1_9788413973326

MIGUEL CORCHERO PÉREZ

DELITOS URBANÍSTICOS

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

DELITOS URBANÍSTICOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DELITOS URBANÍSTICOS

MIGUEL CORCHERO PÉREZ Abogado Doctor en Derecho

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca (ORCID ID: 0000-0003-0045-796X)

© Miguel Corchero Pérez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-332-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Capítulo 1 LOS DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO

I. LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO............................ 13 1. El Código Penal....................................................................... 13 2. La legislación administrativa................................................... 14

II. LA REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL............................... 15 1. Los delitos sobre la ordenación del territorio en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal................. 15 2. Los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal........................................................................................... 17 3. La suspensión de la ejecución de sentencias en las que se ordene la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada: la nueva redacción del artículo 319.3 del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo............................................................................ 21 4. Las disposiciones comunes: artículos 338, 339 y 340 del Código Penal.................................................................................. 23

III. LA PROPUESTA ALTERNATIVA EN EL ÁMBITO DE LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO PLANTEADA POR GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL.......................................................................................... 25 IV. LA PROTECCIÓN PENAL DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO.......................................................... 41 1. El bien jurídico protegido........................................................ 41 2. Los sistemas de protección en materia territorial y urbanística......................................................................................... 46 3. El principio de intervención mínima: Derecho Penal y Derecho Administrativo........................................................................ 50 3.1. El denominado fenómeno del fracaso del Derecho Administrativo......................................................................... 50 3.2. La intervención penal en la protección de la ordenación del territorio y el urbanismo............................................ 57

8

Índice

Capítulo 2 EL DELITO URBANÍSTICO (ARTÍCULO 319 DEL CÓDIGO PENAL)

I. EL ARTÍCULO 319 DEL CÓDIGO PENAL................................. 71

II. EL SUJETO ACTIVO..................................................................... 74 1. Promotores, constructores o técnicos directores...................... 74 2. Delito común o especial.......................................................... 75 2.1. Planteamiento................................................................. 75 2.2. Tribunal Supremo........................................................... 76 2.3. Auto de 27 de julio de 2004 de la Audiencia Provincial de Cáceres (Auto nº 128/2004, rec. 217/2004. Pte: Pérez Aparicio, Valentín).......................................................... 77

III. LA CONDUCTA TÍPICA.............................................................. 87 1. Llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables................................................................ 87 2. Obras de urbanización, construcción o edificación.................. 89 3. Obras no autorizables............................................................. 93 IV. EL OBJETO MATERIAL............................................................... 95 1. Suelos, bienes y lugares........................................................... 95 2. Conceptos legales.................................................................... 96 3. Determinaciones de los Planes Generales Municipales............. 98 3.1. Ordenación urbanística: ordenación estructural y ordenación detallada.................................................................. 98 3.2. Determinaciones de ordenación estructural..................... 100 3.3. Tratamiento de los bienes de dominio público no municipal................................................................................... 100 3.4. Red básica de reservas de terrenos y construcciones de destino dotacional público.............................................. 102 3.5. Determinaciones de ordenación detallada....................... 103 4. Regulación del suelo no urbanizable....................................... 104 4.1. Concepto de suelo no urbanizable................................... 104 4.2. Planeamiento territorial, urbanístico y ambiental y suelo no urbanizable: clasificación y ordenación...................... 105

V. EL TIPO SUBJETIVO.................................................................... 107 1. Especial intensidad del elemento subjetivo.............................. 107 2. Error de tipo y error de prohibición........................................ 108

VI. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS............................................ 112 1. Tipo agravado (artículo 319.1 CP).......................................... 112 2. Tipo básico (artículo 319.2 CP).............................................. 112 3. Plazo de prescripción............................................................... 113 4. Concursos............................................................................... 113

9

Índice

VII. LA RECUPERACIÓN DEL ORDEN URBANÍSTICO VULNERADO (LA DEMOLICIÓN): ARTÍCULO 319.3 DEL CÓDIGO PENAL.......................................................................................... 113 1. Artículo 319.2 del Código Penal............................................. 113 1.1. Redacción originaria del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre)......................................... 113 1.2. Reforma por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.......... 113 1.3. Reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo........ 115 2. Medidas previstas.................................................................... 116 2.1. La demolición de la obra................................................. 117 2.2. La reposición a su estado originario de la realidad física alterada........................................................................... 122 2.3. Las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe........ 123 2.4. El comiso de las ganancias provenientes del delito.......... 123 VIII. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: ARTÍCULO 319.4 DEL CÓDIGO PENAL........................... 124 1. Responsabilidad penal de las personas jurídicas...................... 124 2. Persona jurídica responsable de un delito urbanístico.............. 125 3. Jurisprudencia del Tribunal Supremo...................................... 130 4. Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015.... 137

