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LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO 2ª Edición

Mª DEL CARMEN GÓMEZ RIVERO Catedrática (h) de Derecho penal Universidad de Sevilla

Valencia, 2008

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NOTA DE LA AUTORA A LA SEGUNDA EDICIÓN En los cinco años transcurridos desde que en 2003 publicase la primera edición de La responsabilidad penal del médico, las cuestiones relacionadas con el régimen jurídico de la actuación sanitaria han continuado adquiriendo un incuestionable protagonismo y actualidad.

Buena prueba de ello es la abundante producción legislativa que ha tenido lugar desde entonces, con incidencia directa en la determinación de los márgenes de prohibición o permisibilidad de la actividad sanitaria. Por solo citar algunas de las normas aprobadas en este período de tiempo, baste referir las relacionadas con los avances de la ciencia y las posibilidades de investigar en relación con las fases iniciales de la vida humana, entre ellas la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que amplió considerablemente las posibilidades de investigar con preembriones crioconservados o congelados al eliminar la limitación contenida en la anterior Ley 45/2003, de 21 de noviembre; o la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica, cuya novedad más importante fue permitir con determinadas condiciones la que se conoce como clonación terapéutica o, en la terminología científica de la Ley, la técnica de transferencia nuclear.

Como ejemplo de la producción legislativa en otros ámbitos valga de cita la Ley 29/2006, de 26 de julio, Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, o en un ámbito específico pero con innegable repercusión en la responsabilidad de los sanitarios, la LO 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y lucha contra el dopaje en el deporte, que además de otras previsiones en aspectos como el secreto profesional, introdujo un nuevo delito en el Código penal, el art. 361 bis, para castigar el dopaje en el deporte.

Sin embargo, el interés por continuar en esta línea de estudio no se ciñe en exclusiva a las repercusiones que en la determinación de la responsabilidad de los sanitarios tenga la incorporación de dicha normativa a nuestro Ordenamiento jurídico. Junto a ella, la práctica ordinaria a la que han tenido que enfrentarse los Tribunales de Justicia se ha convertido en un buen banco de pruebas del rendimiento de las construcciones clásicas del Derecho penal para afrontar la solución de los distintos ámbitos en que se plantea su responsabilidad, y en los que a menudo no sólo está en juego su complejidad en estrictos términos dogmáticos, sino también, sobre todo, en clave de política criminal.

Baste pensar, por sólo citar alguno de los que han tenido mayor trascendencia social por su presencia en los medios de comunicación, en

el conocido caso Leganés, en el que se enjuiciaba la legalidad o no de determinadas prácticas de sedación de pacientes. Las dificultades a las que en este y en otros supuestos han tenido que enfrentarse los Tribunales de Justicia confirman la complejidad e importancia de los casos en que se ventila la responsabilidad de los sanitarios y, con ello, el interés por abundar en esta línea de estudio.

Lógicamente, también en este período de tiempo ha continuado la producción de la literatura científica sobre los distintos aspectos del régimen de aquellos profesionales, tanto de sus temas clásicos -por ejemplo, la mala praxis médica-, como de los temas más modernos -como puedan ser los relacionados con las intervenciones genéticas-, o incluso sobre temas en cierto modo a caballo entre ambos. Es lo que sucede, por ejemplo, con la protección penal del secreto médico, que tanto puede referirse a los medios tradicionales de desvelar información -como puedan ser los simples comentarios o indiscreciones-, como a la cuestión mucho más compleja en torno a los límites de protección de la llamada intimidad genética. De hecho, desde que publicara La responsabilidad penal del médico la continuidad de mi interés por los distintos aspectos de la responsabilidad sanitaria me ha llevado a continuar esta línea de investigación y a publicar otros trabajos, entre ellos precisamente una monografía sobre el secreto médico, cuyos resultados consideraba conveniente incorporar a esta obra.

Todas estas circunstancias me parecía que justificaban poner al día y revisar la Primera edición de La responsabilidad penal del médico para seguir manteniéndola como una obra que a lo largo de sus distintos capítulos ofrezca un panorama actualizado de los diversos títulos de responsabilidad a los que pueden enfrentarse los profesionales sanitarios.

Sevilla, enero de 2008

Índice PRÓLOGO ..............................................................................................................

INTRODUCCIÓN ...................................................................................................

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Primera Parte EL RESPETO DE LA VOLUNTAD DEL PACIENTE POSIBLES TIPOS DELICTIVOS I. EL PRESUPUESTO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA: EL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE .........................................................................

1. Posibles límites al consentimiento como criterio legitimador de la actividad médica. Remisión a otro lugar ............................................

2. Los presupuestos de validez del consentimiento del paciente ...........

2.1. La capacidad de consentir del paciente. Especial referencia a los menores de edad e incapaces..................................................

2.2. No exigencia de que el consentimiento se exprese con una determinada forma ................................................................................

2.3. Momento de prestación del consentimiento ...............................

2.4. La especificidad y actualidad del consentimiento ......................

2.5. El consentimiento como libre expresión de la voluntad del paciente: la ausencia de presiones externas e internas. La información del paciente ...........................................................................

