressores. Nos poucos casos em que ocorria a punição do agressor, este era geralmente condenado a entregar uma cesta básica a alguma instituição filantrópica. Assim, a aplicação da Lei nº 9.099, de 1995, revelava-se incompatível não só com as disposições da Convenção Belém do Pará, que trata a violência contra as mulheres como violação de direitos humanos, mas também com a complexidade da violência contra as mulheres que envolve, em meio às práticas abusivas, sentimentos, relações desiguais de poder, dependência emocional, econômica, medo, entre outros fatores. A ineficácia das legislações e instituições para inibir a violência contra a mulher fez com que Maria da Penha Maia Fernandes, representada pelo Centro pela Justiça pelo Direito Internacional (CEJIL) e o Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), ingressou junto à Comissão Interamericana de Direitos Humanos – sistema especial de proteção dos direitos humanos – em busca do reconhecimento da tolerância da República Federativa do Brasil em tomar as providências cabíveis no intuito de processar e punir o seu então esposo, por duas tentativas de homicídio perpetradas

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contra ela e que tinham ocorrido há mais de 15 anos. As agressões sofridas por ela ocasionaram, inclusive, paraplegia irreversível. Em 1999, a Corte Interamericana adverte o Brasil, e em 2001, o Relatório da Comissão responsabiliza o estado brasileiro por “omissão, negligência e tolerância em relação à violência doméstica contra as mulheres brasileiras”. Surge, finalmente, a Lei nº 11.340/06, popularmente conhecida como a Lei Maria da Penha, trazendo importantes alterações nos Código Penal, Processo Penal e Lei de Execuções Penais e é considerada uma importante conquista no combate à violência doméstica e familiar contra as mulheres além de ser reconhecida pela ONU como uma das três melhores legislações do mundo no enfrentamento à violência contra as mulheres. Com tudo isso, na atual perspectiva feminista, e com o protagonismo do movimento de mulheres a partir do caso da Maria da Penha, as velhas práticas de violências contra a mulher saíram do silêncio e a abordagem do tema pode ser considerada como a maior contribuição que o movimento tenha dado à sociedade brasileira e à difícil construção de seu caminho para a democracia.

“MAS SE ELA VACILAR VOU DAR UM CASTIGO NELA, VOU LHE DAR UMA BANDA DE FRENTE, QUEBRAR CINCO DENTES E QUATRO COSTELAS...”9: AS MARCAS DA VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER

O caso de Maria da Penha deixou clarividente para o Brasil e para o mundo um problema grave da justiça brasileira: a sistemática conivência com crimes de violência doméstica e a falta de instrumentos legais que possibilitassem a rápida apuração e punição desses crimes, bem como a proteção imediata das vítimas. Em razão da distribuição desigual dos papeis sociais que são dados a cada gênero, as violências praticadas contra as mulheres devido ao fato de a vítima pertencer ao sexo feminino assumem múltiplas formas. Elas englobam todos os 9

ZECA PAGODINHO. Faixa Amarela. Rio de Janeiro. Universal. 1999.

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atos que, por meio de ameaça, coação ou força, infligem-lhes, na vida privada ou pública, sofrimentos físicos, sexuais ou psicológicos com a finalidade de intimidá-las, puni-las, humilhá-las, atingi-las na sua integridade física e na sua subjetividade. E, assim, essas mulheres sofrem violências de formas variadas, como a simbólica, a física, a psicológica ou a emocional, a moral, a sexual, a patrimonial ou a econômica, a institucional, a midiática e a cultural, a obstetrícia e a empregatícia10. Especificamente sobre a violência sexual houve um tempo em que a doutrina penal sustentava que o marido não poderia ser considerado autor do delito de estupro em decorrência do chamado “débito conjugal” que se apresentava como direito e dever recíproco dos cônjuges de praticar relações sexuais, com a finalidade de procriação e perpetuação da espécie humana11. Na atualidade, muitos juristas repudiam a idéia de que o marido não possa ser sujeito ativo do crime de estupro. Cezar Roberto Bitencourt argumenta que o constrangimento ilegal empregado pelo marido para realizar a conjunção carnal a força não constitui exercício regular do direito. O autor esclarece que o chamado “débito conjugal” não assegurava ao marido o direito de “estuprar a sua mulher”12. Nesse mesmo ensejo, Guilherme Nucci entende ser absolutamente injustificável que o marido force a esposa a uma relação sexual13. Uma pluralidade de mulheres pode se valer da Lei Maria da Penha em caso de violência nas relações doméstico-familiares e afetivas. O comando do art. 2º da Lei estabelece que “toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e 10 BAKER, Milena Gordon. A Tutela penal da Mulher no Direito Penal Brasileiro. Ed. Lumem Júris. Rio de Janeiro. 2015, p. 76. 11 op. cit., p. 81. 12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial 4: Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 4.ed. ver., atual. e ampl. São Paulo. Ed. Saraiva, 2010, p. 90. 13 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual. 3ª Ed.rev., atual. e ampl. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2012, p. 49.