Capítulo 3 EL DELITO DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA (ARTÍCULO 320 DEL CÓDIGO PENAL)

I. EL ARTÍCULO 320 DEL CÓDIGO PENAL................................. 141 1. La regulación en el Código Penal............................................ 141 2. Las prevaricaciones del artículo 320 CP como prevaricaciones especiales o específicas............................................................. 143

II. EL SUJETO ACTIVO..................................................................... 144 1. La prevaricación urbanística como delito especial propio........ 144 2. El concepto jurídico-penal de autoridad pública...................... 145 3. El concepto jurídico-penal de funcionario público................... 146 4. Las competencias urbanísticas y el ejercicio de funciones........ 148 5. La externalización de servicios................................................ 149 6. Los empleados de los Colegios profesionales que visan proyectos técnicos.............................................................................. 150

III. LAS CONDUCTAS TÍPICAS......................................................... 151 1. Las modalidades de conductas típicas..................................... 151 2. La conducta de informar favorablemente................................ 152

10

Índice

2.1. La conducta de informar favorablemente instrumentos de planeamiento................................................................... 154 2.2. La conducta de informar favorablemente proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación....................................................................... 157 2.3. La conducta de informar favorablemente la concesión de licencias........................................................................... 160 2.4. La prevaricación urbanística en el ámbito de las comunicaciones previas............................................................... 162 2.5. La contradicción con las normas de ordenación territorial o urbanística................................................................... 162 3. La comisión por omisión......................................................... 168 3.1. La conducta de silenciar infracciones con motivo de una inspección....................................................................... 171 3.2. La conducta de omitir inspecciones obligatorias.............. 174 3.3. Los sujetos responsables.................................................. 176 4. La conducta de resolver por sí mismo o votar a favor como miembro de un organismo colegiado....................................... 177 4.1. Artículo 320.2 CP........................................................... 177 4.2. Tribunal Supremo........................................................... 178 4.3. Audiencia Provincial de Cáceres...................................... 181 IV. EL TIPO SUBJETIVO.................................................................... 183

V. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO..................... 184 1. Penas....................................................................................... 184 2. Plazo de prescripción............................................................... 184 3. Concursos............................................................................... 184

Capítulo 4 LOS FISCALES DE MEDIO AMBIENTE Y URBANISMO

I. EL MINISTERIO FISCAL Y LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE: ANTECEDENTES Y RÉGIMEN VIGENTE............ 185 1. Antecedentes........................................................................... 185 1.1. Primeros ensayos de especialización de las Fiscalías territoriales............................................................................ 185 1.2. Primeras Instrucciones y Circulares................................. 186 1.3. Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la Violencia de Género....... 187 1.4. Instrucción 9/2005 del Fiscal General del Estado sobre la designación de Fiscales especialistas en materia de incendios forestales.................................................................. 188

11

Índice

1.5. Ley 10/2006, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de Montes......................... 188 1.6. Instrucción 4/2007 sobre el Fiscal Coordinador de Medio Ambiente y Urbanismo y las Secciones de Medio Ambiente de las Fiscalías............................................................. 189 1.7. Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal........................................ 191 2. Régimen vigente...................................................................... 192

II. EL FISCAL DE SALA COORDINADOR DE MEDIO AMBIENTE Y URBANISMO....................................................................... 196 1. Naturaleza del Cargo.............................................................. 196 2. Funciones................................................................................ 199 3. Otros cometidos...................................................................... 202

III. LAS SECCIONES DE MEDIO AMBIENTE EN LAS FISCALÍAS PROVINCIALES............................................................................ 204 1. Naturaleza.............................................................................. 204 2. Composición........................................................................... 204 3. Criterios organizativos............................................................ 205 IV. LA RED DE FISCALES DE MEDIO AMBIENTE......................... 208

V. LA SECRETARIA DE LA SECCIÓN DE MEDIO AMBIENTE..... 209 1. Procedencia............................................................................. 209 2. Personal Colaborador............................................................. 209 3. El Registro de la Sección de Medio ambiente.......................... 210