2.5.1. La información médica .....................................................

2.5.1.1. Contenido del deber de información ...................

2.5.1.2. Forma de proporcionar la información ...............

2.5.2. Límites al deber de información .......................................

2.5.2.1. Condicionantes objetivos del deber de informar a) Condicionantes vinculados a las circunstancias concurrentes en el caso concreto .......... b) Condicionantes objetivos al deber de información vinculados a razones de funcionabilidad ...............................................................

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* Excurso: especial referencia a la práctica de pruebas para detectar el virus del Sida ......................................................................................................................

2.5.2.2. Condicionantes subjetivos del deber de informar

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II. LAS CONSECUENCIAS PENALES POR VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO O AUSENCIA DEL MISMO .......................................................

1. Título de responsabilidad por el que deba responder el médico .......

2. Presupuestos de la responsabilidad penal por la actividad médica en los casos de vicios o falta de consentimiento del paciente. Análisis de los distintos grupos de casos que pueden presentarse........................

35 48 52 53 67 69 70 78 82 85 93 98 98 98

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ÍNDICE

2.1. Responsabilidad penal por vicios en el consentimiento del paciente: la falta de información, deficiencia y vicios de la misma .

2.1.1. Grupos de casos ..................................................................

2.1.1.1. Casos en los que el error vicia el conocimiento de la entidad del acto o las consecuencias del mismo ..................................................................... * Excurso: los supuestos de falta de información relacionadas con un diagnóstico prenatal.....................................................................................................................

2.1.1.2. Casos en los que el error afecta a las posibilidades de elección del paciente ..................................

2.1.1.3. Supuestos en los que el error afecta a una circunstancia que rodea el «cómo» de la realización del acto ...................................................................

2.1.1.4. Supuestos en los que el engaño afecta a la finalidad de la intervención ...........................................

2.1.2. La exigencia de una doble comprobación: en primer lugar, la relación entre la falta de consentimiento o los vicios o ausencia del mismo y la realización del acto médico como presupuesto de la responsabilidad penal; en segundo lugar, que en los casos en que se ocultó al paciente los riesgos de la intervención, éstos se hayan materializado en un resultado lesivo. ...............................................................

2.1.3. La específica problemática de los supuestos en que la ocultación de información obedece a razones pietistas ....

2.2. Responsabilidad penal por falta de consentimiento del paciente 2.2.1. La imposibilidad de prestar el consentimiento: el estado de inconsciencia del paciente ..............................................

2.2.2. El consentimiento en el caso de pacientes menores de edad e incapaces ...................................................................

2.2.3. La negativa del paciente al tratamiento en los casos de urgencia .....................................................................................

2.2.3.1. Casos en los que el bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la negativa del paciente al tratamiento es su salud o integridad física ..........

2.2.3.2. Supuestos en los que la negativa del paciente se traduce en una situación de peligro para su vida . a) Casos en el que el paciente rechaza el tratamiento que necesita pese a que no desea la muerte............................................................... b) Supuestos en los que el paciente tiene voluntad de poner fin a su vida ................................

2.2.4. Especial referencia a un supuesto problemático: los casos en que la discordancia entre la voluntad del paciente y el acto que el médico realiza u omite se refiere a una mujer embarazada ...........................................................................

2.2.4.1. Casos en que la mujer embarazada solicita la práctica de una prueba que no está médicamente indicada y que puede repercutir de forma negativa sobre la salud o vida del feto ............................

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ÍNDICE

2.2.4.2. Casos en que la embarazada rechaza una prueba que resulta beneficiosa o que, al menos, evita daños o riesgos para el feto ....................................... a) Casos en que la negativa se refiere a un tratamiento que se orienta de forma directa a evitar riesgos para la vida o salud del feto o a mejorar dicho estado de salud ...................... b) Casos en que el rechazo o negativa de la mujer se debe a un tratamiento necesario para la vida o salud de la madre y con ello, de forma indirecta, para el feto .............................. c) Una cuestión común a los dos grupos de casos anteriores: la posibilidad de admitir por la vía de estado de necesidad la práctica de la prueba prescrita ........................................

III. EL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE Y EL DELITO DE LESIONES .............................................................................................................

1. Planteamiento del problema y discusión doctrinal ............................

2. Toma de postura ...................................................................................

2.1. Supuestos en que la actividad médica persigue una finalidad curativa y se realiza conforme a las reglas de la lex artis ...........

2.2. El papel del consentimiento del enfermo en los casos de intervenciones sin finalidad curativa ...................................................

2.2.1. El alcance del art. 155 CP..................................................

2.2.1.1. Presupuestos lógicos de una interpretación del art. 155 conforme a la premisa de la disponibilidad del bien jurídico protegido ............................

2.2.1.2. El fundamento teórico del art. 155 CP conforme al reconocimiento de un ámbito propio de aplicación......................................................................

2.2.1.3. Toma de postura. La fenomenología de casos a los que resultan aplicables las previsiones del art.

155 CP .....................................................................

2.2.2. El alcance del art. 156 CP..................................................

2.2.3. El tratamiento de otros supuestos de actividad médica no curativa: especial referencia a las intervenciones con finalidad experimental.......................................................

2.3. El tratamiento de los casos en los que el paciente presta su consentimiento para una intervención que no se ajusta a las reglas de la lex artis ..................................................................................

