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Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

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DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO 2ª EDICIÓN

Francisco de P. Blasco Gascó

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especialidades de Derecho,

DERECHOS REALES. DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO

Libros de texto para todas las

DERECHOS REALES

INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL

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INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL

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INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL DERECHOS REALES. DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO 2ª Edición

FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil Universitat de València

Valencia, 2015

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© Francisco de P. Blasco Gascó

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Lección 1ª

El derecho real SUMARIO: I. EL DERECHO DE COSAS. 1. Las funciones del derecho de cosas. 2. Marco constitucional del derecho de cosas. 3. La llamada constitución económica. II. CONFIGURACIÓN DEL DERECHO REAL. 1. Derecho real y aprovechamiento económico. 2. Derecho real y acción real. 3. Derecho real, eficacia real y transcendencia real. El sistema registral inmobiliario. III. DERECHO REAL Y DERECHO DE CRÉDITO. 1. Distinción derecho real y derecho de crédito. 2.

Interrelación entre los derechos reales y los derechos de crédito. 3. Las llamadas figuras intermedias. 3.1. Los iura ad rem. 3.2. Los derechos reales in faciendo. 3.3. Las obligaciones propter rem u ob rem. IV. CLASES DE DERECHOS REALES. 1. Clasificaciones doctrinales. 2. Supuestos dudosos. 3. Derechos reales reconocidos en ordenamiento jurídico español. V. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES. VI. RÉGIMEN DE LOS BIENES Y DE LOS DERECHOS REALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. EL DERECHO DE COSAS 1. Las funciones del derecho de cosas El ser humano manifiesta una tendencia, posiblemente natural respecto de determinadas cosas y cultural en relación con otras, a apropiarse y disfrutar de las cosas con carácter exclusivo y excluyente y obtener de las mismas el disfrute y los aprovechamientos de que sean susceptibles. Esta propensión del hombre sería jurídicamente (y económicamente) irrelevante si hubiera abundancia de bienes; pero los bienes y los recursos son limitados, razón por la cual los grupos humanos, en aras de su pacífica estabilidad, han determinado criterios de legitimación de la apropiación de las cosas.

En una sociedad donde hubiera bienes bastantes para todos carecería de sentido la regulación jurídica de la atribución y disfrute de las cosas. El número ilimitado de bienes haría inimaginable el conflicto, al menos el conflicto por la apropiación de los bienes en general (aunque no el conflicto en la apropiación de un determinado bien). Sin embargo, los bienes son limitados en relación con las carencias materiales del ser humano; de ahí la necesidad de regular la atribución de los limitados bienes.

El conjunto de normas e instituciones jurídicas que regulan y legitiman esta propensión a apropiarse de las cosas con carácter excluyente y el disfrute de las mismas se denomina derecho de cosas o derechos reales y su función primera es, por tanto, convertir la apropiación en atribución legítima, ordenando y pacificando la sociedad ante la insuficiencia de cosas para todos. De ahí que sea fácil derivar que, en la ordenación del derecho de cosas, concurre tanto el interés

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individual y egoísta de los sujetos (destinatarios últimos de las cosas directa o indirectamente y no necesariamente en concepto de propietarios) y el interés de la comunidad o de la sociedad. Esta concurrencia de intereses se produce en un doble plano: por un lado, en la determinación de qué bienes pueden ser objeto de apropiación privada y cuáles deben ser reservados a la comunidad por manifestar un interés general; por otro lado, en la fiscalización, no ya de la atribución del bien, sino del uso que el sujeto haga de dicho bien, del modo en que ejercita su derecho, pues actualmente se entiende que el derecho subjetivo y más concretamente el derecho real no permite cualquier ejercicio, sino un determinado ejercicio legitimador de su titularidad que se conoce con el nombre de función social. Ésta, se ha dicho, es el contraderecho de la comunidad; el derecho de los que no tienen derecho, de manera que no sólo el propietario obtenga beneficio de su derecho, sino el conjunto de la sociedad a la que pertenece y en la que vive.

Como se ha dicho antes, en la determinación de los criterios de atribución de los bienes confluyen intereses particulares e intereses de la comunidad. Es un proceso de opción socio-cultural, cuya elección descansa sobre bases ideológicas (económicas y políticas) y culturales, en el que se debe decidir, en primer lugar, si los bienes se atribuyen a los particulares o a la comunidad y, en su caso, en qué medida se atribuyen (para su dominio, para su explotación, para su uso, etc.); en segundo lugar, si se entiende que los bienes se deben atribuir a los particulares, se debe decidir si se atribuyen todos los bienes o solamente determinados bienes, reservándose la comunidad los bienes que considera esenciales para todos; en tercer lugar, se debe decidir cómo se atribuyen los bienes a los particulares, con qué límites o bajo qué condiciones.

La respuesta jurídica a las anteriores cuestiones es necesariamente relativa: cada sociedad, en cada momento histórico, ordena la atribución de los bienes según sus propios criterios. Es fácil imaginar que los criterios de atribución de los bienes en una sociedad nómada son distintos a los de una sociedad sedentaria; así como los de una sociedad agrícola son diferentes a los de una sociedad industrial.

