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SOCIEDADES ANÓNIMAS Y SU RÉGIMEN DE CAPITAL VARIABLE ADRIÁN R. ITURBIDE GALINDO

tratados

SOCIEDADES ANÓNIMAS Y SU RÉGIMEN DE CAPITAL VARIABLE

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

SOCIEDADES ANÓNIMAS Y SU RÉGIMEN DE CAPITAL VARIABLE

ADRIÁN R. ITURBIDE GALINDO

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Serie Colección Jurídica Notarial Nº 1

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-265-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Contenido Prefacio............................................................................................................ 9 Presentación.................................................................................................... 11 I. ASPECTOS GENERALES DE LA LEGISLACIÓN MEXICANA........... 13 II. CAPITAL SOCIAL................................................................................... 19 III. AUMENTOS Y REDUCCIONES DE CAPITAL EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL FIJO........................................................................... 29 IV. AUMENTOS DE CAPITAL SOCIAL EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL FIJO.............................................................................................. 33 V. REDUCCIONES DEL CAPITAL SOCIAL EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL FIJO......................................................................................... 59 VI. AUMENTOS Y REDUCCIONES DE CAPITAL EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS DE CAPITAL VARIABLE.......................................... 75 Conclusiones................................................................................................... 123 Ejemplo de cláusula de aumento del capital en una sociedad anónima de capital variable................................................................................................ 127 Ejemplo de cláusula de disminución del capital en una sociedad anónima de capital variable..................................................................................... 129 Bibliografía...................................................................................................... 131

Prefacio Entre los estudiosos del derecho en México, por fortuna en la actualidad se siente un renacimiento de inquietudes que se han visto plasmadas en obras monográficas y en tratados. Este impulso era necesario en la doctrina mexicana, pues desde los años cuarenta no se había sentido la renovación y actualización, no obstante la continua modificación legislativa. Por lo que se refiere al derecho mercantil, en especial a las sociedades mercantiles, las obras escritas pertenecen a autores que en su mayoría han fallecido, como el doctor Roberto Mantilla Molina, el doctor Joaquín Rodríguez y Rodríguez y el licenciado Felipe de J. Tena, cuyas obras pertenecientes a los mencionados años, en algunas ocasiones han sido motivo de actualización pero no así de renovación. Dentro de la materia de sociedades mercantiles, uno de los temas que causan más inquietud es el régimen jurídico a que están sujetas las de capital variable, la naturaleza jurídica del cambio de capital fijo a variable, y las ventajas económicas de esta figura jurídica. Acrece la importancia del tema, porque últimamente se lleva a cabo la frecuente transformación de sociedad de capital fijo a de capital variable, fenómeno motivado indudablemente por un deseo de planificación fiscal que en algunos casos no deja de ser peligroso. En efecto, en la actualidad existe una gran proliferación de leyes fiscales, que a veces resultan confusas en su redacción y hacen que los contribuyentes se sientan en una selva impenetrable, con la necesidad de que un Diógenes con su linterna les señale el camino seguro, y como consecuencia se toman medidas en forma atropellada, sin tener ningún fundamento jurídico sólido. Este libro, por su sencillez de expresión, claridad en los conceptos, facilidad en el manejo y tratamiento del tema, viene a sa-

Bernardo Pérez Fernández del Castillo

tisfacer estas necesidades, pues estudia minuciosamente al capital social; los aumentos y disminuciones en las de capital fijo y en las de capital variable, para terminar con unas conclusiones desde cualquier punto de vista interesantes. Como apéndices, se encuentran ejemplos de redacción de cláusula de variaciones de capital social en una sociedad anónima de capital variable. El licenciado Adrián R. Iturbide Galindo se ha destacado en la profesión notarial por su gran sentido de responsabilidad y sus conocimientos jurídicos, profesión que desempeña desde el 13 de diciembre de 1972 en que obtuvo su patente por oposición. Ha participado como especialista en la materia de sociedades mercantiles, en los cursos de actualización de derecho notarial impartidos anualmente por el Colegio de Notarios del Distrito Federal; las conferencias por él dictadas, son acogidas con gran interés por el notariado nacional en sus jornadas y encuentros; ha participado activamente como representante de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano en la redacción de anteproyectos de leyes mercantiles; es miembro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados; Académico de número de la Academia Mexicana de Derecho Notarial y Secretario del Sector Norte, Central y Caribe de la Comisión de Asuntos Americanos de la Unión Internacional del Notariado Latino. El Notariado Mexicano siente una gran satisfacción al ver cristalizados los esfuerzos de tan connotado estudioso del derecho. Bernardo Pérez Fernández del Castillo