2.4. Casos en que el médico somete al paciente a una terapia que ni le beneficia ni perjudica su salud .................................................

2.5. Casos en los que el médico realiza una intervención que, pese a no estar indicada, es solicitada por el paciente ...........................

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ÍNDICE

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Segunda Parte DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FÍSICA Y VIDA I. LA RESPONSABILIDAD PENAL MÉDICA POR LA PRODUCCIÓN DE UN RESULTADO LESIVO .........................................................................

1. La imprudencia .....................................................................................

1.1. La infracción de las reglas de la lex artis: la imprudencia médica ....................................................................................................

1.2. Los presupuestos para apreciar la imprudencia en el ámbito de la medicina ....................................................................................

1.2.1. El componente omisivo de la imprudencia......................

1.2.2. Algunos aspectos relativos a la relación de imputación entre la acción imprudente y el resultado lesivo .............

1.2.2.1. La incidencia de la actividad médica en una lesión previa ..............................................................

1.2.2.2. La responsabilidad médica por los daños producidos a largo plazo .................................................

1.2.3. La graduación de la imprudencia: la baremación de la infracción de las reglas de cuidado como grave o leve ....

1.3. Los conocimientos y capacidades especiales del autor ..............

1.3.1. Planteamiento del problema .............................................

1.3.2. Toma de postura ................................................................

1.4. La responsabilidad por el trabajo en equipo ...............................

1.4.1. Planteamiento del problema .............................................

1.4.2. Toma de postura ................................................................

1.4.2.1. La colaboración sucesiva de diferentes profesionales: la relación entre médico general-especialista-cirujano ..........................................................

1.4.2.2. La específica problemática de la responsabilidad por el trabajo en equipo ........................................ a) División horizontal de funciones .................. a.1) Responsabilidad del anestesista por la actuación negligente del cirujano .................... a.2) Responsabilidad del cirujano ....................... i. Casos en los que existe una sospecha en torno a la actuación negligente del anestesista....................................................... ii. Supuestos en los que por las circunstancias del caso concreto no pude seguir operando a favor del cirujano el principio de confianza...................................... b) La responsabilidad de los distintos profesionales en los supuestos de división vertical del trabajo ...................................................... * Excurso 1. La responsabilidad del inferior por las negligencias que advierte en el superior ............................................................................................................ * Excurso 2. La aplicación de los criterios anteriores en el marco de las estructuras hospitalarias. Especial referencia al caso enjuiciado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de noviembre de 1991 ...........................................

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429 432 443 444

ÍNDICE

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1.5. La cláusula de la imprudencia profesional..................................

2. La responsabilidad del médico en comisión por omisión ..................

2.1. Equivalencia estructural como presupuesto de la imputación ..

2.1.1. Presupuestos de la posición de garantía del médico .......

2.1.1.1. Supuestos en los que el sujeto que se opone al tratamiento tiene voluntad de poner fin a su vida..........................................................................

2.1.1.2. Supuestos en los que la negativa al tratamiento no está motivada por la voluntad de morir .........

2.1.2. Los límites hasta los que se extiende la posición de garantía del médico ...............................................................

446 459 464 464

* Excurso: Límites hasta los que se extiende la posición de garantía de otros sujetos ajenos a la profesión sanitaria: el caso de los padres..............................

2.1.3. La comprobación de que el comportamiento del garante representa una omisión no cubierta por el riesgo permitido y que incrementa las posibilidades de producción del resultado .......................................................................

2.2. Exigencia de equiparación valorativa como juicio de imputación del resultado producido ........................................................

II. LA ACTIVIDAD MÉDICA EN LAS FASES INICIALES Y FINALES DE LA VIDA ......................................................................................................

1. La actividad médica en las fases iniciales de la vida: el comienzo de su protección penal ...............................................................................

1.1. La protección de los momentos previos a la vida humana independiente .......................................................................................

1.2. El bien jurídico protegido en los albores de la vida humana .....

1.3. Los concretos tipos delictivos: los delitos relativos a la manipulación genética, las lesiones al feto y el delito de aborto ............

1.3.1. Los delitos relativos a la manipulación genética .............

1.3.2. El delito de lesiones al feto................................................

1.3.3. El delito de aborto .............................................................

2. La actividad médica en las fases finales de la vida: la eutanasia .......

2.1. Consideraciones generales............................................................

2.2. El tratamiento penal de la eutanasia. De la vía interpretativa a la opción del Código penal de 1995 .............................................

2.3. La delimitación de las conductas activas y omisivas como criterio rector de la regulación penal. Valoración y crítica ...............

2.4. La específica problemática de los sujetos que no pueden manifestar su voluntad: el caso de los enfermos en estado de inconsciencia, los menores de edad e incapaces y la eutanasia precoz 2.4.1. El caso de los enfermos en estado de coma .....................

2.4.1.1. El caso de los enfermos que previamente han redactado un documento de instrucciones previas 2.4.1.2. Los casos de ausencia del testamento vital ......... a) La comprobación del presupuesto situacional, la existencai de una enfermedad terminal grave o que causa padecimientos permanentes y dificiles de soportar ........................ b) La indagación de la voluntad del enfermo...