En nuestro ámbito cultural, para dar respuesta a tales cuestiones se han sucedido en la historia de la filosofía económica profundas corrientes de pensamiento que abarcan desde el liberalismo más individualista hasta el intervencionismo económico más completo, teniendo un lugar destacado el pensamiento socialista, tanto utópico como de raíz marxista o de deriva colectivista. Así, superado el sistema económico feudal asentado en una sociedad estamentada, el pensamiento economicista de la Ilustración evoluciona desde el mercantilismo de Colbert, a la fisiocracia de Quesnay y al liberalismo de Locke, del escocés A. Smith, de David Ricardo y de Stuart Mill; en el siglo XIX irrumpe el socialismo utópico de Owen, Saint-Simon y Fourier y el socialismo científico de Marx y Engels, y las derivas anarquistas de Bakunin y Proudhon.

El derecho real

En nuestro entorno cultural, las anteriores cuestiones se han respondido partiendo de la intangibilidad de la propiedad privada, es decir, tomando como base incuestionable del sistema económico la propiedad privada y, por tanto, el sistema de mercado. De hecho, los analistas marxistas no se centran en la discusión acerca de la propiedad privada, sino sobre qué bienes pueden ser objeto de propiedad privada.

Pero no siempre ha sido así. Algunos de los primeros Padres de la Iglesia cuestionaron expresamente la propiedad privada, en cuyo origen hay siempre un acto de injusticia (Juan de Crisóstomo) o de usurpación (Ambrosio de Milán: “Natura igitur ius commune generavit, usurpatio ius fecit privatum”, De officiis 1, 28, 132); siglos después la cuestión se manifiesta en ámbitos de pensamiento franciscano y otras corrientes radicales cristianas (algunas de las cuales fueron declaradas heréticas); finalmente, ha sido el marxismo quien ha cuestionado la legitimidad de la propiedad privada, al menos respecto de los medios de producción, y expresamente Proudhon.

En cualquier caso, la ordenación del derecho de cosas y el reconocimiento de la propiedad privada no se deben considerar como cuestiones metajurídicas e intemporales. Ambas cuestiones, como ha señalado CAPOGRASI respecto de la propiedad privada, son un hinc et nunc, son problemas de derecho positivo, de aquí y de ahora.

Así, la regulación de los derechos reales en el Código civil (1889) y en la Ley hipotecaria (para la hipoteca inmobiliaria, 1861) es deudora de la época en que se promulgaron ambas leyes, en la cual en nuestro país predominaba todavía una economía dual, de industrialización tardía y muy localizada (algunas zonas del País Vasco, de Cataluña y de la Comunidad Valenciana). Por eso, el legislador se preocupó fundamentalmente de los problemas de tenencia de las cosas y de distribución de los frutos y de las rentas, pero no de las cuestiones de explotación de las cosas [que, por otro lado, es el problema básico de las llamadas propiedades intelectuales (propiedad intelectual y propiedad industrial, patentes, marcas y diseños), que son derechos en explotación]. Igualmente, la concentración de capitales privados para proceder a las grandes obras públicas (puertos marítimos, electrificación, ferrocarriles, etc.) y el nacimiento de los primeros bancos incide directamente en la regulación de la hipoteca inmobiliaria como derecho real de garantía que debía dar seguridad a la inversión de tales capitales: principio de publicidad y proscripción del sistema de hipotecas generales y de las ocultas, pues, como decía la Exposición de Motivos de la Ley hipotecaria de 1861, “con él es incompatible el crédito territorial, porque equipara la condición de la propiedad gravada con créditos superiores a su valor, a la propiedad libre de todo gravamen, y en último resultado desnaturaliza la hipoteca, haciendo que en lugar de buscarse como garantía el crédito real del deudor, se prefiera más bien su crédito personal”.

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2. Marco constitucional del derecho de cosas En nuestro ordenamiento jurídico, se pueden diferenciar dos bloques normativos de diferente origen: por un lado, el marco diseñado por la Constitución a partir de la configuración del Estado como un Estado social y que determina el marco de lo que se ha llamado Constitución económica; por otro, el sistema del derecho de cosas regulado fundamentalmente en el Libro II del Código civil, intitulado “de los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones” (arts. 333 a 608), de inspiración liberal templada, en otras normas, como la Ley hipotecaria o la Ley del suelo, y en diversas normas civiles autonómicas, como el Libro V del Código civil de Cataluña (Ley 5/2006, de 10 de mayo), relativo a los derechos reales. Es decir, un bloque normativo constitucional y un bloque normativo de legislación ordinaria.

Como se acaba se señalar, la Constitución configura el Estado como Estado social de derecho, en contraposición al Estado liberal de derecho. Esta configuración es una llamada a la relevancia del interés social o comunitario sobre el interés particular.

