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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ELENA DE LUIS GARCÍA

EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE DE SU TUTELA PENAL A LA RESPUESTA PROCESAL

EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE: DE SU TUTELA PENAL A LA RESPUESTA PROCESAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE: DE SU TUTELA PENAL A LA RESPUESTA PROCESAL

ELENA DE LUIS GARCÍA

Valencia, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Elena de Luis García

© De esta edición, Tirant lo Blanch y Publicacions de la Universitat de València Edita: Tirant lo Blanch Publicacions de la Universitat de València Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-585-1 (Tirant lo Blanch) ISBN: 978-84-9134-376-9 (PUV) MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

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A Sandro, por hacerlo posible.

Índice Agradecimientos ....................................................................................... 13 Abreviaturas .............................................................................................

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Prólogo .................................................................................................... 17 Introducción ............................................................................................. 23

Primera Parte MEDIO AMBIENTE, DERECHOS HUMANOS Y DERECHO PENAL Capítulo Primero MEDIO AMBIENTE Y DERECHOS HUMANOS I. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE....... 29 II. EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS AMBIENTALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL........................................................... 37 1. De Estocolmo a Johannesburgo.................................................. 38 2. Relator especial para los derechos humanos y el medio ambiente................................................................................................ 43 III. MEDIO AMBIENTE Y DERECHOS EN EUROPA......................... 44 1. La protección ambiental como objetivo de la Unión Europea..... 45 2. Convenio de Aarhus de 1998...................................................... 48 3. La protección de la salud en la Carta Social Europea................. 52 4. El medio ambiente en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos............................................................................ 54 4.1. Medio ambiente y derecho a la vida................................... 58 4.1.1. Deber de prevención penal...................................... 60 4.1.2. Deber de investigar.................................................. 62 4.2. Medio ambiente y respeto de la vida privada y familiar...... 65 4.3. Medio ambiente y propiedad privada................................. 68 IV. LOS DERECHOS AMBIENTALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL......................................................................... 69 1. El derecho a un medio ambiente adecuado................................. 69 2. Los derechos de información, participación y acceso a la justicia.............................................................................................. 75

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Índice

Capítulo Segundo LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE A TRAVÉS DEL DERECHO PENAL

I. ORIGEN Y FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL.................................................................................................. 81 1. El derecho penal como instrumento de protección de derechos.. 83 2. Sociedad del riesgo y tutela de intereses supraindividuales.......... 88 3. Fundamento de la protección penal del medio ambiente............. 93 II. LA TUTELA PENAL DEL MEDIO AMBIENTE EN LA UNIÓN EUROPEA....................................................................................... 98 1. Armonización del derecho penal europeo................................... 99 2. El derecho penal ambiental en el ordenamiento comunitario...... 104 2.1. Directiva 2008/99/CE de delitos ambientales...................... 104 2.2. Directiva 2009/123/CE de contaminación procedente de buques................................................................................ 106 III. LOS DELITOS ECOLÓGICOS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL............................................................................. 107 1. Medio ambiente y crímenes de guerra........................................ 109 1.1. Normas de derecho internacional humanitario................... 109 1.2. Artículo 8 del Estatuto de Roma........................................ 111 2. Aproximación a los crímenes internacionales............................. 115 3. Propuestas para la creación de un crimen internacional contra el medio ambiente.......................................................................... 120 3.1. Incardinación en otras figuras............................................. 121 3.2. Tipificación del “ecocidio”.................................................. 122 Capítulo Tercero LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.................................................... 131 II. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS AMBIENTALES.............................................................................................. 134 1. Componentes del medio ambiente como objeto de pro­tec­ción penal.......................................................................................... 134 2. Antropocentrismo versus ecocentrismo...................................... 137 3. Sujeto pasivo.............................................................................. 143 III. RASGOS ESENCIALES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA......... 144 1. Conductas punibles.................................................................... 144 2. Norma penal en blanco.............................................................. 148 3. El riesgo típico............................................................................ 151 4. Normas concursales................................................................... 155

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Índice

5. Breve referencia a los responsables penales................................. 158 IV. VÍCTIMAS DE DELITOS AMBIENTALES..................................... 160 1. Cuestiones previas: ofendido, perjudicado y víctima................... 165 2. Concepto de víctima de delito ecológico..................................... 168