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ÍNDICE

2.4.2. El caso de los menores de edad e incapaces ....................

2.4.3. La eutanasia precoz o prenatal .........................................

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Tercera Parte LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA COMO POSIBLE LÍMITE A LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO POR LOS DELITOS COTRA LA LIBERTAD, VIDA E INTEGRIDAD FÍSICA I. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA. SU TRATAMIENTO EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL..............................................................................................................

II. LOS PRESUPUESTOS Y LÍMITES DE LA ALEGACIÓN DE LAS RAZONES DE CONCIENCIA ..............................................................................

III. EL TRATAMIENTO DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LA DOCTRINA PENAL ............................................................................................

IV. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA REFERIDA AL CONTENIDO DE UNA NORMA PERMISIVA. ESPECIAL REFERENCIA AL ABORTO ....

1. Los sujetos que pueden acogerse al derecho a la objeción de conciencia .

2. Límites de la alegación de las razones de conciencia .........................

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Cuarta Parte OTROS TÍTULOS DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO I. LA OMISIÓN DE ASISTENCIA SANITARIA (ART. 196 CP) ...................

1. Elementos del tipo objetivo del art. .....................................................

2. El tipo subjetivo del artículo 196 .........................................................

3. Régimen concursal del art. 196 con otros tipos delictivos .................

II. EL DEBER DE SECRETO MÉDICO: LOS DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD ........................................................................................................

1. El fundamento de la protección de los datos relativos a la salud ......

1.1. La protección de la intimidad ......................................................

1.2. La implicación de intereses supraindividuales en la protección de los datos del paciente ...............................................................

2. La protección normativa de la confidencialidad de los datos del paciente......................................................................................................

3. La tutela penal del secreto profesional. El art. 199.2 CP ....................

3.1. El concepto de secreto a efectos penales .....................................

3.2. Límites de vigencia del secreto.....................................................

III. EL INTRUSISMO EN LA ACTIVIDAD MÉDICA .....................................

1. Los sujetos activos del delito ................................................................

2. La delimitación de los supuestos en los que la irregularidad puede dar lugar a una sanción penal ..............................................................

3. El requisito de la habitualidad en el delito de intrusismo ..................

4. Problemas concursales del delito de intrusismo .................................

IV. OTROS TÍTULOS DE RESPONSABILIDAD. ESPECIAL REFERENCIA A LA EXPENDICIÓN FALSA DE CERTIFICADOS..................................

BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................................

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Prólogo De todas las profesiones liberales, la profesión médica es quizás la que más frecuentemente suscita la intervención del Derecho penal. Ello se debe sobre todo a su directa relación con los dos bienes jurídicos más preciados del ser humano: la vida y la salud. Errores y negligencias que en otras profesiones no salen del ámbito estrictamente corporativo o todo lo más disciplinario, dan paso en el caso del médico a una fuente cada vez más abundante de procesos penales, en los que, además de la correspondiente indemnización, puede resultar sancionado con penas que van desde la multa y la inhabilitación profesional hasta la prisión.

No obstante, la responsabilidad penal del médico no siempre es fácil de determinar. A un cierto corporativismo (afortunadamente cada vez menor) se añaden dificultades que muchas veces plantean la prueba de la causalidad y la imputación objetiva y subjetiva de un determinado resultado (generalmente muerte o lesión) a una determinada actuación del profesional sanitario. En una práctica de la medicina generalmente estructurada en varias secuencias (exploración, diagnóstico, tratamiento), y cada vez más diversificada en innumerables especialidades, tampoco es fácil determinar en qué etapa y a qué especialista cabe atribuir la responsabilidad, sobre todo cuando el fallo se produce en una praxis masiva y crecientemente burocratizada, como suele ser la de las grandes unidades hospitalarias.

Adentrarse en este mundo y analizarlo exhaustivamente desde el punto de vista de la responsabilidad penal del médico en los diversos ámbitos del ejercicio de su actividad profesional no es tarea fácil, y requiere unos conocimientos médicos y jurídicos que no están al alcance de cualquiera. Afortunadamente, la Profesora Gómez Rivero, como ya tiene demostrado en otras obras suyas anteriores, no sólo posee el nivel de conocimientos jurídicos que requiere esta tarea, sino también, como podrá ver inmediatamente el lector de esta nueva obra, los conocimientos técnicos más relevantes de las principales especialidades médicas.

Es imposible en el corto espacio de lo que debe ser un prólogo, dar cuenta del contenido o siquiera de las principales aportaciones que se contienen en una obra tan amplia y ambiciosa como la que aquí se presenta, pero me gustaría destacar algunos de los puntos que en la misma se tratan, que me parecen especialmente relevantes. Una de las cosas que inmediatamente resalta es que los problemas se abordan de forma autónoma en relación directa con los tipos delictivos a los que afectan. Así, por ejemplo, el tan traído y llevado consentimiento del paciente es tratado en inmediata relación con los delitos contra la

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PRÓLOGO

libertad, pues evidentemente y cualquiera que sea el resultado positivo o negativo que se derive de la actuación médica, el primer presupuesto de la licitud de la misma es el consentimiento de la persona sobre la que recae. Y no sólo el consentimiento genérico de la persona que tiene la capacidad para darlo, sino uno específico al acto concreto, precedido de la necesaria información por parte del médico sobre los riesgos y las ventajas e inconvenientes que puede tener el acto que se va a realizar. En una medicina cada vez más masiva y rutinaria, no es suficiente con que el paciente consienta genérica o incluso, desde el momento que ni se pregunta o cuestiona la intervención, tácitamente en el tratamiento de que va a ser objeto. Y, en todo caso, lo que no puede derivarse del consentimiento expreso o tácito del paciente es una especie de “patente de corso” para que el médico realice la intervención sin atenerse a las reglas más elementales de la “lex artis”.