De conformidad con dicha configuración del Estado, diversos preceptos constitucionales diseñan el sistema de derechos reales respondiendo a las cuestiones señaladas anteriormente. Así, se parte del reconocimiento del derecho a la propiedad privada (y, como corolario de ésta, a la herencia) (art. 33) en el marco de una economía de mercado (art. 38). Pero, inmediatamente, el legislador constituyente añade, respecto de la propiedad privada (y de la herencia), que su función social delimita su contenido, de acuerdo con las leyes; y respecto de la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, que “los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”, sin perjuicio del reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica, como proclama el art. 128-2 CE. En todo caso, nuestro sistema se basa en la intangibilidad de la propiedad privada, tanto por su reconocimiento como derecho subjetivo y como garantía institucional (lo cual significa que siempre debe haber propiedad privada) cuanto porque nadie puede ser privado de sus bienes y derechos si no con causa en la utilidad pública o el interés social y mediante indemnización (art. 33-3 CE).

Sin perjuicio de otras normas constitucionales que inciden en la ordenación del derecho de cosas, como el art. 45 CE (derecho al medio ambiente adecuado) o el art. 46 CE (conservación y promoción del enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad), conviene ahora destacar el art. 47 CE, no tanto por reconocer el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, cuanto por establecer imperativamente que “la comunidad partici-

El derecho real

pará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”, manifestándose así la relevancia del interés general en un determinado ámbito de la actividad económica que, como se ha señalado, se desarrolla en el marco de una economía de mercado.

Finalmente, el Título VII CE (arts. 128 y sigs.) contiene normas básicas de ordenación constitucional del derecho de cosas: 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general (art. 128-1).

2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general (art. 128-2).

3. Los poderes públicos establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129-2).

4. El Estado, mediante ley, puede planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución (art. 131-1).

5. La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación (art. 132).

6. Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.

7. Por ley se regulan el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conservación.

3. La llamada constitución económica El profesor L. DÍEZ-PICAZO, en su voto particular a la STC 37/1981, de 16 de noviembre, ha entendido que el art. 38 CE trata de introducir, al menos parcialmente, lo que se ha llamado una constitución económica. Esta, prosigue el citado profesor, designa el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden del proceso económico. Así, la constitución económica permite el funcionamiento de todos los sistemas económicos que se ajustan a los parámetros y sólo excluye aquellos que sean contradictorios. Por ello, concluye DÍEZ-PICAZO, el art. 38 CE permite un sistema económico de economía plenamente liberal, una economía intervenida y una economía planificada, por lo menos a través de una planificación indicativa.

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Para determinar cuál es el sistema económico diseñado en la Constitución posiblemente no basta la norma del art. 38 CE, aunque éste ya da las pautas oportunas. En primer lugar, el art. 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. Sin perjuicio de volver posteriormente acerca de estos temas, parece que del juego de los artículos 38 y 33 CE puede ya deducirse un sistema económico de mercado, conforme al sistema económico que rige en los países de nuestro entorno cultural y geográfico y en los países de los que recibimos influencias económicas (cuando también culturales). Ello es así porque la tensión dialéctica entre un sistema de economía liberal (en sentido amplio) y un sistema socialista o intervencionista en el mercado no se centra en el reconocimiento o no de la propiedad privada, sino en el objeto sobre el que puede recaer la propiedad privada. Baste como botón de muestra el art. 17 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Este precepto declara que todo individuo tiene derecho a la propiedad personal o en común con otros. Ningún individuo puede ser privado arbitrariamente de su propiedad. Este artículo ahora transcrito fue aprobado unánimemente por los Estados, incluidos los socialistas que, sin embargo, se abstuvieron en la votación de otros preceptos de la misma Declaración Universal. Así, como ha manifestado GALGANO, a partir de los análisis marxistas la disputa ya no tiene como centro la propiedad privada en sí misma, ni su fundamento (lo cual, como es sabido, entretuvo a los Iluminados del siglo XVIII, entre ellos, la polémica entre ROUSSEAU y VOLTAIRE acerca del fundamento —naturaleza o historia— de la propiedad privada) sino las cosas que pueden ser objeto de propiedad privada.

En definitiva, la distinción entre bienes de producción y bienes de consumo. Por tanto, son las diversas categorías de bienes que pueden ser objeto de propiedad privada (y esta es una cuestión de política-económica) lo que manifiesta las diferencias entre los distintos sistemas socio-político-económicos.

El reconocimiento del derecho de propiedad privada del art. 33-1 CE se extiende tanto a los bienes de producción como a los bienes de consumo. Esta idea deriva del propio precepto mencionado, el cual no distingue, cuanto del transcrito art. 38 CE y del art. 129-2 i.f., al señalar que los poderes públicos establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción.

De esta forma, parece claro que no nos hallamos en un sistema económico en el que la libertad de empresa o de mercado no conoce límites, sino en un sistema económico que, en virtud de los arts. 128 y sigs. CE, permite y, a veces, exige, la intervención pública en la economía, y un sistema en el que, como establece el art. 128-1 CE, toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad (por tanto, también la privada) está subordinada el interés general.