Segunda Parte LA TUTELA DEL MEDIO AMBIENTE EN EL PROCESO PENAL Capítulo Cuarto ACCESO A LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL, TITULARES DE LA ACCIÓN Y LEGITIMACIÓN I. INTERESES INDIVIDUALES, COLECTIVOS Y DIFUSOS............. 179 II. LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL................................ 190 1.1. Acusación pública y acción civil......................................... 193 1.2. Límites de actuación en los procesos por delitos ambientales....................................................................................... 195 III. LEGITIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN POPULAR........................ 196 1. Origen y fundamento de la acción popular................................. 199 2. La actuación de las organizaciones ecologistas........................... 204 2.1. La defensa de un interés difuso........................................... 204 2.2. Una propuesta de legitimación........................................... 215 2.3. Ejercicio de la acción civil................................................... 216 IV. LEGITIMACIÓN INDIVIDUAL...................................................... 220 1. Acusador particular.................................................................... 220 2. Actor civil................................................................................... 222 3. Límites de actuación en defensa de intereses supraindividuales... 224 Capítulo Quinto ESPECIALIDADES DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS ECOLÓGICOS

I. ALGUNOS APUNTES SOBRE LA PRUEBA PENAL...................... 234 1. Presunción de inocencia y principios de la prueba...................... 234 2. Medios de prueba según su objeto.............................................. 239 II. LA PRUEBA EN LOS DELITOS ECOLÓGICOS............................. 240 1. La prueba del peligro.................................................................. 242 2. La diligencia de toma de muestras.............................................. 247 3. Particularidades de la prueba pericial ambiental......................... 254

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Índice

Capítulo Sexto SENTENCIA, RESPONSABILIDAD CIVIL Y EFECTOS

I. CUESTIONES PREVIAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO................................................................................. 262 1. Naturaleza y contenido.............................................................. 262 2. Responsables civiles.................................................................... 267 II. REPARACIÓN DEL DAÑO EN EL MEDIO NATURAL................ 269 1. Medidas del artículo 339 CP...................................................... 271 2. Obligaciones de “no hacer”........................................................ 279 3. La configuración de una indemnización a la sociedad................. 281 III. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO INDIVIDUAL...................... 286 1. Daños patrimoniales................................................................... 288 2. Daños personales........................................................................ 291 IV. EFECTOS DEL PRONUNCIAMIENTO CIVIL............................... 296 1. La cosa juzgada en las acciones colectivas.................................. 297 2. La cosa juzgada civil en el proceso penal ambiental.................... 306

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 311 JURISPRUDENCIA CITADA .................................................................. 339

AGRADECIMIENTOS La presente obra representa la culminación de una etapa, una que marca un antes y un después en la vida de todo investigador y que se cierra cuando el trabajo fruto de la tesis doctoral ve finalmente la luz. Durante esta andadura he tenido la suerte de contar con muchísimas personas que, de una forma u otra, han contribuido al desarrollo del presente trabajo y a todas ellas quiero mostrarles mi más sincero agradecimiento.

Dicha gratitud quiero extenderla a la Universidad de Valencia y a todos mis compañeros del Departamento de Derecho Procesal, en especial, a aquellas a las que hoy considero amigas, con las que tanto he compartido estos años y a las que tanto debo.

Asimismo, no puedo dejar de mencionar a las instituciones que me acogieron para la realización de estancias predoctorales, proporcionándome los medios necesarios para desarrollar y enriquecer la investigación. En particular, el Norwegian Centre for Human Rights, University of Oslo, y el Centre for Global and Environmental Justice, Northumbria University.

Pero, muy especialmente, este trabajo ha sido posible gracias a la ayuda, los consejos y la sabiduría de mis directores, la Profa. Dra. Silvia Barona y el Prof. Dr. Emiliano Borja, quienes hace ya muchos años me transmitieron su pasión por el Derecho, la investigación y la docencia. A ambos estaré siempre agradecida por guiarme cuando decidí cambiar el rumbo de mi carrera profesional y, en particular, a Silvia, por creer en mí y brindarme la oportunidad de formar parte de su equipo.

Finalmente, se lo debo a mi familia, por estar siempre a mi lado, apoyándome en cada decisión y paso que he tomado.

Y, sobre todo, a Sandro, por compartir mis sueños y lograr que se hagan realidad.

Valencia, 2018

ABREVIATURAS AN AP BOE CC CdE CDFUE CE CEDH CEDS CP CPI CSE ENMOD EOMF ER EVD FGE FJ LEC LECrim LIAM

Audiencia Nacional Audiencia Provincial Boletín Oficial del Estado Código Civil Consejo de Europa Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea Constitución Española de 1978 Convenio Europeo de Derechos Humanos Comité Europeo de Derechos Sociales Código Penal Corte Penal Internacional Carta Social Europea Environmental Modification Convention Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional Estatuto de la Víctima del Delito Fiscalía General del Estado Fundamento jurídico Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley de acceso a la información, participación y acceso a la justicia en materia de medio ambiente LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LRCSCVM Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor LRMA Ley de Responsabilidad Medioambiental MF Ministerio Fiscal OCU Organización de Consumidores y Usuarios op. cit.

Obra citada SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de Audiencia Provincial SEPRONA Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil STC Sentencia del Tribunal Constitucional

16 STEDH STJUE STS STSJ TC TEDH TFUE TJUE TS TSJ TUE UE UNEP

Elena de Luis García

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Tratado de la Unión Europea Unión Europea United Nations Environment Programme

PRÓLOGO La protección que se reconoció con la Declaración Universal de derechos humanos en el año 1948 se refería a los denominados derechos de primera y segunda generación. Era el momento histórico y político adecuado para efectuar este reconocimiento, siquiera como basamento necesario para reconstruir una gran parte del planeta. Y esa reconstrucción se fue conformando desde el marco de los textos constitucionales aprobados a lo largo del Siglo XX; textos que permitieron no solo la conformación de los Estados, sino también la incorporación de las garantías y derechos de los ciudadanos.

El paso de los tiempos ha venido marcado por una evolución social, política, ideológica y también económica, que se ha expandido con mayor velocidad a la que lo hicieran los textos del Siglo XX. Hemos abandonado la sociedad analógica y nos hallamos ante una vida digital, en la que se expande, se conoce, se percibe y se vive en tiempo real. Y esa visión también ha influido en numerosas cuestiones que afectan a los derechos humanos, y no solo a su propia concepción —que también—, sino diríamos que se ha ido imponiendo una concepción monista de los derechos humanos, tras una búsqueda cada vez más de un catálogo de los mismos, diseñado en las revoluciones burguesas del Siglo XVIII y que, en torno al derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a las libertades de opinión y pensamiento (derechos de primera generación), se fueron anudando los derechos económicos, sociales y culturales, de segunda generación, fruto de la evolución social, política e ideológica del Siglo XIX y del Siglo XX. Fueron apareciendo de este modo el derecho al trabajo, a la seguridad social, a una vida digna, etc.

Esa visión de derechos humanos se fue convirtiendo en el dogma de los mismos o como algún autor ha manifestado también ha tenido un cierto componente “perverso” al extrapolarse como una suerte de imperialismo de los derechos humanos, que lleva a asumir estar en posesión de la mejor de las concepciones en torno a garantías y derechos de las personas y a imponer la visión occidental como la mejor de las posibles en las sociedades menos avanzadas. Esta visión, sin embargo, lejos de ser estática ha venido integrándose poco a poco,

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Silvia Barona Vilar

paulatinamente, con los denominados derechos de tercera generación; término que se fue consagrando desde la década de los años setenta, incorporando una serie de “nuevos” derechos, fruto de ciertas exigencias sociales, desigualdades económicas, políticas, y tecnológicas. Han aparecido el derecho a la paz, a la autodeterminación de los pueblos, y entre ellos también el derecho al medio ambiente. Todo ello responde más a una protección de colectividades, de identidades o de intereses que trascienden de lo individual. Y este reconocimiento y protección responde a un cambio también de ideologías y de concepción política de las funciones tuitivas, evidentemente.

La incardinación del derecho al medio ambiente en ese grupo de derechos que refieren a la solidaridad responde a la idea de que el medio ambiente es una condición indispensable para la vida, de modo que sin las debidas condiciones ambientales no es posible ni la vida ni la subsistencia. Existe en la actualidad una preocupación global por las condiciones ambientales que afectan a todos los seres del planeta y que han venido de forma palmaria a ser dañadas por el desarrollo económico y la industrialización que se ha experimentado exponencialmente en las últimas décadas. Esa preocupación se presenta a través de organismos internacionales y por los propios gobiernos estatales que van mostrando interés por la defensa del medioambiente y la necesidad de incorporar regulación en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales. De ahí que paulatinamente se fuera consagrando el derecho a disfrutar de un ambiente sano como derecho humano igualmente. Ello no significa que anteriormente no existiera el mismo, sino que lo que no existía es la necesidad de reconocerlo como tal. La actual situación de destrucción del planeta ha llevado a una cadena de reivindicaciones y una lucha por salvarlo, lo que ha propiciado no solo su reconocimiento, sino su integración en el capítulo de los derechos constitucionalmente reconocidos.

El avance en la protección de este derecho alcanza a todos los ámbitos del derecho y por ende también el Derecho Penal, en esa ola de ultra-expansionismo al que nos tiene acostumbrados, ha incorporado la protección medioambiental a través de una ampliación, cada vez mayor, de delitos ecológicos, así como un aumento considerable de las consecuencias jurídicas frente a la delincuencia medioambiental, sin olvidar las políticas preventivas que se despliegan frente a posibles atentados contra el medio ambiente.

Prólogo

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Obviamente todas ellas son manifestaciones de ese nuevo mundo, en el que la difusión global del alarmismo y los sentimientos de miedo e incertidumbre, producidos efectivamente por múltiples razones, tales como la crisis económica, la inestabilidad laboral, el incremento del terrorismo, la degradación y los desastres medioambientales, o incluso el incremento de la pobreza y la mendicidad, están favoreciendo una sociedad del caos, el pánico y la inseguridad, favoreciendo las políticas de control y prevención tan características de la denominada “sociedad del riesgo” a la que tan claramente se vino refiriendo hace ya algunas décadas Ulrich Beck. Es en ese contexto en el que se maximiza el Derecho Penal, que va creciendo en cantidad y calidad, que se expande de forma imparable y en ciertos casos ambigua, y en el que también el peligro se convierte en componente de una nueva clasificación delictiva, apareciendo los delitos de peligro y con ellos una mirada penal bien diversa, que no solo transforma los viejos asideros del derecho penal, sino que traslada (en ocasiones perversamente) al ámbito de las garantías en su aplicación, el proceso penal, enormes dificultades en su aplicación.

De este modo, la configuración del modelo de Justicia penal en la neomodernidad, desde los parámetros expuestos de economicismo, miedo, pánico, control, seguridad, como muestra palmaria de la concepción del Estado y la Justicia, incide enormemente en el proceso penal como instrumento de tutela penal a través del cual se vino confeccionando la vía con garantías para aplicar el derecho penal al caso concreto. Y va a ser precisamente en el proceso penal donde la aplicación de la tutela penal frente a los atentados al medioambiente va a encontrar una imperiosa necesidad de reformas, de integración, de clarificación de la regulación.

La Dra Elena de Luis desarrolla en esta monografía el estudio tripartito señalado. Iniciado este trabajo con un planteamiento de los derechos humanos y de la evolución que su proclamación, protección y defensa ha ido teniendo esencialmente desde los textos internacionales aprobados en el Siglo XX y su concepción expansiva hacia los denominados derechos de tercera generación entre los que se encuentra el derecho al medio ambiente sano, ofrece una exposición de su denominación y su planteamiento en sede internacional, en sede europea y en el ordenamiento jurídico español, para pasar a analizar la protección del medio ambiente en el derecho penal, su origen y el

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Silvia Barona Vilar

fundamento de esta necesidad, las Directivas europeas que ofrecieron el marco adecuado para que los países de la Unión Europea incorporaran la tutela penal frente a las actuaciones atentatorias al medio ambiente, así como un análisis claro de los delitos ecológicos incorporados desde el derecho internacional, haciendo especial referencia al ecocidio y su enorme repercusión en todo el planeta.

Y obviamente dedicando especial atención a la regulación de estos delitos contra el medio ambiente en el derecho español, destacando especialmente de su estudio el análisis que en el capítulo realiza a las denominadas víctimas de estos delitos, de gran interés precisamente para enlazarlo (diferenciando entre víctima, ofendido y perjudicado) con la parte de la tesis en la que se va a hacer frente con valentía a uno de los graves problemas con los que se enfrenta el sistema procesal penal español: el imparable crecimiento del derecho penal sin una verdadera reflexión que permita una metamorfosis del proceso penal más allá de las modificaciones parciales, de los “parches”, de las adendas, como si todo ello fuere suficiente para hacer frente al tsunami penal que se presenta de forma expansiva e invade la esfera social, personal, colectiva, pública.

Esta situación ha ido generando desgraciadamente una suerte de “liquidación” del proceso penal, vaciando el proceso penal sólido que vino construyéndose desde la consagración en el Siglo XX de las garantías del proceso en los textos constitucionales y que sirvió de sustento para reconocer y ofrecer la tutela judicial efectiva a los ciudadanos. Vivimos, y aceptamos, un modelo procesal de amigos-enemigos, que favorece la aplicación de las varias velocidades procesales, con abreviaciones, pactos, acuerdos y rebajas de pena para “unos”, empero con un endurecimiento del sistema, de penas y de ausencia de garantías para “otros”; en el que los mass-media juegan un papel decisivo cuando se trata de personajes de la vida pública (políticos, banqueros, empresarios, etc), en el que permitimos la adopción de medidas preventivas en aras de una prevención general o protección de víctimas, en el que las tecnologías y poco a poco la inteligencia artificial están sustituyendo al juez, por un lado y de forma palmaria hoy por los que manejan técnicamente los métodos de averiguación o investigación y que trabajan en o con la policía, adquiriendo un rol protagónico en el proceso penal, y por otro, favoreciendo un camino, que ya no es de ciencia ficción como hemos podido comprobar en