Esto tiene especial importancia para la solución del controvertido problema del consentimiento del lesionado en el delito de lesiones. En relación con el tema, la Profesora Gómez Rivero pone de relieve que, a pesar de la desafortunada redacción de los arts. 155 y 156 del Código penal, en realidad no se trata aquí tanto del valor justificante o incluso excluyente de la tipicidad del consentimiento en sí válidamente emitido, ni del objeto sobre el que recae, como de la corrección de la intervención o del tratamiento mismo realizado al amparo de ese consentimiento. De ahí que en los casos en que la actuación sea médicamente correcta, pero no esté cubierta por el consentimiento, bien porque éste no exista o esté viciado, no se plantee responsabilidad alguna por un delito de lesiones, aunque sí por un delito contra la libertad. Y para cubrir las lagunas que puedan derivarse del estricto tenor literal de la configuración teórica del delito de coacciones, la autora propone, siguiendo el modelo ya establecido en otros Códigos penales, un delito de “tratamiento médico arbitrario o no consentido”.

Otro problema del que en este libro se hace un estudio exhaustivo es el de la responsabilidad del médico por los resultados lesivos, lo que obviamente constituye la parte central y más problemática del mismo. Ello se vincula, como es lógico, por un lado, en la Parte Especial con los delitos contra la vida y salud y, por otro, en la Parte General, y sobre todo en la Teoría General del Delito, con el problema de la responsabilidad por imprudencia y la anómala figura de la comisión por omisión. De los primeros, me gustaría destacar el tratamiento que hace de la actuación médica según la fase temporal de la vida en la que recae, con los problemas que se suscitan en relación con la manipulación genética, las lesiones al feto y el aborto, por un lado, y la eutanasia, por otro, en lo que a las cuestiones estrictamente dogmáticas se añaden otras de índole ideológica que no se pueden ignorar y que siempre están, de forma

PRÓLOGO

17

consciente o inconsciente, detrás de soluciones jurídicas aparentemente neutras con las que se pretenden encubrir las puramente ideológicas. De ahí que también le dedique en otro apartado especial importancia a la objeción de conciencia del profesional de la medicina en los ámbitos ideológicamente más controvertidos, como el aborto o la eutanasia.

De los temas de la Teoría del Delito, que obviamente adquieren su valor e importancia desde el momento que se le conectan con los concretos tipos delictivos en la Parte Especial, destacaría el tratamiento que hace la Profesora Gómez Rivero del papel que corresponde en la determinación del tipo de injusto del delito imprudente a los conocimientos y habilidades especiales que pueda tener el profesional de la medicina. Relegar en una profesión técnicamente tan compleja y cada vez más sofisticada como la médica los conocimientos especiales a un plano secundario en la configuración de la ilicitud del hecho, supondría tanto como excluir del ámbito de la responsabilidad penal al médico que teniendo conocimientos superiores a la media no los utiliza, pudiendo hacerlo, en un caso concreto en el que esos conocimientos hubiesen podido salvar una vida. Pero, como con gran perspicacia advierte la Profesora Gómez Rivero, tampoco pueden excluirse en la determinación de la ilicitud del hecho los conocimientos inferiores a la media que posea el medico que precisamente por ello realiza una intervención de forma incorrecta y, por tanto, imprudente. La Profesora Gómez Rivero se inclina por una teoría del “doble baremo”, en la que, por un lado, se establece primero el nivel profesional medio, para luego confrontarlo con la actuación del médico en el caso concreto. En su opinión, se puede llegar a un juicio negativo sobre su conducta tanto si no empleó, porque no los tenía, los conocimientos y capacidades medias exigibles a cualquier profesional en esas circunstancias, como si, teniendo conocimientos y capacidades superiores a la media, no los empleó cuando podía hacerlo.

De este modo, mantiene una posición próxima a una concepción personal de lo injusto, pero con una precisión que me parece importante y que delimita con gran claridad el papel que juegan los conocimientos especiales en la determinación del injusto del delito imprudente: mientras, en su opinión, en el delito imprudente de acción, sólo interesan para determinar el injusto las capacidades inferiores a la media del sujeto actuante; en el delito imprudente de omisión se deben tener en cuenta los conocimientos especiales superiores a la media que tenía el sujeto que no hizo uso de ellos.