Así, el art. 128-2 CE reconoce la iniciativa pública en la actividad económica y la intervención de empresas cuando lo exija el interés general; el art. 129-2, i.f. ordena a los poderes públicos que establezcan los medios que faciliten el acceso

El derecho real

de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción; el art. 130-1 dice que los poderes públicos atenderán a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos…; y, finalmente, el art. 131-1 permite la actividad planificadora de la economía general por el Estado y mediante ley. Todo ello sin olvidar el último inciso del citado art. 38 CE que subordina el ejercicio de la libertad de empresa y la defensa de la productividad a las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

La Constitución, por tanto, diseña un modelo económico que no se basa tanto en la libertad de empresa (en definitiva, libertad del empresario) cuanto en la economía de mercado como cauce o medio de asignación y distribución de los recursos y servicios. Esta presupone aquélla, pero también permite la intervención del Estado en la actividad económica —como hemos visto— ya en cuanto tal Estado o Administración pública (dirigiendo y planificando, etc.) ya como agente u operador económico (es decir, como empresario), al tiempo que puede limitar y conducir el ejercicio de la libertad de empresa (así, los arts. 40; 45; 47; 51; etc., todos ellos entre los principios rectores de la política social y económica) o excluir determinados recursos y servicios esenciales del sector económico privado y reservarlos, siempre por ley, al sector público, como se deduce del art. 128-2 CE. Así, como ha señalado A. M. LÓPEZ, la llamada constitución económica, aunque no es reducible a la disciplina de la propiedad, pivota sobre ella. Y alrededor, a su vez, de la Constitución económica, se agitan asuntos de largo aliento, como son las relaciones entre libertad económica y libertad política, el gobierno democrático de la economía, el alcance de la planificación y la programación económica, la iniciativa económica privada de los poderes públicos, las socializaciones y las nacionalizaciones.

En definitiva, el Estado, dentro del marco de la economía de mercado, puede reservarse determinados recursos o servicios esenciales, excluyéndolos del sector económico privado; puede intervenir en el mercado como agente económico; y puede intervenirlo mediante la planificación de la actividad económica general. De este modo, la presencia activa del Estado en la economía niega un postulado básico del liberalismo/capitalismo que reduce la presencia de los poderes públicos en la economía a una función mínima: garantizar las reglas de juego, es decir, básicamente el respeto a la propiedad privada, a la seguridad jurídica y del tráfico jurídico y la implantación de mecanismos de protección de libre funcionamiento del mercado; s i bien es cierto que el liberalismo contemporáneo admite una función más activa y participativa del Estado en la economía, por ejemplo, para incentivar e incrementar la demanda mediante la inversión pública en situaciones de crisis (KEYNES) En todo caso, en nuestro sistema económico, la atribución y asignación de los bienes se realiza en el marco de una economía de mercado, que puede ser planificada por los poderes públicos a condición de que dicha planificación no elimine la libertad de empresa, que es la libertad de constituirla para producir y distribuir bienes y servicios en condiciones de mercado, es decir, de oferta y de demanda.

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II. CONFIGURACIÓN DEL DERECHO REAL 1. Derecho real y aprovechamiento económico El ordenamiento jurídico tipifica la mayoría de los recursos económicos y concede a las personas un determinado poder jurídico, un determinado ámbito de poder y de libertad para el disfrute y el aprovechamiento de las cosas, que llamamos derecho real. El mayor aprovechamiento económico posible y permitido por el ordenamiento jurídico y, por tanto, el derecho real por antonomasia, se denomina propiedad. Pero las cosas son susceptibles de distintos aprovechamientos, cada uno independiente de los otros: estos aprovechamientos parciales se denominan, en nuestro entorno jurídico, derechos reales sobre cosa ajena o también derechos reales limitados.

Sin embargo, en nuestro sistema la idea de aprovechamiento económico en la caracterización del derecho real no aparece muy clara. Con mayor nitidez se manifiesta la idea de posibilidad de aprovechamiento que la de un aprovechamiento efectivo, de manera que la protección jurídica a la apropiación de las cosas no exige la explotación económica (a diferencia de las llamadas propiedades industriales) y se diluye en una mera protección de la apropiación de las cosas manifestada básicamente en su carácter excluyente y exclusivo. Así, tradicionalmente se ha entendido que el no uso de las cosas por su propietario es una manifestación precisamente de su facultad de uso.

2. Derecho real y acción real Actualmente los conceptos de derecho real y acción real aparecen como conceptos coextensivos. Este ligamen procede inicialmente de los Glosadores, si bien como señala E. BUSSI, a través de un camino inverso al que recorremos ahora: partiendo de la separación en derecho romano entre ius (in re) y actio (in rem), los Glosadores llegan al concepto de derecho real (ius in re) a partir de la idea de acción (actio in rem): se dispone de una acción real porque se tiene un previo derecho real. En otras palabras, el derecho real es la causa (propincua) de la acción real, del mismo modo que la obligación es la causa propincua de la actio in personam: el fundamento de la acción real, por tanto, se halla en el derecho real (lógicamente previo).