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facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social”14. Nos termos do artigo, as destinatárias da Lei não são consideradas um grupo homogêneo, mas sim mulheres singulares, em suas especificidades identitárias. Assim, mulheres negras, indígenas, brancas ou de qualquer outra cor ou etnia, heterossexual, lésbica, bissexual, transexual, pobre, rica, com deficiência, assalariada, pensionista, desempregada, ciganas, ribeirinhas, camponesas, lavradoras, costureiras, quebradeiras de coco, do lar, gerentes, executivas, professoras, servidoras públicas, prostitutas, quilombola, da área rural ou urbana, de qualquer outra região do País; estudante, analfabeta, nível fundamental, médio, superior, pós-graduada; criança, adulta, jovem ou idosa; evangélica ou agnóstica, de religião de matriz africana ou católica, entre outras, têm direito a viver sem violência15. Com a Lei, foram criados mecanismos específicos para otimizar a eficácia penal sendo eles as medidas de protetivas de urgência expressas nos artigos 12, 18, 19 e 22 a 34 da referida lei. O artigo 12 da referida lei, por exemplo, traz uma particularidade, no caso de registro de ocorrência de violência doméstica ou familiar contra a mulher: feito o registro da ocorrência, a ofendida será ouvida e será tomada a representação a termo, se apresentada. Dado este momento, a vítima formula seu requerimento em delegacia, sem necessidade de advogado, e esta deve encaminhá-lo, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ao juiz com cópia do boletim de ocorrência e do depoimento da mulher. Por sua vez, caberá ao juiz decidir em um prazo de 48 (quarenta e oito) horas sobre o deferimento dos pedidos a ele encaminhado. Por este novo procedimento específico, permite que de forma ágil o juiz possa decidir quanto a situação de urgência das medidas requeridas, com a finalidade de assegurar a 14 BRASIL. Lei nº 11.340 de 07 de agosto de 2006. Disponível em < http://www.planalto.gov. br/CCIVIL_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm> Acesso 20 set 2018. 15 SENADO. Apostila Dialogando sobre a Lei Maria da Penha. Curso a distância. Brasília. 2016. Disponível em: < http://saberes.senado.leg.br>

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integridade física, psicológica e moral da vítima. Por seu turno, o artigo 22 determina que o juiz poderá aplicar em conjunto ou separadamente medidas protetivas de urgência tais como: suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente; afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; proibição de determinadas condutas, entre as quais: aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando limite mínimo de distância entre estes e o agressor; contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; e prestação de alimentos provisionais ou provisórios, além de outras medidas previstas sempre que a segurança da ofendida exigir. Contudo, é relevante mencionar que a subnotificação impede a afirmação precisa da extensão e dos efeitos da violência cometida contra a mulher no Brasil, prejudicando, inclusive, uma melhor aplicação da Lei Maria da Penha pois as políticas públicas promovidas para prevenir a violência em face da mulher não poderão contar com o valioso apoio das estatísticas. De qualquer forma, tal situação não desobriga o Poder Público de aprimorar mecanismos já existentes e de criar outras formas adequadas para amenizar a violência de gênero. Por fim, é muito comum que o ato de retratação da vítima derive de ameaças que vem sofrendo por parte do agressor. Pesquisas realizadas com mulheres vítimas de violência doméstica e familiar demonstram que o medo do agressor aparece como um dos principais motivos pelos quais elas permanecem na relação violenta. Há ainda casos clínicos em que são diagnosticadas síndromes que também obstaculizam a tomada de decisão livre pela mulher vítima de violência doméstica.

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“SE TE AGARRO COM OUTRO, TE MATO...”16: FEMINICÍDIO NO BRASIL A criminalização do feminicídio no Brasil insere-se na tendência observada na América Latina, desde os anos noventa, de reconhecimento da violência contra mulheres como um delito específico. Essa demanda feminista é originada da constatação de que a violência baseada no gênero era naturalizada ou mesmo ignorada pelo direito penal levando à conclusão de que os direitos humanos das mulheres não eram objeto de proteção adequada. Historicamente, as diversas formas de violência contra as mulheres e o Direito Penal sempre tiveram uma relação difícil. É manifesto que o Direito Penal não previne nenhum tipo de conduta ilícita. Temos como exemplos a pena de morte e a diminuição da idade de responsabilidade dos menores que delinqüem, embora as estatísticas nos demonstrem que não produzem o efeito de impedir o cometimento de delitos17. Ocorre que trazer à luz o feminicídio – além do valor simbólico ou de sua função promocional – é importante para poder conhecer a real magnitude desta conduta ilícita, contribuindo para visibilização perante à sociedade dos homicídios de mulheres, não só por parte de seus companheiros, mas também ao homicídio de mulheres que exercem a prostituição, ou são assassinadas depois de terem sido estupradas, ou vítimas de outras condutas de violência sexual18. A definição de feminicídio como forma extrema de violência de gênero que resulta na morte da mulher reproduziu o conceito clássico feminista. Esse conceito é definido por Lagarde como a forma extrema de violência de gênero contra as mulheres, produto da violação de seus direitos humanos, no âmbito público e privado, sendo conformada 16 SIDNEY MAGAL. Se te agarro com outro te mato. Rio de Janeiro. Polydor Records. 1977. 17 MELLO, Adriana Ramos. Feminicídio: Uma análise sociojurídica da violência contra a mulher no Brasil. Editora: GZ. Rio de Janeiro. 2016, p. 134. 18 _________________. Violência contra a Mulher e as Práticas Institucionais. Artigo publicado no Seminário Internacional de Violência de Gênero e Feminicídio. Revista da EMERJ, v. 19 –n. 72 (edição especial). Rio de Janeiro, 2016, p. 163.

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por um conjunto de condutas misóginas, tais como maus-tratos e violência física, psicológica, sexual, educativa, de trabalho, econômica, patrimonial, familiar, comunitária, institucional, que implica na impunidade social e do Estado. Tais condutas colocam as mulheres em risco e indefesas, e podem culminar em homicídio ou sua tentativa e em outras formas de mortes violentas de mulheres e meninas: acidentes, suicídios e mortes evitáveis derivadas da insegurança, desatenção, e exclusão do desenvolvimento econômico e da democracia19. Nesse contexto, a Lei nº 13.104/15 (lei do Feminicídio) teve como escopo alterar o art. 121 do Código Penal passando a ser homicídio qualificado a morte de mulher por sua condição de pertencer ao sexo feminino (§2º, VI). No §2º-A do mesmo artigo, o Código Penal elenca as situações que são consideradas como razões de condição do sexo feminino: violência doméstica e familiar, menosprezo à condição de mulher ou discriminação à condição de mulher20. Obviamente a vítima do “Feminicídio” somente poderá ser uma mulher. Já o autor do crime em geral será um homem, mas nada impedirá que uma mulher atue como coautora ou partícipe. Além disso, tendo por base a Lei Maria da Penha não é totalmente afastável a hipótese de que uma mulher possa ser sujeito ativo do crime de “Feminicídio”, desde que esteja atuando em uma relação de “violência de gênero” contra a vitimada como, por exemplo, no caso de uma mãe que mata a própria filha porque não quer permitir que esta estude e pretende lhe impor um papel social estritamente feminino segundo uma visão que divide de forma estanque as funções sociais de homens e mulheres21. Firma-se, assim, que a importância de tipificar o feminicídio é reconhecer, na forma da lei, que mulheres estão sendo mortas pela 19 LAGARDE Y DE LOS RIOS, Marcela. Los cautiverios de las mujeres. Madreposas, monjas, putas, presas y locas. Horas y horas, La editorial. Madrid. 2011. 20 BRASIL. Lei nº 13.104 de 09 de março de 2015. Disponível em < http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/L13104.htm> Acesso em 20 set 2018. 21 BIANCHINI, Alice; GOMES, Luis Flavio. Feminicídio: entenda as questões controvertidas da Lei 13.104/2015. Disponível em: <http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/173139525/ feminicidio-entenda-as-questoes-controvertidas-da-lei-13104-2015>. Acesso em 20 set 2018.

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razão de serem mulheres, expondo a fratura da desigualdade de gênero que persiste em nossa sociedade, e é social, por combater a impunidade, evitando que feminicidas sejam beneficiados por interpretações jurídicas anacrônicas e moralmente inaceitáveis, como o de terem cometido ‘crime passional’. Ademais, determina para a sociedade de que o direito à vida é universal e de que não haverá impunidade, protegendo a dignidade da vítima, ao afastar de antemão as estratégias de se desqualificarem, midiaticamente, a condição de mulheres brutalmente assassinadas, atribuindo a elas a responsabilidade pelo crime de que foram vítimas. No entanto, não basta apenas a tipificação penal do feminicídio, considerando que na lei penal subsiste o controle patriarcal contra a mulher, mas impõe-se a ocorrência de mudanças estruturais na nossa sociedade que permitam uma reforma geral de toda legislação e das políticas públicas que expressem ou tacitamente contenham preceitos discriminatórios contra as mulheres e violem a dignidade humana. Um outro ponto a evidenciar diz respeito à tendência teórica do direito penal mínimo, perante uma sociedade cada vez mais relativa às condutas humanas e cada vez mais penalizante e policialesca. E, no caso que se está analisando, a melhor proteção é a punição do agressor ou feminicida não por se depositar no direito penal a confiança de que é capaz de resolver o problema da violência, mas por se entender que a não incidência dele, no caso concreto, traz o prejuízo de comunicar para o agressor, para os familiares, para a vítima e para a sociedade (que inclui outros atuais ou futuros agressores e outras atuais ou futuras vítimas) a falsa mensagem de que “em briga de marido e mulher não se mete a colher.” Esta teoria, em relação às questões específicas das mulheres, deveria ser repensada pois o Direito Penal se faz necessário para que este sirva de ferramenta para afastar uma violência que já existe e que se impõe, sendo preciso, nesse caso, um Direito Penal forte e atuante em favor da mulher.

MULHERES DA ADVOCACIA CRIMINAL: TEMAS ATUAIS DE DIREITO E PROCESSO PENAL

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A violência, independentemente se dirigida contra o homem ou contra a mulher, não deve ser tolerada. Embora mais homens do que mulheres sejam vítimas, a situação se inverte quando o tema refere-se ao âmbito doméstico por conta das inúmeras especificidades que marcam a violência doméstica e familiar contra a mulher: convivência, afeto entre as partes, filhos em comum, interesses patrimoniais, vulnerabilidade, dependência econômica, machismo, etc. Estas particularidades exigem um tratamento especial, diferenciado, bem como justifica a intervenção do Estado na intimidade da família. Assim, por não ser a violência contra a mulher um fato unicamente criminal, já que envolve relações pessoais e íntima/familiares, o conflito se mostra muito mais complexo e particular, não se encaixando em padrões de decisão de escala industrial, formatados num modelo de ritualística processual frio e cartesiano, nem se contentando com as respostas penalistas que nossa legislação atual é capaz de fornecer22. Esse tipo de violência ocorre em um cenário bem especial, fazendo com que abundem motivos que levam a mulher à falta de ação no sentido de ver apurada a violência por ela sofrida. Muitos são os motivos, por exemplo, que levam a mulher em situação de violência doméstica e familiar à retratação da representação. Grande parte deles não constitui um ato de vontade livre da mulher, mas coações, pressões, diretas ou indiretas de terceiros ou, mesmo, de si própria, por conta de processos sociais que lhe exige uma maior passividade, a resignação e, mesmo, o sacrifício de sua felicidade, abrindo mão de seus desejos em prol da família. Ainda é recorrente a esperança de muitas mulheres em acharem que podem ajudar o agressor a mudar o comportamento, “que ele, apesar de seu comportamento, não é uma pessoa ‘má’, ou que não é assim por querer ser assim (violento), senão pelo fato de existirem 22 AUGUSTO, Cristiane Brandão. Violência contra a Mulher e as Práticas Institucionais. Artigo publicado no Seminário Internacional de Violência de Gênero e Feminicídio. Revista da EMERJ, v. 19 –n. 72 (edição especial). Rio de Janeiro, 2016, p.28.

DANIELLE PAULA DE JESUS DE SOUZA 37

razões externas que fazem com que ele atue dessa maneira. Nutrem a esperança de mudar a situação, de modificar o comportamento de seu companheiro e, assim, assegurar a unidade familiar.” Cabe salientar que a violência contra a mulher é marcada por uma série de especificidades, gerando a necessidade de se estabelecer normas de caráter preventivo, assistencial e repressivo com características próprias e abrangentes. Ademais, torna-se importante, para a alteração do quadro de violência, que os direitos das mulheres sejam garantidos, sendo que para tanto, instrumentos tendentes ao empoderamento das mulheres precisam ser efetivados. Tudo isso com vistas à construção de uma vida em comum sem violência, respeitosa e igualitária. Indubitavelmente, a manutenção dos papeis de gênero (que prestigiam os homens, em detrimento das mulheres) impulsionam a desigualdade entre homens e mulheres, constituindo o pano de fundo para a violência estrutural que vitimiza inúmeras mulheres no ambiente doméstico e familiar, nas ruas e no trabalho. É por esse motivo que se afirma que a ideologia patriarcal propicia um ambiente favorável à violência contra a mulher no âmbito doméstico. Por tudo que foi exposto, não obstante os avanços surgidos ainda é relevante o tratamento jurídico diferenciado para homens e mulheres, sobretudo em consequência dos muitos anos de desigualdades materiais e formais. Em razão desta realidade, busca-se a incorporação de novos comportamentos e a construção de outros contextos culturais nos quais seja desnecessária a determinação legal de respeito a direitos, sejam de mulheres, sejam de homens, e que a dignidade da pessoa não dependa de sexo, gênero ou orientação sexual, mas que decorra, exatamente, da igual condição humana.

A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E A (IM) POSSIBILIDADE DA GARANTIA DA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. Michelle Aguiar1

No campo do processo penal, é indispensável pensar o papel que o julgador exerce, afinal este detém o poder decisório capaz de restringir um dos maiores direitos fundamentais do ser humano: a liberdade. O juiz em sua atuação deve buscar prestar a sociedade uma solução considerada adequada, de forma desinteressada e despida de qualquer tipo de subjetividade prejudicial ou ameaçadora às regras do jogo, trilhando um caminho que não fuja ou desvie do processo democrático. Porém, o julgador não deve apenas se ater aos formalismos estabelecidos pelo direito, deve ir além: precisa observar o caso concreto e identificar suas peculiaridades, uma vez que nenhum caso é idêntico a outro, há sempre nuances que tornam aquele caso único, não sendo possível, portanto, padronizar decisões. Na seara criminal, sobretudo, essas percepções devem ser ainda mais sensíveis, tendo em vista que o que está em discussão é a liberdade do acusado. Os preceitos fundamentais estabelecidos em lei precisam então ser cumpridos e interpretados sempre de forma mais favorável ao acusado, conferindo tratamento de inocência até o momento do trânsito em julgado. Deste modo, é indiscutível que o “juiz foi posto na posição 1

Advogada Criminal, Pós-graduada em Processo Penal e Garantias Fundamentais (ABDConst-RJ), Bacharel em Direito (IBMEC-RJ), Diretora de Pesquisa da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (Abracrim-RJ) Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Membro do Law Enforcement Against Prohibition (LEAP). Delegada da Comissão de Prerrogativas (OAB/RJ). Autora de diversos artigos jurídicos na área criminal