En el tratamiento de esta y otras muchas cuestiones relacionadas con la imprudencia, la imputación objetiva o la comisión por omisión, la Profesora Gómez Rivero no se deja llevar por el apriorismo y el automatismo de unos conceptos elaborados de forma, a mi juicio, excesivamente abstracta en algunas de las modernas construcciones de la Teoría General del Delito, sino que

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PRÓLOGO

comprueba, discute y analiza directamente la bondad de esos criterios para resolver casos concretos, cuya problemática menciona ya expresa y gráficamente en los títulos de los correspondientes epígrafes, que además ordena perfectamente en un sistema que no deja de serlo por más que siempre esté vinculado a la particularidad el caso concreto y a la discusión de sus posibles soluciones.

Además de los temas aquí sucintamente enunciados, se ocupa la autora de otros muchos igualmente importantes y claves en el ejercicio de la profesión médica, como la omisión del deber de socorro, la revelación de secretos, el intrusismo o la expendición de certificados falsos. La obra adquiere así la dimensión de un verdadero Tratado de Derecho penal médico, que será enormemente útil tanto para el penalista teórico, como práctico, así como también para el profesional de la medicina, al que el estilo directo y claro de la Profesora Gómez Rivero le ilustrará de los riesgos jurídico-penales que puede tener en el ejercicio de su actividad.

Ni que decir tiene que además de por la estrecha vinculación académica que me une a la autora de esta obra, constituye para mí un especial motivo de satisfacción escribir una vez más un Prólogo a una obra suya, en la que a diferencia del que ya escribí para su primer libro que había constituido su tesis doctoral dirigida por mi (“La inducción a cometer el delito”) en este caso no es más que la constatación de que las expectativas más que fundadas que entonces tenía en su futuro académico e intelectual, se ha consolidado ahora, pocos años después, en la realidad indiscutible que se puede ver y admirar en esta obra.

Sevilla, 20 de abril de 2003 FRANCISCO MUÑOZ CONDE

INTRODUCCIÓN Hasta fechas relativamente próximas era difícil encontrar condenas por el ejercicio de una mala praxis médica. El respaldo argumentativo que explicaba esta realidad podía leerse, por ejemplo, en las obras de profesionales de tan reconocido prestigio como Gregorio Marañón, quien en 1935, en su obra Vocación y Ética, escribía: “sólo excepcionalmente han sido justos los Tribunales que han accedido a la petición de responsabilidad. Cuando, por el contrario, han desechado esa petición, han acertado casi siempre...Pedir cuentas al médico de su fracaso con un criterio científico, como se le pide a un ingeniero que ha calculado mal la resistencia de un puente, es un disparate fundamental y es en principio totalmente inaceptable”. Para avalar su afirmación ofrecía, entre otros, argumentos relacionados con la inexactitud de la medicina y las peculiaridades de cada enfermo, la libre elección del médico por parte del paciente, y la consiguiente necesidad de que éste tenga que admitir un potencial margen de error en la actuación de cada profesional. Junto a ello todavía manejaba argumentos relacionados con la responsabilidad de la Universidad y su profesorado que, posiblemente, no había instruido de forma conveniente al médico. Por todo eso, concluía, “el enfermo debe aceptar un margen de inconvenientes y de peligros derivados de los errores de la Medicina y del médico mismo como un hecho fatal, como acepta la enfermedad misma”1.

La quiebra de ese viejo dogma de la irresponsabilidad del médico, que durante tanto tiempo inspiró el ejercicio de la medicina como tributo a su primitiva comprensión como tarea sacerdotal o sagrada, tuvo lugar mediante la paulatina asunción de la responsabilidad sanitaria en el orden civil. Que las primeras demandas de responsabilidad y, consiguientemente, las primeras condenas se produjeran en este orden no resulta difícil de explicar por varias razones. La primera, la más simple, porque en un ámbito como la medicina, inspirado en los cánones del modelo contractual o negocial civil, la pretensión de la parte perjudicada, el paciente, suele traducirse la mayoría de las veces en una reclamación indemnizatoria. Cuando éste reclama asistencia sanitaria entra en una relación interpersonal voluntaria con el profesional de la sanidad, lo que explica que hasta hace poco haya sido normal que cuando la misma fracasara por una mala praxis médica su reacción primaria, lejos de enfocar la óptica social y de justicia pública propia del Derecho penal, tendiera a manifestarse en primer término conforme a los parámetros propios de ese modelo de exigencia de responsabi-

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GREGORIO MARAÑÓN, Vocación y Ética, Colección Austral, 6ª ed., Madrid, 1976, págs.

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lidad, canalizándose en el orden civil a través de una reclamación económica que indemnizara sus perjuicios. Junto a lo anterior, tampoco puede ignorarse una segunda razón. Si durante mucho tiempo la función del médico, ya sea por rememorar su viejo carácter sagrado, ya sea por beneficiarse de su comprensión asistencial, había determinado la ausencia de su responsabilidad jurídica, el tránsito de este modelo hacia otro de responsabilidad no podía tener lugar recurriendo de forma directa al orden propio de la reacción más enérgica de cuantas contempla el Estado: el penal. El tránsito de uno a otro modelo reclamaba, por el contrario, recurrir en primera instancia a un orden, el civil, al que son ajenas las notas de violencia y, por ello, la exigencia de intervención mínima, propia del modelo punitivo.