Actualmente nuestro razonamiento es el contrario: llegamos a la idea de acción a partir del concepto de derecho: porque eres titular de un derecho real, dispones de una acción real. En otras palabras, entre las facultades del derecho real se halla la acción que, por definición, es real.

De este modo, no sólo se unen de manera ineludible los conceptos de derecho (subjetivo) y de acción, sino que se hace recaer todo el peso del razonamiento jurídico sobre el concepto de derecho, en nuestro caso, real (pero igualmente válido

El derecho real

para el derecho de obligación o de crédito —obligatio— y la actio in personam o acción personal) El derecho real es una clase de derecho subjetivo patrimonial caracterizado, según la doctrina tradicional, por constituir una relación directa e inmediata de su titular, y la cosa. Se trata, pues, de derechos sobre las cosas, como deriva de su nombre latino ius in re.

La ligación entre derecho real y acción real así expuesta por los Glosadores, es recogida por el derecho canónico (en cuyo seno aparecerá el concepto de ius ad rem) y mantenida en el derecho común hasta nuestros días, manifestando su importancia práctica sobre todo en el desarrollo del proceso (E. BUSSI), donde se debe probar la titularidad real (que el demandante es titular de un determinado derecho real) que legitima el ejercicio de la acción real.

Como fuere, la definición del derecho real no es tarea fácil. En la evolución histórica resalta la idea de oponibilidad: la acción real (cuyo ejercicio legitima un previo derecho real) se dirige contra el poseedor de la cosa, quienquiera que sea, o contra el que sea tenido por tal. El derecho real, por tanto, es un derecho cuya acción es oponible, en principio, a cualquier otro. Pero una definición en clave histórica olvida el dato legislativo vigente.

3. Derecho real, eficacia real y transcendencia real. El sistema registral in­ mobiliario La doctrina clásica sobre el concepto de derecho real lo define como un poder directo e inmediato de su titular sobre la cosa. ROCA SASTRE lo define como un “derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder directo e inmediato sobre una cosa imponiendo a todos un deber de respeto y abstención”. De esta manera, el derecho real se manifiesta con las notas de inmediatez e inherencia y absolutidad. La inmediatez significa que el titular del derecho real satisface su interés mediante el ejercicio de su derecho, directamente, sin la colaboración o la cooperación de otra persona. La absolutidad supone la oponibilidad erga omnes. Mas, como ya se ha señalado, existen derechos reales que no llevan aparejado un poder directo e inmediato sobre la cosa, como las servidumbre personales, la hipoteca o, si se entiende que son derechos reales, los derechos de adquisición preferente.

En cambio, hay derechos de crédito que sí manifiestan una relación directa con la cosa, como el comodato o el arrendamiento de cosa.

Las insuficiencias de la teoría clásica (A. THON ha señalado que no existe relación jurídica entre una persona y una cosa, sino que la relación se produce siempre entre personas) han conducido a la doctrina a intentar superar la distinción entre derecho real y derecho de crédito o al menos a negar dicha distinción basada en la naturaleza y estructura del poder. Así, un sector doctrinal, como A. THON,

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PLANIOL, DEMOGUE o FERRARA, han mantenido la llamada teoría obligacionista, la cual entiende que, en el derecho real, se impone a terceros conductas de abstención. Es decir, el derecho real se configura como una obligación pasiva universal de abstenerse de perturbar el ejercicio del derecho por su titular. Esta obligación de abstención sujeta a todos quienes no sean, precisamente, el titular del derecho real que se ejercita. Entonces, la diferencia básica entre el derecho de crédito y el derecho real se halla en el número de sujetos obligados: mientras que el derecho real supone un deber general y universal de abstención, el derecho de crédito despliega su eficacia sólo inter partes, ya que sólo el deudor está obligado.

En definitiva, el derecho real supone un poder de exclusión de terceros que perturban su ejercicio (A. THON, FERRARA).

Otros autores intentan superar la distinción mediante la diferenciación de dos aspectos en el derecho real: el primero lo configura como un poder directo e inmediato; el segundo, manifiesta la obligación universal de abstención de perturbar su ejercicio. Así, a) El titular no necesita la mediación o cooperación de persona alguna para obtener el provecho de la cosa. b) Todas las personas han de respetar la posición y la actuación del titular porque derecho real genera un deber general de respeto.

GIORGIANNI ha señalado que hay derechos reales en los que el interés de su titular no se consigue mediante un poder directo e inmediato sobre la cosa; mientras que dichas notas se manifiestan en determinados derechos de crédito. En el primer caso, se puede citar la hipoteca, la prenda o las servidumbre negativas; en el segundo caso, se halla el arrendamiento. Esta constatación supone, según GIORGIANNI, la necesidad de superar la distinción entre derecho real y derecho de crédito y distinguir: derechos de crédito, derechos de disfrute, derechos de garantía y derechos potestativos.