Capítulo 5 EL SERVICIO DE PROTECCIÓN DE LA NATURALEZA DE LA GUARDIA CIVIL (SEPRONA)

I. LA GUARDIA CIVIL Y LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE: ANTECEDENTES Y RÉGIMEN VIGENTE.................. 211 1. El Servicio de Seguridad y Policía Rural y Forestal.................. 211 2. El Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA).......... 211 3. Normativa sobre la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior.............................................................................. 212

II. EL SERVICIO DE PROTECCIÓN DE LA NATURALEZA DE LA GUARDIA CIVIL.......................................................................... 214 1. Las competencias.................................................................... 214 2. La Jefatura del Servicio de Protección de la Naturaleza........... 215 2.1. Misión y encuadramiento................................................ 215 2.2. Organización................................................................... 215 2.3. Funciones........................................................................ 216

12

Índice

3. Las Unidades de Protección de la Naturaleza en la organización periférica......................................................................... 218 3.1. Zona............................................................................... 218 3.2. Comandancia: Sección de Protección de la Naturaleza y Patrullas de Protección de la Naturaleza......................... 219 4. Las normas generales de funcionamiento................................ 221 5. El régimen del personal........................................................... 222 BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................... 223

Capítulo 1

LOS DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO I. LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO 1. El Código Penal Los delitos sobre (o relativos a) la ordenación del territorio y (ahora) urbanismo se incorporan por primera vez con la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal1. En concreto, la protección penal de la ordenación del territorio y del urbanismo se contempla en los artículos 319 y 320 del Código Penal bajo la rúbrica “De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo” en el Capítulo I de su Título XVI (Libro II) dedicado a la regulación “De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente”. Junto a ellos, los artículos 338, 339 y 340 en el Capítulo V disciplinan unas “Disposiciones comunes” a todo el Título y el artículo 404, en el Título XIX, concreta la pena a imponer a los funcionarios públicos responsables de las conductas descritas en el artículo 320.

Llama la atención la diferente denominación de estos delitos. Así, se habla de “delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo” en el enunciado del Título XVI y “delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo” en el Capítulo I. Ahora bien, hay que afirmar con N.J. DE LA MATA BARRANCO que tal distinción terminológica es puramente de estilo en la medida que el Código Penal lo que pretende es describir delitos vinculados a la ordenación y la

1

El Proyecto de Código Penal de 1980 ya incluía los llamados delitos contra la ordenación urbanística. De obligada referencia para un estudio de los antecedentes: Proyecto 1980, Propuesta de Anteproyecto 1983, Anteproyecto y Proyecto 1994 la monografía de GÓRRIZ ROYO, E., Protección penal de la ordenación del territorio, Valencia, 2003, págs. 129-157.

14

Miguel Corchero Pérez

gestión del territorio en aspectos de urbanización, construcción y edificación2.

2. La legislación administrativa También será preciso a acudir a la legislación administrativa, estatal, autonómica y local para completar las remisiones normativas y conceptuales que realizan los artículos 319 y 320 del Código Penal cuando se refieren a las siguientes expresiones: – “obras de urbanización, construcción o edificación”, – “suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección”, – “suelo no urbanizable”, – “informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación contrarios a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes”, – “concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes”, – “con motivo de inspecciones haya silenciado infracción contraria a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes”, – “omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio”, – “miembro de un organismo colegiado”.

En este sentido, E. GORRIZ ROYO afirma que en el actual Estado social y democrático de Derecho ha sido posible replantear las

2

DE LA MATA BARRANCO, N. J., “Los delitos sobre la ordenación del territorio tras las reforma de la LO 5/2010”, en Política criminal en el proceso de vertebración de España, Universidad de Cantabria y Parlamento de Cantabria, Santander, 2011, pág. 75.

Delitos Urbanísticos

15

relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador en coherencia con los principios fundamentadores y limitadores del “ius puniendi” del Estado. De este modo, propugna una función auxiliar y un carácter accesorio del Derecho Penal respecto al Derecho Administrativo en la protección de la ordenación del territorio3.

II. LA REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL 1. Los delitos sobre la ordenación del territorio en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal4 El Código Penal en su redacción originaria aprobada por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre dedicaba sus artículos 319 y 320 a los “delitos sobre la ordenación del territorio”5. En su Exposición de

GÓRRIZ ROYO, E., Protección penal de la ordenación del territorio, Valencia, 2003, págs. 703-742.

4 BOE, núm. 281, de24 de noviembre de 1995.

5

ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos Urbanísticos, Barcelona, 1997; BLANCO LOZANO, C., El delito urbanístico, Madrid, 2001; BOLDOVA PASAMAR, M.A., Los delitos urbanísticos, Barcelona, 2007; DE LA MATA BARRANCO, N., (Director), Delitos contra el urbanismo y la ordenación del territorio, Oñati, 1998; DE VEGA RUIZ, J. A., Delitos contra medio ambiente, ordenación del territorio, patrimonio histórico, flora y fauna en el Código Penal de 1995, Madrid, 1996; DOMÍNGUEZ LUIS, J.A. y FARRÉ DÍAZ, E., Los delitos relativos a la ordenación del territorio, Valencia, 1998; DOMÍNGUEZ LUIS, J.A., Delitos relativos a la ordenación del territorio y protección del patrimonio histórico, medio ambiente y contra la seguridad colectiva, Barcelona, 1999; GARCÍA PLANAS, G., El delito urbanístico. Delitos relativos a la ordenación del territorio, Valencia, 1997; GÓMEZ TOMILLO, M., Urbanismo, función pública y Derecho Penal, Granada, 2000; GÓRRIZ ROYO, E., Protección penal de la ordenación del territorio, Valencia, 2003; LASO MARTÍNEZ, J.L., Urbanismo y medio ambiente en el nuevo código Penal, Madrid, 1997; LESMES SERRANO, C.; MILANS DEL BOSCH Y JORDÁN DE URRÍES, S. y ORTEGA MARTÍN, E., Derecho Penal Administrativo (Ordenación del Territorio, Patrimonio Histórico y Medio Ambiente), Granada, 1997; RODRÍGUEZ LÓPEZ, P., Medio ambiente, territorio, urbanismo y derecho penal, Barcelona, 2007; SÁNCHEZ DOMINGO, Mª. B., Delitos Urbanísticos, Valladolid, 2008; SILVA SÁNCHEZ, J.M., Delitos contra el medio ambiente, Valencia, 1999 y VERCHER NOGUEIRA, A., La delincuencia urbanística. Aspectos penales prácticos sobre urbanismo y ordenación del territorio, Madrid, 2002.

3

16

Miguel Corchero Pérez

Motivos se limitaba a afirmar que “se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, (…) merece destacarse la introducción de los delitos contra el orden socioeconómico o la nueva regulación de los delitos relativos a la ordenación del territorio y de los recursos naturales”6.

6

Para E. M. SOUTO GARCÍA (“Los delitos urbanísticos en España: La protección dispensada por el artículo 319 del Código Penal español a la ordenación del territorio”, Revista Derecho Penal y Criminología, Volumen XXXII, número 92, enero-junio de 201, pág. 87) si se parte de la premisa de que la vertiente negativa del crecimiento urbanístico está representada por la comisión de delitos que de él se derivan, y que pese a ser cometidos en numerosas ocasiones por personas socialmente bien situadas, tienen la capacidad de provocar daños más cuantiosos que los procedentes de la criminalidad marginal podría afirmarse que los delitos urbanísticos estarían encuadrados en el sector conocido como derecho penal económico. De hecho, en el Proyecto de Código Penal de 1980 se les incluía en el título dedicado a los delitos contra el orden socioeconómico. A su vez, podrían identificarse estos tipos penales con la delincuencia de cuello blanco, caracterizada precisamente por tratarse de una delincuencia en la que los sujetos activos poseen un alto nivel de socialización y un elevado estatus social. Con todo, para determinar si se trata de un delito económico o no, habrá que partir de un concepto de derecho penal económico. En este sentido, parte de la idea de que éste puede ser dividido en dos sectores. De un lado, el derecho penal económico en sentido estricto y en sentido amplio. El primero de ellos se define como “el conjunto de normas jurídicopenales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía”, y el segundo como “el conjunto de normas jurídico-penales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”. De entre estas definiciones, los delitos urbanísticos podrían entrar en la categoría de los delitos económicos en sentido estricto.

No obstante, hay que tener presente que la intervención que realiza el Estado sobre la ordenación del territorio no tiene como fin único regular e intervenir en la economía. Por ello, rechaza esta opción. A su juicio, sea como fuere, lo que sí sostiene es que se trata de delitos enmarcables en el derecho penal de la empresa.

Y termina concluyendo que los delitos urbanísticos pertenecerían al sector del derecho penal de la empresa porque aunque no todo delincuente urbanístico responde a la tipología de delincuente de cuello blanco, ni se realiza en el seno de una empresa, no puede desconocerse que las formas más graves de este tipo de conductas se dan en el seno de una actividad empresarial.

Delitos Urbanísticos

17

El artículo 319 del Código Penal decía7: “1. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.

3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.”

Y el artículo 320 del Código Penal8: “1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.”

2. Los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal9 El propio Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio señalaba —en su Epígrafe XX— que los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo eran objeto de reforma en varios aspectos.

9

7 8

Texto original, publicado el 24/11/1995, en vigor a partir del 24/05/1996.

Texto original, publicado el 24/11/1995, en vigor a partir del 24/05/1996.

BOE, núm. 152, de 23 de junio de 2010.

18

Miguel Corchero Pérez

Lo primero que destaca es la modificación de la rúbrica del Capítulo I del Título XVI del Libro II, en la que se explicita, junto a la ordenación del territorio, el urbanismo como objeto de tutela10.

En cuanto al delito urbanístico del artículo 319 del Código Penal se introdujeron las siguientes novedades: – Se ampliaba el ámbito de las conductas típicas a las obras ilegales o clandestinas de urbanización, ya que éstas pueden tener un mayor impacto sobre el territorio que las de mera construcción o edificación, a las que además suelen preceder.

– Se perfeccionaba el sistema en lo que respecta a la pena de multa a fin de evitar la consolidación de los beneficios del delito por parte del infractor, estableciéndose, junto a la ya existente previsión de multa por cuotas diarias, la imposición de multa proporcional para aquellos casos en que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante de la aplicación de aquella.

– Se concretaba que en todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

El artículo 319 del Código Penal quedó redactado de la siguiente manera11: “1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los

10

11

DE LA MATA BARRANCO, N. J., “Los delitos sobre la ordenación del territorio tras las reforma de la LO 5/2010”, en Política criminal en el proceso de vertebración de España, Universidad de Cantabria y Parlamento de Cantabria, Santander, 2011, pp. 75 a 89; FARALDO CABANA, P. (Director), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el Código Penal y en la legislación penal especial, Valencia, 2011; POMARES CINTAS, E. y BERMEJO CHAMORRO, A.J., “¿Era necesario reformar los delitos urbanísticos? Especial referencia a los delitos de corrupción urbanística y a su trayectoria jurisprudencial”, Revista de derecho penal y criminología, 2011, 6, págs. 109-150 y SILVA SÁNCHEZ, J. M. y MONTANER FERNÁNDEZ, R., Los delitos contra el medio ambiente, Barcelona, 2012.

Modificación publicada el 23/06/2010, en vigor a partir del 23/12/2010.

Delitos Urbanísticos

19

promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

4. En los supuestos previstos en este artículo , cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.”

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”

Respecto del delito de prevaricación urbanística del artículo 320 del Código Penal se incorporaron los siguientes aspectos: – Se completaba el ámbito de los objetos sobre los que se puede proyectar la conducta prevaricadora con la inclusión de los “instrumentos de planeamiento”, así como la de los proyectos de parcelación y reparcelación.

– Se otorgaba rango típico a la ocultación de actos ilícitos observados por la inspección y a la omisión de inspecciones que tuvieran carácter obligatorio.

– Se agravaban las penas en correspondencia con la gravedad de este tipo de conductas, suprimiéndose además en el artículo

20

Miguel Corchero Pérez

320 la alternatividad entre la pena de prisión o multa a fin de evitar que los funcionarios y responsables públicos tengan un tratamiento privilegiado.

La nueva redacción del artículo 320 del Código Penal tenía el siguiente tenor literal12: “1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.”

De la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio también se ocupó la Circular 7/2011, de 16 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente y urbanismo. Aquí nos interesa destacar de la misma dos aspectos a los que hace referencia.

En primer lugar, cuando afirma que la citada modificación “ha supuesto un incremento sustancial de las conductas delictivas relacionadas con el medio ambiente. La naturaleza restrictiva de derechos que caracteriza a la norma penal obliga a evitar, en lo posible, la expansión de la intervención punitiva del Estado. Sin embargo, en lo que al medio ambiente —en sentido lato— se refiere, existía un amplio consenso en cuanto a la necesidad de completar el elenco de delitos inicialmente previsto en el Código penal de 1995 y establecer sanciones más ajustadas al reproche social que merecen este tipo de infracciones”.

12

Modificación publicada el 23/06/2010, en vigor a partir del 23/12/2010.