No es por ello de extrañar que no fuera hasta la década de los 90 cuando puede empezar a hablarse de una vuelta de la vista hacia el Derecho penal en el ámbito médico. Y ello en un doble sentido. El primero, en el de la conciencia social en torno a que también en el ejercicio de la medicina se implican por antonomasia los bienes jurídicos fundamentales que protege el Derecho penal y, por ello, también en ese ámbito hacen acto de presencia intereses públicos que desbordan la dimensión contractual y resarcitoria propia de un modelo relacional estrictamente privado. El segundo, complementario del anterior, el talante con que los órganos jurisdiccionales del orden penal encaran esas nuevas pretensiones condenatorias que se le plantean. Esto se refleja tanto a la hora de apreciar la gravedad de la infracción de las normas de cuidado de cara a traspasar los umbrales de la responsabilidad penal, como a la hora de extender dicha responsabilidad no sólo a las infracciones que dan paso a resultados lesivos, sino también a otras conductas que de modo amplio puede calificarse como contrarias al buen ejercicio de la medicina; de forma singular, la falta o deficiencias de información al paciente2.

De hecho, puede decirse que hoy día el ámbito de la responsabilidad médica en sentido amplio ha desbordado al de aquellas primeras condenas que de forma incipiente se pronunciaron en el orden civil apegadas en exclusiva a la producción de resultados lesivos. En esa primigenia concepción de la responsabilidad del sanitario, en efecto, la misma se concebía exclusivamente como el último

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Es interesante el dato que arroja un estudio realizado en 2007 por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia basado en una encuesta realizada a más del 40% de los 5.500 profesionales que hay en toda España; en concreto, el estudio se realizó sobre 2.107 profesionales de esta especialidad. Se trata del colectivo que recibe más denuncias, hasta el punto de que uno de cada tres ginecólogos ha sido objeto en los últimos diez años de, al menos, una reclamación. Conforme al referido estudio, en más del 40% de los casos analizados faltaba el consentimiento del paciente.

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capítulo de la historia de un fracaso: el de la lucha voluntaria del paciente por conseguir o recuperar su estado de salud. La pérdida de esa batalla por razones imputables al médico era el único frente que podía abrir las compuertas de la responsabilidad médica. Hoy día, sin embargo, la responsabilidad del médico o, al menos, la posibilidad de su exigencia, ya no aparece exclusivamente apegada a esos cánones. Por el contrario, tanto en el orden administrativo como en el civil y, en cuanto corolario de ambos, el penal, las posibilidades de responsabilizar al sanitario han ido creciendo con el paso de los años3.

Este proceso expansivo, lógicamente, ha tomado a su vez por base una paulatina toma de conciencia en torno al catálogo de los derechos del paciente frente a una actuación que, al despojarse por completo de sus arcaicas notas míticas o sacerdotales, se reviste de un ropaje jurídico en todos y cada uno de sus extremos. El enfermo, en efecto, no sólo tiene derecho a que no se le apliquen técnicas o a que no se le someta a prácticas descuidadas que puedan producirle un resultado lesivo o incluso la muerte. El enfermo es, ante todo, un sujeto pleno de derechos, entre los que se encuentran el del respeto de su voluntad o de su intimidad y, con ellos, de su propia dignidad, que no son más que plasmaciones en este ámbito del reconocimiento de otros tantos derechos que con carácter general le competen, ya antes que como enfermo, como persona. Ello explica no sólo el número de foros de encuentros y debate en torno a las distintas posibilidades de responsabilizar al sanitario. Explica ante todo el talante tan ambicioso con el que el legislador siente la necesidad de regular los aspectos relativos a la sanidad, esforzándose en articular un catálogo de derechos y obligaciones del paciente a partir del cual fundamentar aquélla. Bastante sintomático es al respecto la Ley 41/2002, básica reguladora de la Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en materia de información y Documentación clínica4, que gestada a partir de otras iniciativas en el ámbito internacional, se aprobó por el Pleno del Congreso de los Diputados el 31 de octubre de 2002, y entró en vigor en mayo de 2003.

Tiene interés reproducir las palabras de su Preámbulo, cuando señala que, “La importancia que tienen los derechos de los pacientes como eje básico de las relaciones clínico asistenciales se pone de manifiesto al constatar el interés que han demostrado por los mismos casi todas las organizaciones internacionales con competencia en la materia. Ya desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, organizaciones como Naciones Unidas, UNESCO o la Organización Mundial de la Salud, o, más recientemente, la Unión Europea o el Consejo de Europa, entre muchas otras,

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Respecto a la evolución y expansión registrada en los órdenes civil y administrativo, véase PLAZA PENADÉS, El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, Navarra, 2002, págs. 17 ss.

BOCG, Serie B, nº 134-21, de 8 de noviembre de 2002.

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han impulsado declaraciones o, en algún caso, han promulgado normas jurídicas sobre aspectos genéricos o específicos relacionados con esta cuestión”.

Como en parte anunciábamos, entre las preocupaciones por consagrar los derechos del paciente que exceden del que se refiere en exclusiva a procurar el no-empeoramiento de su estado de salud, cobra especial interés la protección de su autonomía como derecho fundamental. Con su reconocimiento se trata, en definitiva, de proteger la libertad del enfermo en cuanto presupuesto legitimador de cualquier actuación médica, algo fácil de entender teniendo en cuenta que ésta supone por definición una injerencia en el soporte mismo de la existencia del ser humano, su integridad física, que incide así de pleno en el reducto más íntimo y personal del individuo hasta el punto de imbricar su protección con la de su dignidad misma.

Con todo, pese a ese reconocimiento, lo cierto es que a ningún observador podría escapar el dato de que hablar de libertad en el ámbito de la medicina supone necesariamente reconocer que la misma adquiere en él tintes realmente peculiares. En primer lugar, porque el punto de partida del recurso al profesional sanitario es una situación de pérdida de libertad. En efecto, no hay límite mayor a la libertad del ser humano que el estado de enfermedad. Y no ya sólo porque cuantitativamente supera con creces a aquellos otros límites que condicionan externamente la voluntad, esto es, los provenientes de una fuerza externa al sujeto, como la violencia o intimidación ejercidas por un tercero. Sobre todo porque a diferencia de lo que normalmente sucede con éstos, cuyo alcance se ciñe a actos puntuales y extraordinarios (p. ej., la firma de un documento), la enfermedad reduce e incluso anula la libertad con carácter general, esto es, para realizar desde los grandes proyectos vitales hasta los pequeños actos de la vida cotidiana.

La inmensa mayoría de los ciudadanos nunca se ha visto impedida para realizar un viaje, asistir a un concierto o realizar cualquier actividad ordinaria debido a una causa externa motivada por un tercero que coaccionara su voluntad y le impidiese actualizarla. Sin embargo, esa inmensa mayoría de ciudadanos más de una vez en su vida ha tenido que renunciar a proyectos, grandes o pequeños, debido a una enfermedad más o menos grave, más o menos pasajera, que le impedía continuar su vida normal. La enfermedad aparece así como una de las principales causas de anulación de la voluntad. Cuando la misma se presenta, si el enfermo quiere recobrar la libertad perdida tendrá que emprender el camino de la búsqueda de su curación recurriendo a la figura del médico, quien aparece ante los ojos de aquél como su agente liberador. Este se convierte primero en confesor del paciente, un personaje desconocido al que sin embargo hará confidencias sumamente íntimas; luego en su consejero, quien entonces le hablará de las salidas que le ofrece una ciencia que el enfermo nunca ha estudiado y cuyas

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nociones oye hasta repetir pese a que siempre le son ajenas; por último, el médico asume el rol de conductor y guía de un viaje realmente incierto: el que traza las necesidades de la terapia.

Son las tres grandes secuencias de la historia de una relación humana y jurídica que, a su vez, acuñan una segunda peculiaridad al empleo del término libertad como derecho del paciente. Ésta tiene que ver con el reconocimiento de los límites que en términos fácticos cuestionan cualquier intento de hablar en sentido propio de la igualdad y, con ello, de la libertad. Ante todo, porque como ya apuntábamos, aquél nunca acude al médico de modo libre o espontáneo. Lo hace porque está enfermo; sólo forzado por eso y por su malestar visita a un personaje al que siempre espera antes de entrar en su consulta y a quien luego escucha desde el otro lado de una mesa que marca claramente sus posiciones. De esta forma se encuentra con un interlocutor al que puede preguntar, al que puede oír, con el que puede hablar; pero nunca dialogar con él, simplemente porque no está en condiciones de hacerlo. Para hablar de diálogo en sentido propio hay que tener igualdad de armas, igualdad de recursos, y el paciente no los tiene. Es por ello por lo que en su relación con su interlocutor suele limitarse a contestar a sus preguntas, personales o no, sin tener siquiera elementos de juicio para saber si son estrictamente necesarias. En ese contexto la libertad en sentido material ni existe ni puede existir; en esas condiciones lo único que el Derecho puede ofrecer al paciente es una libertad en sentido formal. Ésta se traduce en la garantía de que, pese a todos esas limitaciones y condicionamientos fácticos, cada viñeta de la historia sólo exista porque así lo desee el enfermo; porque a pesar de sus limitaciones, a pesar de que su posición de desconocimiento le sitúa de entrada en un plano de inferioridad, a pesar de que nunca podrá ver más allá de lo que enfoque el médico y además sin la nitidez ni siquiera con la intuición de éste, se garantizan los presupuestos mínimos para poder decir que, jurídicamente hablando, decide sobre su propio cuerpo en condiciones de libertad.

Así entendida, la libertad no es sólo el punto de llegada de la actividad médica.

Es, ante todo, su punto mismo de partida. Si el deseo del enfermo por despojarse de su enfermedad no es más que manifestación de su anhelo de recuperar sus condiciones de libertad, ese empeño sólo puede tener sentido, a su vez, cuando el sujeto así lo quiere. Por ello, tanto el origen de la asistencia médica como cada una de las fases por la que atraviesa tienen que legitimarse necesariamente en un acto de voluntad del enfermo que se convierte de este modo en la espina dorsal de la relación médico-paciente.

El consentimiento del paciente es, en efecto, la espina dorsal de su relación con el médico. En su momento inicial, el acto de voluntad del enfermo es la única llave que puede abrir de forma legítima su proceso de curación. Sólo en él