Finalmente, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN han entendido que el concepto de derecho real como poder directo e inmediato sobre una cosa, se detecta claramente en el derecho de propiedad, pero no en todos los derechos que tradicionalmente se consideran derechos reales, como la hipoteca. Asimismo, la eficacia erga omnes no es monopolio de los derechos reales: hay situaciones de poder directo e inmediato que no son oponibles erga omnes, salvo que se inscriba en el Registro de la Propiedad (como los arrendamientos); y hay situaciones que no manifiestan un poder directo e inmediato y que, sin embargo, son oponibles erga omnes, como el derecho de opción inscrito en el Registro de la Propiedad.

Por tanto, siguiendo a los citados autores, cabe decir que la noción clásica de derecho real no capta completamente la realidad legislativa, que determina qué situaciones tienen eficacia erga omnes con base en criterios de política jurídica.

El derecho real

Efectivamente, en nuestro sistema la eficacia erga omnes no queda vinculada necesariamente al derecho real ni a un poder directo e inmediato sobre la cosa, sino más bien a la cognoscibilidad de la situación jurídica. Así, el derecho de opción, que es un derecho personal, puede ser inscrito en el Registro de la Propiedad en virtud del art. 14 RH y en los términos que señala este precepto, y si se inscribe será oponible erga omnes, aunque no se manifieste como poder directo e inmediato sobre la cosa. Por el contrario, el arrendamiento, que sí manifiesta tal poder, es un derecho de crédito y sólo tiene eficacia erga omnes si se inscribe en el Registro de la Propiedad (art. 2-5º LH). En nuestro sistema, por tanto, la cuestión se complica por los efectos jurídicos materiales derivados de la inscripción o no inscripción del derecho real en el Registro de la Propiedad y por la necesidad de compatibilizar el concepto de derecho real con los de eficacia o efecto real y transcendencia real (arts. 7 y 51 RH). Por un lado, el art. 32 LH establece que los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero. Por otro lado, el art. 34 LH contiene el llamado principio de fe pública registral en cuya virtud el tercero que de buena fe (la cual se presume iuris tantum) adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

Por tanto, a pesar de la predicada oponibilidad y eficacia frente a todos del derecho real, éste no está completo sino desde que se inscribe en el Registro de la Propiedad, pues sólo desde ese momento es perfectamente oponible a terceros y lo es en los términos derivados del contenido del Registro de la Propiedad.

Ni en nuestro ordenamiento jurídico hay, ni de nuestro ordenamiento jurídico se puede derivar un concepto unicomprensivo de derecho real. En cambio, se puede decir que hay derechos subjetivos de contenido patrimonial a los que el legislador dota de eficacia frente a terceros o de transcendencia real. Algunos de estos derechos son considerados tradicionalmente derechos reales y, por tanto, con eficacia erga omnes que sólo es completa si tales derechos se inscriben en el Registro de la Propiedad (en el Código civil, propiedad, usufructo, uso y habitación, servidumbres, censos, prenda, hipoteca y anticresis); otros, no se consideran derechos reales, pero el legislador les dota de transcendencia real a condición de su inscripción en el Registro de la Propiedad (arrendamiento, opción).

En definitiva, la eficacia y oponibilidad erga omnes de los derechos reales se ha basado tradicionalmente en la publicidad generada por la posesión de la cosa objeto del derecho; la introducción de un sistema registral, aunque la inscripción no sea en general constitutiva, invita a repensar la anterior afirmación y desligar la eficacia o transcendencia real de la naturaleza del derecho subjetivo patrimonial para conectarla con la publicidad registral. Desde esta perspectiva, lo que caracte-

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riza al derecho real no es su eficacia erga omnes (vinculada a la apariencia o publicidad de la titularidad jurídica) sino la posible obtención de un aprovechamiento económico de la cosa para lo cual el titular no precisa en general la colaboración de ningún otro sujeto.

III. DERECHO REAL Y DERECHO DE CRÉDITO 1. Distinción derecho real y derecho de crédito La distinción entre derecho real y derecho de crédito no es una cuestión meramente teórica. El ordenamiento jurídico conoce ambas categorías de derechos patrimoniales y las toma en consideración a efectos eminentemente prácticos como los siguientes: 1. La configuración de un diverso modo de adquirirlos (arts. 609, 1.095, 1.930 CC).

2. La exigencia de distintas capacidades para adquirirlos.

3. La determinación de distintas causas de extinción (arts. 513, 546, 1.156 CC).

4. La determinación de un sistema de publicidad para los derechos reales inmobiliarios (arts. 605 CC y 2 LH).

5. La determinación de las normas de conflicto y del derecho aplicable (art. 10 CC).

Tradicionalmente, la distinción entre derechos reales y derechos de crédito ha descansado en los siguientes criterios: 1. La primera distinción entre el derecho de obligación o de crédito y el derecho real es que aquél es un derecho personal: faculta a su titular (sujeto activo) para exigir una prestación personal, una determinada conducta, a otro sujeto, llamado sujeto pasivo. El derecho de crédito es un derecho a exigir una prestación personal que consiste, como dice el art. 1.088 CC, en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

El derecho real, en cambio, es un derecho sobre la cosa. Incluso en los derechos personales de goce, como el arrendamiento o el comodato, el acreedor no tiene un derecho sobre la cosa, sino un derecho a la cosa.