Presentación Hablar de los notarios de la Ciudad de México no es solamente hablar del colegio notarial más antiguo del continente, es referirnos a cada uno de sus integrantes quienes, desde su fundación por Cédula Real expedida por Carlos IV el 19 de junio de 1792 como “Real Colegio de Escribanos de México”, han sido juristas, asesores, consejeros, estudiosos del derecho; profesionistas que dan certeza, seguridad y credibilidad a la sociedad. También es hablar de un notariado que ha estado en constante perfeccionamiento, adaptación y, ahora más que nunca, es hablar de evolución, modernidad y vanguardia. Hablar del Sr. Notario Don Adrián Rogelio Iturbide Galindo, es vincular la esencia, los valores, el conocimiento y la defensa de los principios de la función notarial a una persona. Durante sus más de 45 años como titular de la notaría 139, se ha destacado por su invaluable colaboración, tanto a nivel nacional como internacional, como expositor en congresos y cursos de actualización para notarios; ha sido presidente del consejo directivo tanto del Colegio de Notarios de la Ciudad de México como del Colegio Nacional del Notariado Mexicano y es Consejero Honorario del Consejo Permanente de la Unión Internacional del Notariado Latino. El derecho mercantil es un derecho dinámico, cambiante, innovador y que demanda su aplicación e interpretación inmediata. De este modo, para el lector es un privilegio tener en sus manos o en su dispositivo electrónico la presente obra en donde el autor, considerando la tradición y principios generales del derecho, analiza el régimen del capital variable de las sociedades anónimas a la luz de las nuevas disposiciones de nuestra legislación. En suma, con la publicación de esta obra, así como de los títulos que en el futuro se publicarán para formar la “Colección Jurídica Notarial”, queda manifiesta la evolución del sistema jurídico mexicano así como la capacidad del notariado para adaptar-

Marco Antonio Ruiz Aguirre

se a esta nueva realidad y para mantenerse a la vanguardia ante la permanente transformación del derecho y de las instituciones jurídicas. Por todo lo anterior, es para mí un gran honor presentar esta obra que constituye la primera de la serie “Colección Jurídica Notarial” resultante del esfuerzo conjunto entre el Colegio de Notarios de la Ciudad de México y la editorial Tirant Lo Blanch. Estos trabajos pretenden dejar un testimonio de la creación del derecho que se logra mediante la labor cotidiana y discreta del notario. Marco Antonio Ruiz Aguirre Presidente del Colegio de Notarios de la Ciudad de México

I. ASPECTOS GENERALES DE LA LEGISLACIÓN MEXICANA Nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles ha sido desde su expedición en el año 1934 un factor importante en el desenvolvimiento y desarrollo de la actividad mercantil en nuestro país. Bien integrada como ordenamiento legislativo, estructurada lógicamente en sus principios, ha demostrado en más de ochenta años de vigencia su bondad y arraigo en la vida económica del país, constituyendo una sólida herramienta jurídica de aplicación constante. A pesar de las fallas que pudieran tener algunos aspectos de su reglamentación inicial o de la obsolescencia de algunos tipos sociales que regula, no se ha elaborado hasta la fecha una nueva ley que pudiera sustituirla con ventaja. La Ley General de Sociedades Mercantiles de 1934 no es sino una de las leyes mercantiles que regulando materias específicas se desprendió de nuestro viejo Código de Comercio de 1889; procedimiento disgregatorio utilizado por el legislador mexicano para acometer la reforma del ordenamiento fundamental mercantil, iniciado en 1932 con la promulgación de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; seguido después en agosto de 1934 con la Ley que comentamos, posteriormente en 1935 con la Ley Sobre el Contrato de Seguro;1 luego en abril de 1943 con la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos2 y posteriormente en noviembre de 1963 con la Ley de Navegación y Comercio Marítimo,3 procedimiento propiciado a nivel internacional con la aprobación de

Ha sufrido múltiples reformas; la última publicada en el D.O.F. el 4 de abril de 2013. Abrogada por la Ley de Concursos Mercantiles publicada en el D.O.F. el 12 de mayo de 2000; última reforma D.O.F. de 10 de enero de 2014. Abrogada por la Ley de Navegación publicada en el D.O.F. el 4 de enero de 1994, actualmente está vigente la Ley de Navegación y Comercio Marítimo, publicada el 1º de junio de 2006, última reforma D.O.F. de 19 de diciembre de 2016.

Adrián R. Iturbide Galindo

las Leyes Uniformes de Ginebra que contienen la reglamentación sobre la letra de cambio y pagarés y sobre el cheque.4 El ideal y la tendencia natural de los mercantilistas mexicanos había sido en el siglo pasado, la elaboración de un nuevo Código de Comercio que substituyera en forma unitaria al ya anticuado y mutilado Código vigente. Ya en 1914, en las adiciones que al Plan de Guadalupe expidiera en Veracruz5 don Venustiano Carranza, se proponía entre otras cosas la revisión del Código de Comercio, sin que en esa época se hubiera hecho nada en concreto. Posteriormente, al redactarse el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales publicado en el año de 1928 y que entró en vigor en 1932, la Comisión encargada pensó en seguir el ejemplo del Código Suizo “de las obligaciones”, sin hacer distinción entre las civiles y las mercantiles, idea que hubiera hecho necesaria una reforma a la Constitución para extender las facultades del legislador federal a la materia de obligaciones, y que por ser una condición tan difícil de lograr, no fructificó. Fue en el año de 1929 cuando se elaboró un primer proyecto para el nuevo Código de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos, que por lo poco práctico que resultó, excesivamente prolijo y doctrinal y por resolver algunas cuestiones alejadas de la realidad, nunca llegó a obtener el carácter de norma jurídica. Tiempo después, en 1943 se elaboró otro proyecto siguiendo en gran parte las ideas de don Joaquín Rodríguez y Rodríguez sin mejor suerte que el primero. Posteriormente se elaboraron otros más, siendo los más conocidos el de 1952, el de 1960, el de 1977 y el presentado al Con-

Convenio que establece la Ley Uniforme sobre Letras de Cambio y Pagarés —7 de junio de 1930 y Convenio que establece la Ley Uniforme sobre Cheques— 19 de marzo de 1931. Art. 2º. de las Adiciones al Plan de Guadalupe-Veracruz 12 de diciembre de 1914.

Sociedades anónimas y su régimen de capital variable

greso de la Unión para su estudio en el año de 1981. Este último “pretendía integrar en un solo documento —según decía su exposición de motivos—, disposiciones generales bien identificadas dentro de un marco general que agrupara a las instituciones mercantiles que se estimó deberían conformarse dentro de la estructura general del Código”. La Ley única establecería así, se dijo, las instituciones fundamentales del comercio y regularía los aspectos básicos de la actividad mercantil dejando al margen los problemas administrativos y de mera técnica operacional. No se integraban pues en este sistema unitario las disposiciones administrativo mercantiles, pero en cambio sí regresaban al esquema del Código, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la de Sociedades Mercantiles, la de Contrato de Seguro y la de Quiebras y Suspensión de Pagos. Este último proyecto de Código de Comercio y por lo que hace a la regulación de sociedades mercantiles, presenta pocas innovaciones en relación con nuestra Ley vigente, aunque solamente conserva a las anónimas y a las de responsabilidad limitada y acepta por los tintes sociales y políticos involucrados la legislación especial para las cooperativas. Sin embargo, nada se ha logrado hasta ahora, las dificultades inherentes a la complejidad de la materia han hecho que desde la última década del siglo pasado pareciera ya impensable el volver a ver integradas en un solo ordenamiento todas las leyes mercantiles e hizo pensar a muchos que sería más sensato acometer sistemáticamente en forma paulatina y escalonada la reforma y actualización de esas leyes mercantiles aisladamente, para integrarlas algún día, de ser esto posible, en un nuevo Código de Comercio; idea, claro está, no exenta de riesgos, pues pudieran fácilmente generarse incongruencias en diversos ordenamientos provenientes de diferentes autores. Por lo que se refiere a la materia específica de Sociedades Mercantiles en la década de los 70 del siglo pasado, se elaboró un proyecto de nueva ley que, aunque no fructificó, constituye por la seriedad y calidad de sus autores (el doctor Roberto Mantilla Mo-

Adrián R. Iturbide Galindo

lina y don Arturo Díaz Bravo, entre otros) una fuente interesante y valiosa de consulta para los estudiosos. Sin embargo, en todos estos intentos de reforma legislativa en la materia de sociedades, ha habido un tema que, a pesar de la importancia que ha alcanzado en nuestro medio en los últimos años, a nuestro juicio no solo no se ha estudiado con la debida profundida, sino que en algunos casos se ha tratado con ligereza. La posibilidad de que cualquier sociedad mercantil pueda adoptar la modalidad de capital variable está plasmada en nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles desde su origen, sin embargo, fue a partir de la década de los 70 cuando se observó el fenómeno de que la mayor parte de las sociedades que se constituían, casi todas ellas Sociedades Anónimas, lo hicieran bajo esta modalidad y de que otras muchas constituidas inicialmente con capital fijo, buscaran su transformación. Este fenómeno fue motivado principalmente por razones fiscales y financieras, aunque en la práctica dieron nacimiento a corruptelas jurídicas que deben señalarse y combatirse. En el siglo XXI es un hecho que prácticamente todas las sociedades anónimas adoptan el régimen de capital variable al constituirse y solo esporádicamente se constituyen como de capital fijo o cuando alguna legislación especial así lo exige. La realidad es que, con la publicación de la Ley General de Sociedades Mercantiles, el 4 de agosto de 1934, México contó con una obra legislativa extraordinaria, que en su momento incorporó lo mejor de la doctrina mercantil europea y que aún hoy sigue siendo un referente legislativo funcional para la vida jurídica de las sociedades. La Ley ha sufrido 16 reformas que han pretendido adecuarla al cambiante mundo comercial; cabe señalar que las más recientes han sido impulsadas en las últimas décadas por la globalización que ha caracterizado al mundo en las postrimerías de un milenio y el nacimiento de otro. A partir de la celebración del Tratado de Libre Comercio para América del Norte, se ha hecho evidente un proceso de americanización de nuestro derecho y vemos cómo,

Sociedades anónimas y su régimen de capital variable

lenta pero inexorablemente, han ido trasplantándose en él principios e instituciones norteamericanas. Además el proyecto Doing Business del Banco Mundial creador del índice de facilidad para hacer negocios que comenzó en el 2002 y que proporciona una medición de las regulaciones en 190 países, ha hecho una serie de recomendaciones para llevar a cabo reformas legislativas que han sido atendidas por el legislador mexicano, lo que le ha valido obtener para México una mejor posición en el mencionado índice. En el 2017 México ocupó el sitio 49 de 190 países, después de haber reformado varias veces la legislación mercantil, no siempre en forma afortunada. Con la promulgación de la nueva Ley del Mercado de Valores, publicada en el D.O.F. el 30 de diciembre de 2005, aparecieron nuevos subtipos de la sociedad anónima: La Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI), y la Sociedad Anónima, Promotora de Inversión Bursátil (SAPIB) y se reestructuró la regulación de las sociedades públicas o abiertas, llamándose a partir de entonces Sociedades Anónimas Bursátiles (SAB). Finalmente en la penúltima reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles, publicada en el D.O.F., el 14 de marzo de 2016, se adicionó un nuevo tipo social, la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), que constituye la primera sociedad unipersonal regulada en nuestra Ley.

II. CAPITAL SOCIAL Sorprendente en verdad, ha sido en los últimos tiempos la proliferación de las sociedades anónimas, son pocas las ramas de la actividad humana que han podido sustraerse a su organización, puesto que el hombre ha encontrado en ellas un formidable instrumento que le permite con enormes ventajas emprender los más variados objetivos. Entre todos los tipos sociales que nuestra Ley de Sociedades reglamenta, la preponderancia definitiva alcanzada por la anónima resulta ya indiscutible, y siendo además la sociedad típica de las sociedades de capitales, resulta fascinante analizar los problemas del capital que con ella se relacionan. El capital social, ese concepto que ha permitido encausar recursos muy importantes para la realización de objetivos que en forma individual los inversionistas difícilmente podrían reunirlos, que significa para los terceros que se relacionan con el ente social la única garantía de su solvencia y que si para cualquier sociedad es importante, en la anónima, juega un papel fundamental.6

¿Qué es el capital social? El capital social es igual a la suma de las aportaciones de los socios, es el núcleo y el nivel mínimo que debe alcanzar el patrimonio social e inicialmente siempre coincide con éste. El capital contable o patrimonio social, en cambio, es el conjunto de bienes y derechos de la sociedad con reducción de sus obligaciones, su activo menos su pasivo; resulta evidente que una

Para un panorama actual de la S.A., ver: ITURBIDE GALINDO, Adrián Rogelio, “Algunas notas relacionadas con la Sociedad Anónima”, en Homenaje a Bernardo Pérez Fernández del Castillo, México, Colegio de Profesores de Derecho Civil-Facultad de Derecho. UNAM, 2015, p. 155 y sigs.

Adrián R. Iturbide Galindo

vez que empieza a funcionar la sociedad, será prácticamente imposible que coincidan uno con el otro. Mientras que el capital social es una cifra en dinero que permanece invariable en tanto no se tome un acuerdo de aumentarlo o de disminuirlo, el capital contable o patrimonio social estará en cambio en constante fluctuación, sujeto a todas las vicisitudes de la vida económica de la empresa. La importancia fundamental que tiene el capital social en la vida de todas las sociedades mercantiles y muy principalmente en aquéllas, como en la anónima, en que los socios concurren con una responsabilidad limitada, estriba precisamente en que siendo el capital social el núcleo del patrimonio social, constituye la única garantía que tienen los socios mismos y los terceros (fisco incluido) en sus relaciones con la sociedad. Resulta perfectamente explicable entonces que el legislador del 34 haya protegido al capital social, tan cuidadosamente como lo hizo, estableciendo una serie de preceptos que consagran los principios que la doctrina señala como rectores del capital social: unidad, capital mínimo, suscripción íntegra, realidad, determinación, intangibilidad y estabilidad. En nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles, encontramos una primera referencia al capital social en su Artículo 6; este precepto enumera los requisitos que debe contener la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil,7 pudiendo desprenderse de sus trece fracciones, las cláusulas esenciales y las cláusulas naturales que deben contener este tipo de escrituras. Entre las primeras 5 fracciones, hay dos fracciones que se refieren al capital social, la V y la VI. La V, establece que toda escritura o póliza cons-

El Art. 6 de la Ley fue modificado por la llamada Miscelánea Mercantil publicada en el D.O.F. el 13 de junio de 2014, para incorporar en forma expresa la participación del corredor y quedó redactada como sigue: “Artículo 6. La escritura o póliza constitutiva de una sociedad mercantil deberá contener:…” Para ver el contenido de esta reforma. ITURBIDE GALINDO ADRIÁN ROGELIO, MISCELÁNEA MERCANTIL en Escriva —Revista del Colegio de Notarios del Estado de México— Invierno de 2015, p. 173 y sigs.