2. El derecho real es un derecho absoluto, es decir, gozan de eficacia erga omnes, mientras que el derecho de crédito es un derecho relativo: sólo se puede exigir a una o unas personas determinadas, es decir, al deudor. Absolutidad y relatividad que se manifiestan claramente en la diferencia entre una servidumbre negativa, como la de no elevar, y una obligación negativa o de no hacer, como no elevar o no hacer competencia.

El derecho real

3. El derecho real goza de defensa judicial absoluta: tanto el propietario como los titulares de derechos reales sobre cosa ajena disponen de acción en juicio contra cualquiera que no reconozca o perturbe su derecho. Los derechos de crédito, en cambio, tienen una defensa relativa: sólo se pueden defender respecto del obligado.

4. Finalmente, los derechos reales son, en general, poseíbles y, por tanto, susceptibles de adquisición a título originario. El derecho de crédito, por cuanto no es poseíble, sólo se puede adquirir a título derivativo.

Mas las diferencias ahora señaladas no son tan nítidas como su mera exposición puede dar a entender: a) Algunos derechos reales no manifiestan ligazón o inherencia alguna con la cosa objeto del derecho. Así, la hipoteca inmobiliaria o mobiliaria o las servidumbre personales. Esta inherencia se puede hallar, en cambio, en determinados derechos de crédito de goce, como el arrendamiento o el comodato. b) La absolutidad y la relatividad del derecho real y del derecho de crédito respectivamente, no siempre sirven para diferenciarlos, desde el momento en que los derechos de crédito son oponibles no sólo a las partes, sino también a los terceros que conozcan su existencia. Asimismo, determinados derechos de crédito pueden acceder al Registro de la Propiedad y desde ese momento gozan de eficacia erga omnes, es decir, son oponibles a terceros. c) La distinción basada en la defensa judicial absoluta o relativa pierde importancia desde el momento en que se reconoce a los derechos de crédito la tutela aquiliana, es decir, la posibilidad de ser vulnerados por terceros ajenos a la relación obligatoria, como el caso de la violación por un tercero, en connivencia con el deudor, de un pacto de exclusiva (STS 23 de marzo de 1921). d) Finalmente, la diferencia basada en la susceptibilidad de posesión de los derechos reales, que atiene a la ley de circulación de los derechos, quiebra con la admisión de los títulos de crédito, es decir, la incorporación de un crédito a un documento que, en cuanto tal, es poseíble y, por tanto, susceptible de adquisición a título originario y de seguir las reglas de circulación de los bienes muebles, antes que las de la cesión de créditos.

2. Interrelación entre los derechos reales y los derechos de crédito Derechos reales y derechos de crédito no son categorías estanco sino interrelacionadas. Así, la doctrina (DÍEZ-PICAZO, LALAGUNA, COSSÍO) han señalado: 1. Supuestos en que el derecho real atribuya a su titular tanto una acción real como una acción personal. Así, el art. 1.623 en sede de censos.

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2. El contenido de determinados derechos reales típicos como el usufructo o las servidumbres se desenvuelve en un marco meramente obligatorio (DOMÍNGUEZ PLATAS).

3. Supuestos en que un mismo fin empírico se puede conseguir a través de un derecho de crédito o de un derecho real, como el disfrute o el uso de un determinado bien.

4. Supuestos en que el derecho real aparece como accesorio de un derecho de crédito, como los derechos reales de garantía o de realización del valor.

5. Supuestos en que un derecho de crédito hace tránsito a un derecho real, como en las adquisiciones derivativas por determinados contratos mediante tradición ex art. 609 CC.

3. Las llamadas figuras intermedias Por otro lado, se debe hacer referencia a una serie de figuras intermedias entre el derecho real y el derecho de crédito cuya transcendencia y utilidad práctica es más que dudosa, pues nacieron en concretos momentos históricos para resolver determinados problemas.

3.1. Los iura ad rem El ius ad rem es una creación de la doctrina medieval canonista que significaba la situación en que se hallaba el sujeto que había obtenido el título de adquisición de una cosa, pero todavía no la había adquirido porque le faltaba la tradición o adquisición de la posesión (la investidura). Ante traditio non habet ius in re, habet tamen ius ad rem, decían los clásicos. Se trataba, pues, de un derecho personal que hacía tránsito a un derecho real. Mas en la Codificación no se admite la figura del ius ad rem como figura intermedia entre el derecho de crédito y el derecho real y se equipara al primero. Actualmente, algunos autores han visto esta figura en el supuesto en que, siendo necesaria la inscripción registral de la adquisición de un derecho real inmobiliario, tal inscripción no se practica por defecto subsanable, y se procede a la anotación preventiva. En tales casos, no hay todavía un derecho real, pues la inscripción es constitutiva, sino una vocación o llamada al derecho real: no hay un derecho sobre la cosa, sino un derecho hacia la cosa, más fuerte que el mero derecho de crédito (ATTARD).

3.2. Los derechos reales in faciendo Normalmente, el derecho real, como hemos señalado, supone un poder directo e inmediato sobre la cosa, de manera que impone una conducta negativa: un com-

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portamiento de abstención, de tolerancia de la actividad del titular del derecho real. Pero algunas veces al derecho real le acompaña una obligación positiva, de hacer: el propietario no debe ya tolerar el ejercicio del derecho real o abstenerse de toda actividad, sino que debe realizar una prestación positiva. Se trata, entonces, de un derecho real in faciendo.

3.3. Las obligaciones propter rem u ob rem Son aquellos supuestos en que el titular del derecho real está obligado a realizar una determinada prestación positiva por razón o causa de su propia titularidad real. Por tanto, la obligación propter rem es la que vincula a un sujeto por razón de una determinada titularidad jurídico-real o conexión jurídica con la cosa. Así, por ejemplo, el supuestos del art. 599 CC. Se trata de una categoría de creación doctrinal y que se halla huérfana de regulación jurídica positiva. La doctrina ha ido perfilando este régimen jurídico a partir de casos concretos.

En definitiva, la doctrina ha señalado las siguientes características de las obligaciones propter rem: 1. Accesoriedad. Las obligaciones propter rem, ha señalado F. HERNÁNDEZ GIL, están conexas a determinadas titularidades reales, respecto de las cuales mantienen una relación de accesoriedad y subordinación.

2. Determinación del sujeto pasivo. El deudor se determina por referencia a una titularidad jurídico-real. Es decir, es deudor quien en cada momento sea titular de un determinado derecho real.

3. Carácter ambulatorio. La obligación se transmite con la transmisión de la cosa y se extingue con la extinción del derecho real. De ahí, el carácter ambulante que caracteriza a las obligaciones propter rem.

4. Renuncia o abandono liberatorio. El deudor se puede liberar de la obligación renunciando a la titularidad real o el abandono de la cosa, es decir, la llamada renuncia liberatoria.

5. Contenido normalmente positivo, aunque nada impide que sea negativo.

IV. CLASES DE DERECHOS REALES 1. Clasificaciones doctrinales La propiedad es el derecho real por excelencia. Es el máximo poder concedido por el ordenamiento jurídico a una persona sobre una cosa; la plena in re potes-

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tas, decían los clásicos. Frente a la propiedad, se colocan el resto de derechos reales que se manifiestan, respecto de la propiedad, como derechos reales limitados o como derechos reales sobre cosa ajena (iura in re aliena): a) Se presentan como derechos limitados o menores porque no otorgan a su titular el pleno poder sobre la cosa, sino un contenido limitado que, en algunos casos, se agota en una sola facultad. b) Se manifiestan como derechos sobre cosa ajena porque se ejercitan sobre cosas cuya propiedad pertenece a otro. De esta manera, coexisten sobre la cosa con el derecho de propiedad de otro, el cual ve reducido el contenido de su derecho propietario para permitir que la misma cosa sea, a la vez, objeto de otro u otros derechos reales.

Actualmente, la doctrina prima más su autonomía e individualidad que su carácter limitado, por lo que normalmente se denominan derechos reales sobre cosa ajena.

La doctrina ha sistematizado de diversa manera los distintos derechos reales.

La más extendida es la siguiente: 1. Derechos reales provisionales, como la posesión, y derechos reales definitivos.

2. Derecho real pleno: la propiedad.

3. Derechos reales sobre cosa ajena: a) De goce: Los derechos reales de goce son aquellos que otorgan a su titular la facultad de usar y disfrutar, total o parcialmente, de un bien ajeno y, en determinados casos, la facultad de adquirir los frutos producidos por la cosa objeto del derecho. Así, se pueden citar el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres, la superficie y los derechos de sobreedificación y subedificación o derechos de vuelo y subsuelo. También los censos, aunque algunos autores lo dudan. b) De adquisición preferente: Son aquellos que conceden a su titular la facultad de adquirir un determinado bien en el lugar y con las condiciones de quien quería adquirirlo o de quien ya lo había adquirido efectivamente. En el primer caso, se trata del derecho de tanteo; en el segundo, del de retracto. Un sector doctrinal ha negado el carácter real de tales derechos por carecer de las notas de inmediatez e inherencia propias del derecho real en su concepción clásica. El derecho de opción también otorga preferencia en la adquisición de un bien, pero es un derecho personal, aunque se inscriba en el Registro de la Propiedad en virtud del art. 14 RH y goce entonces de eficacia erga omnes. Las Compilación de Navarra o Fuero Nuevo, sin embargo, configura la opción de compra como derecho real en la Ley 461. c) De realización del valor o de garantía: Esta clase de derechos reales facultan a su titular a solicitar la enajenación forzosa de la cosa objeto de la garantía o gravamen y hacerse pago con las resultas de la enajenación. Cabe distinguir entre: