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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

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José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

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Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL USO DE EVIDENCIA CIENTÍFICA Y OPINIÓN EXPERTA EN LAS SENTENCIAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ RAÚL M. MEJÍA GARZA JIMENA RUIZ CABAÑAS RIVERO Miembros de El Colegio Nacional

Ciudad de México, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

COLECCIÓN DERECHO Y… Director

Dr. José Ramón Cossío Díaz

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-769-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

I. INTRODUCCIÓN La rápida evolución científica y la complejidad tecnológica de nuestra sociedad moderna repercuten en el ámbito del derecho, en tanto se convierten en el contenido de muy diversas normas jurídicas. Ello hace inevitable que el derecho determine formas de validación de la ciencia y ésta, formas de expresión de aquél. En efecto, la evolución científica y técnica exige regular nuevas actividades a fin de dotarlas de orden y encausar los posibles conflictos. El derecho es el marco a partir del cual se generan y se protegen los hallazgos científicos creando así un cúmulo de incentivos positivos y negativos para el desarrollo de los mismos. Como lo ha señalado la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”), tanto la ciencia como el derecho se basan en la presunción de ser imparciales, ajenas a intereses particulares y válidas sin importar el contexto inmediato de su generación. Dadas estas características, los gobiernos modernos suelen utilizar ambos conocimientos como fuente de legitimidad1. Con una mirada más detallada puede destacarse que ninguna de las dos actividades es completamente objetiva, ni estática ni carente de controversias internas. En cuanto a la ciencia se puede advertir cómo los métodos cambian. Nuevas teorías dejan obsoletas otras que fueron generalmente aceptadas y se crean diversas aproximaciones para determinar la causalidad. Es así que incluso en este ámbito las respuestas no son absolutas. Se ven afectadas por la diversidad metodológica, los errores en los procedimientos e, incluso, las convicciones y los intereses personales. Aun si se tiene la misma evidencia científica, existen diversas interpretaciones de la misma. Así sucede, por ejemplo, con la prueba de ADN para el reconocimiento de la paternidad:

México. Suprema Corte de Justicia de la Nación (Primera Sala). Contradicción de tesis 154/2005-PS. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. 18 de octubre de 2006. Mayoría de tres votos. Disidentes: José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A. Casasola Mendoza

José Ramón Cossío Díaz - Raúl M. Mejía Garza - Jimena Ruiz Cabañas Rivero

su falibilidad depende de que la prueba no esté contaminada y de que se hayan seguido los protocolos adecuados2. El derecho, a su vez, intenta incorporar esta veloz evolución a través de la legislación y de las determinaciones judiciales. Hoy es común que la legislación reconozca la importancia de los avances científicos al permitir que de diversas maneras se utilicen como medios de prueba elementos aportados por la ciencia y la tecnología. Generalmente, en nuestros códigos procesales tanto en materia civil como en materia penal existen artículos que permiten usar evidencia científica para tomar determinaciones judiciales más informadas y coherentes con la realidad3. Por lo mismo, cada día es más factible que los tribunales se encuentren con conceptos científicos o altamente técnicos incluidos en las regulaciones de estos avances que poco tienen que ver con el conocimiento común4. Sin embargo, y a diferencia de los científicos, los jueces tienen la obligación de resolver las controversias que se les plantean de forma razonable en un tiempo reducido y con información limitada. Por ello, para evitar las especulaciones sobre conocimiento que excede su ámbito de expertise, es importante definir: ¿cómo pueden los jueces allegarse de la información que necesitan para resolver de la mejor forma posible una controversia? y teniendo

Estas mismas dificultades se reconocen en la sentencia citada arriba en referencia a la prueba de ADN en el juicio de reconocimiento de paternidad. Por citar solo un ejemplo, los artículos 93, 143 y 600 del Código Federal de Procedimientos Civiles establecen que “Artículo 93.- La ley reconoce como medios de prueba:[…] VI. Los dictámenes periciales […] VII. Las fotografías, escritos y notas taquigráficas, y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia […]” “Artículo 143.- La prueba pericial tendrá lugar en las cuestiones de un negocio relativas a alguna ciencia o arte, y en los casos en que expresamente lo prevenga la ley.” “Artículo 600.- Para resolver el juez puede valerse de medios probatorios estadísticos, actuariales o cualquier otro derivado del avance de la ciencia.” Como veremos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación se le ha solicitado resolver asuntos relacionados con la afectación social de los habitantes de una zona urbana por falta de vialidades; la ubicación geográfica de un Parque Nacional; la regulación diferenciada entre servicios de radiodifusión y telecomunicaciones; así como el planteamiento de la funcionalidad de un detector molecular.

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en cuenta esta diversidad de posturas, ¿qué evidencia deben considerar fiable? En este sentido, existe una práctica jurisprudencial valiosa en el derecho comparado. Así por ejemplo, en el caso de Estados Unidos, constituye una práctica recurrente que los jueces admitan y analicen el alcance de la evidencia científica en casos complejos. Se entiende que el juez cumple la función de gatekeeper (portero) que cuida que la evidencia admitida en el caso cumpla un mínimo de los rigurosos estándares empleados por científicos e investigadores de la rama de conocimiento en la que se enmarca la evidencia para que el fallo esté basado en “ciencia sólida”. Lo anterior no implica que el juez deba ser un experto en el área, sino que puede entender la lógica básica del método y de la investigación científica5. En ese país es común que los jueces analicen la idoneidad y el alcance de evidencias técnicas o científicas tales como testimonios de expertos, identificación forense, prueba de identificación de ADN, estadísticas, regresiones múltiples, investigación de encuestas, estimación de los daños económicos, epidemiología, toxicología, testimonios médicos, neurociencia, evidencia de salud mental y de ingeniería. En vía de ejemplo, cabe reconocer que la Suprema Corte estadounidense ha utilizado el análisis estadístico en diversos casos. En Hunt v. Cromartie (1999) se acusaba a una legislatura local de haber aprobado un plan de redistribución de distritos basándose en motivos raciales. En este caso se ofreció una interpretación alternativa plausible sustentada en un análisis estadístico que negaba que hubiera habido una motivación racista. La plausibilidad de esta alternativa requirió, entre otros aspectos, conocer la fuerza de la correlación estadística entre la raza y el partidismo6. También se le ha pedido a ese máximo tribunal pronunciarse sobre si el método de administración de una inyección letal a los condenados de un Estado constituye un castigo cruel e inusual; así como decidir si la Constitución protege el derecho al suicidio asistido medicamente. En estos casos se encontraban preguntas médicas subyacentes

Stephen Breyer, Federal Judicial Center, Reference Manual on Scientific Evidence: Introduction, The National Academies Press, Third Edition, Washington, D.C., 2011. pp 1-9. Ibid

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a las cuestiones legales: ¿qué efecto tiene una cierta combinación de fármacos en el cuerpo humano? y ¿en qué medida la tecnología médica puede minimizar o eliminar el riesgo de morir en grave dolor7? Asimismo, se han utilizado diversos mecanismos para hacer llegar la información a los jueces: juntas anteriores al juicio para evaluar la idoneidad del experto que testificará o el requerimiento judicial de un panel de expertos independientes con mandato de elaborar un informe. Entre estos métodos, derivado del caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. (1993)8 se ha establecido una lista no exhaustiva de factores para evaluar la fiabilidad de la evidencia científica presentada ante el juez. Este estándar pretende ser un baremo para analizar la pertinencia y la idoneidad de la información analizando si ha sido obtenida a través del método científico, lo cual implica que la teoría o técnica pueda ser o haya sido sujeta a pruebas empíricas; que haya sido publicada o sujeta a la revisión por pares; que se haya determinado su margen de error potencial; y que existan estándares que controlen su operación9. La práctica de la SCJN mexicana en el ámbito científico es escasa. Es por ello que nos ha parecido importante documentar los casos en que nuestro máximo tribunal ha hecho un uso explícito de ella. Lo que importa destacar es que todos los casos analizados en este libro constituyen una excepción a la regla general: apegarse exclusivamente al análisis de los argumentos jurídicos. Esta es una muestra de trece casos a partir de los cuales se puede vislumbrar cómo se han resuelto casos complejos que involucraron cuestiones técnicas y extra-jurídicas en la SCJN. Los casos se presentan en orden cronológico conforme se fueron discutiendo (sin importar la fecha de su registro), con la finalidad de apreciar con mayor claridad el desarrollo del criterio de los ministros en esta materia. Asimismo, la muestra de casos goza de una amplia variedad en distintos aspectos. Por tipo de control constitucional, abarcan amparos directos e indirectos en revisión, una apelación penal, una inejecución de sentencia, acciones de inconstitucionalidad y 9 7 8

Ibid Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 US 579, 589 (1993) Ibid, pp. 590-94

controversias constitucionales. En cuanto a la forma de allegarse la información, los ministros optaron algunas veces por informarse personalmente del tema consultando libros especializados o expertos en la materia, en algunos otros se optó por realizar comparecencias públicas de los expertos ante la totalidad del tribunal y en otros más la información fue incorporada desde el proyecto por el ministro ponente. Las instituciones requeridas también son variadas, participaron la Universidad Nacional Autónoma de México, el Instituto Politécnico Nacional, la Academia Mexicana de Ciencias, el Instituto Nacional de Neurología y Neurocirugía, el IMSS, el ISSSTE, las Secretarías de Salud y las Procuradurías de Justicia estatales y la federal, la Comisión Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad (“CONABIO”), entre otras. La información que se requirió o utilizó abarcó cuestionarios médicos, un informe de urbanismo y economía, un peritaje topográfico, fotos satelitales, mapas, planos, datos estadísticos provenientes de diversas instancias gubernamentales, una inspección judicial, un análisis económico e, incluso, un experimento presencial. En general, la línea conductora que une a los casos no busca responder a la interrogante de si se incorpora evidencia científica o no, sino responder a otras cuestiones: ¿cómo se enfrentan los ministros de nuestra Suprema Corte a casos técnicamente complejos? ¿Cuál es el criterio para determinar si es necesario conocer estas especificidades técnicas? ¿Qué procedimiento se ha aceptado para allegarse de información? ¿Cuál es la mejor forma para asegurar la idoneidad de la misma? Como ya se apuntó, el objeto de esta compilación es especialmente importante ante la complejidad creciente que presentan los litigios. En efecto, no solo el mundo científico y tecnológico ha evolucionado, sino que el mundo jurídico se ha ido expandiendo y complejizando para abarcar más supuestos. Las herramientas argumentativas se basan no sólo en reglas sino también en principios abstractos. Los derechos humanos y la práctica jurisprudencial en relación a éstos ha adquirido cada vez mayor importancia, al grado de afectar cada rincón del sistema jurídico. Así, se ha hecho más factible argumentar su violación. Esta evolución ha llevado a adoptar cambios procesales para adaptarse a esta nueva realidad jurídica.

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En México, la manifestación más evidente de estos cambios ha sido la reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada en junio de 2011 y la reciente reforma a la Ley de Amparo de abril de 2013. Mediante estas reformas y según la jurisprudencia nugatoria del Tribunal Pleno de la SCJN, los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales constituyen el parámetro de regularidad constitucional, excepto cuando exista una restricción expresa al derecho humano en cuestión establecida en la propia norma fundamental pues deberá atenderse a lo que ésta última establece10. Además, se introdujo la posibilidad de interponer el recurso de amparo ante la violación de derechos humanos por omisión de la autoridad, y se introdujeron figuras como el interés legítimo y las acciones colectivas. Estas herramientas posibilitan la exigibilidad judicial de derechos de gran complejidad como los derechos colectivos y los difusos. Específicamente, en esta última categoría se enmarcan los derechos sociales como el derecho a la educación, a la salud y a un medio ambiente sano. Todos ellos de necesaria construcción empírica. Los litigios derivados de estos conflictos son complejos debido a la naturaleza de los derechos en cuestión; ya que se caracterizan por que el titular de los mismos no es un individuo sino una colectividad no claramente identificada y su redacción constitucional abstracta hace que su contenido específico sea difícil de establecer. Consecuentemente, el juzgador requiere hacer estas determinaciones en relación con el grupo afectado, los derechos y las obligaciones correlativas de las partes, así como con el alcance del remedio adecuado. En este sentido, se requiere del análisis de información cualitativa y cuantitativa. La

Cfr. Tesis P./J. 20/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tomo I,.Libro 5, Abril de 2014, p. 202. Rubro: DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. Sin embargo, es importante contrastar ese criterio con el estudio crítico: “La construcción de las restricciones constitucionales a los derechos humanos. Estudio y documentos a partir de las contradicciones de tesis 293/2011 y 21/2011” de José Ramón Cossío Díaz, Raúl M. Mejía Garza y Laura P. Rojas Zamudio (Porrúa:2015)

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primera, por ejemplo, para acreditar la afectación al derecho al medio ambiente sano de una colectividad. La segunda, para vislumbrar el alcance del problema y de la resolución. Por lo tanto, el juzgador, debe tener un conocimiento amplio de la situación colectiva para poder decidir de forma razonable y congruente con la realidad. No se trata, desde luego, de suponer que los juzgadores federales o locales que resuelven litigios constitucionales u ordinarios deban ser expertos en todas y cada una de las materias objeto del litigio. Únicamente, que no es poco, dadas las condiciones especiales en el litigio y la función jurisdiccional nacionales, se trata de mostrar los cómos mediante los cuales el juzgador, a partir de la aceptación de lo que sabe y desconoce, puede hacer un uso ordenado del conocimiento experto para resolver, de fondo, los problemas sometidos a su jurisdicción. Saber qué, cuándo, cómo y a quién preguntar para tener una comprensión cabal del problema que se le hubiera planteado. De ese modo, estar en aptitud de ordenar el litigio, comprender la función de los puntos ofrecidos y estar en posibilidad de ordenar, en un caso, actos para mejor proveer y, finalmente, resolver adecuadamente. Si de los casos destacados en este libro, los juzgadores nacionales identifican algunos elementos para actuar en tal sentido, el libro habrá cumplido con crecer los propósitos de divulgación que se propone.

II. CASOS a. CASO “PRUEBA DE ADN EN EL JUICIO DE PATERNIDAD” CONTRADICCIÓN DE TESIS 154/2005-PS11 En este caso se reconoció explícitamente la importancia de la ciencia en la práctica del derecho. Asimismo, se analizó el alcance, la idoneidad y el grado de certeza de una de las aportaciones científicas que más frecuentemente se presenta en juicios en materia familiar: la prueba de ADN, a fin de considerar si la misma puede ser falible dependiendo sus condiciones de realización. Para ello se esbozó un estándar para ayudar al juez a evaluar la pertinencia e idoneidad de la evidencia científica.

Antecedentes El asunto derivó de una contradicción de tesis entre los criterios sustentados por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la aplicación de medidas de apremio cuando el demandado en un juicio de reconocimiento de paternidad se hubiera negado o no hubiera concurrido a hacerse la prueba de ADN. El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito (‘‘TCC del Segundo Circuito’’), conoció de un asunto derivado de un juicio de reconocimiento de paternidad, en el que durante el juicio de primera instancia se ofreció la prueba pericial en genética que implicaba el análisis de ADN del demandado para compararlo con el

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de su presunto hijo para lo cual se le había notificado e instado para que nombrara perito de su parte. Sin embargo, la prueba no se realizó pues en una ocasión el demandado no compareció y en las otras simplemente se negó a proporcionar las muestras requeridas. Por ello, el juez ordinario le apercibió que en caso de negarse nuevamente a cooperar se le impondría una multa hasta por cien días de salario mínimo. En contra de esta resolución, el demandado interpuso un amparo indirecto que le fue negado; no obstante, el TCC del Segundo Circuito al conocer la revisión le otorgó la protección constitucional. En primer lugar, el mencionado tribunal analizó el derecho de los niños a conocer su filiación según la Convención sobre los Derechos del Niño y estableció que los tribunales judiciales deben velar por el interés superior del menor. No obstante, contrapuso a esto el derecho del demandado a la intimidad protegido por los artículos 14 y 16 constitucionales. Manifestó que el derecho a la intimidad es la facultad que le reconoce el estado al hombre de mantener reservada la información que considere no comunicable. A su juicio, a pesar de que la prueba permite saber si existe o no el vínculo sanguíneo, también permite poner en evidencia otras características o condiciones genéticas relacionadas con aspectos patológicos hereditarios o algunas tendencias o proclividad a determinadas conductas. En este sentido, resolvió que la laguna jurídica sobre qué hacer en caso de negativa a proporcionar la muestra de ADN no debía llenarse traspasando el límite que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (“CPEUM”), y por lo tanto no era conducente aplicar medidas de apremio en ese supuesto. En cambio, determinó que era aplicable por analogía lo dispuesto en el Código de Procedimientos Civiles del Estado de México sobre la presunción en la confesión ficta, esto es, que en caso de negativa se tendrían por ciertos los hechos que se intentaban probar (la paternidad). Por otro lado, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito (‘‘TCC del Cuarto Circuito’’), conoció de un asunto en el que también se ordenó desahogar una prueba pericial en genética (‘‘ADN’’). El juez de primera instancia la admitió y al notificarse la fecha para el desahogo, apercibió al demandado que de no comparecer se le impondría arresto hasta por treinta y seis horas. Al no asistir

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el demandado a la cita, el juez decretó el arresto y en contra de esa resolución el demandado promovió un juicio de amparo indirecto que le fue negado; al igual que el TCC del Cuarto Circuito se lo negó al resolver la revisión. El razonamiento de ese tribunal fue que el arresto en esas circunstancias no podía catalogarse como pena infamante, como pretendía el quejoso, pues con base en precedentes emitidos por la SCJN se definió como tal la pena que implica una deshonra imborrable y permanente del gobernado frente a terceros. Características que en el caso no se cumplían pues el quejoso solo aparecería ante terceros como un individuo que se había negado a cumplir una determinación judicial por convencimiento de que ésta era infundada. Tampoco era una pena inusitada o trascendental pues recaía exclusivamente sobre la esfera jurídica del demandado. Finalmente, consideró que aun cuando la extracción de sangre puede considerarse como un método invasivo, no es doloroso y puede llevarse a cabo fácilmente en cualquier hospital. Por lo tanto, no debía limitarse el derecho del menor a conocer su filiación.

Resolución La mayoría de la Primera Sala de la SCJN12, determinó que sí existía una contradicción de criterios y que el problema a resolver era el siguiente: “¿Es constitucional o no la aplicación de las medidas de apremio en los casos en los que el demandado se niega o se opone a que se le practique la prueba pericial en genética? ¿Cómo puede el juez garantizar el derecho del menor a la filiación ante la negativa del demandado para realizar la prueba de ADN?” Para responder estas preguntas, la Sala realizó un análisis sobre el derecho de los niños a conocer su identidad. Con base en los artículos 4° constitucional, 3°, 7° y 8° de la Convención para los Derechos del Niño, y el artículo 22 incisos a) y c) de la Ley para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes derivó el derecho del niño a tener un nombre y una nacionalidad, y el derecho de conocer a sus padres. La

Los ministros José Ramón Cossío Díaz (ponente), Sergio A. Valls Hernández y Olga Sánchez Cordero de García Villegas integraron el criterio mayoritario que se refleja en la sentencia. Ninguno se reservó voto concurrente.

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Sala recalcó que la importancia del derecho a la identidad radica no solamente en conocer su nombre y su origen biológico sino también en que de este reconocimiento deriva el derecho del menor de tener una nacionalidad y el derecho a que sus padres satisfagan sus necesidades alimentarias, de salud, de educación y de sano esparcimiento para su desarrollo integral. Seguidamente, la Sala realizó un estudio general sobre la prueba pericial de ADN. Con el fin de caracterizar cómo se relacionan la ciencia y el derecho, estableció que el uso de la ciencia es necesario para la decisión informada de todas las autoridades gubernamentales, incluidos los jueces. Asimismo, consideró que los elementos característicos de ambas ramas del conocimiento son: “que se presumen imparciales, ajen[a]s a intereses particulares y relativamente inmutables a través de las generaciones”, y que la ley reconoce la importancia de los avances científicos al delegar el esclarecimiento de conocimientos específicos en la prueba pericial. De esta manera, afirmó que existe una fuerte relación entre el conocimiento científico y las resoluciones judiciales. Sin embargo, se planteó la siguiente pregunta: “¿qué tipo de hallazgos científicos pueden aceptar los jueces?, ¿existe un estándar?” La Primera Sala esbozó como estándar el siguiente: En todo caso, para que un órgano jurisdiccional pueda apoyarse válidamente en una opinión de algún experto en una rama de la ciencia, es necesario que esa opinión tenga las siguientes características: 1. Que la evidencia científica sea relevante para el caso concreto en estudio, es decir, que a través de la misma pueda efectivamente conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, y 2. Que la evidencia científica sea fidedigna, esto es, que se haya arribado a ella a través del método científico, para lo cual se requiere, generalmente, que la teoría o técnica científica de que se trate: a. Haya sido sujeta a pruebas empíricas, o sea, que la misma haya sido sujeta a pruebas de refutabilidad; b. Haya sido sujeta a la opinión, revisión y aceptación de la comunidad científica;

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c. Se conozca su margen de error potencial, y d. Existan estándares que controlen su aplicación13. En la sentencia se afirmó que la prueba de ADN sí cumple con las características antes descritas. Para sustentar dicha afirmación se detalló qué es el ADN, en qué consiste y cuál es el alcance de la prueba genética14. A grandes rasgos, se concluyó lo siguiente: • El ácido desoxirribonucleico es el material genético de los organismos vivos. Imparten instrucciones de funcionamiento y desarrollo a cada célula del cuerpo. Se encuentra dentro del núcleo de cada célula. Es el componente básico de los cromosomas y está formado por dos cadenas compuestas por 4 moléculas: adenina, timina, citosina y guanina. Cada cadena tiene secuencias diferentes pero se acopla a la otra cadena mediante conexiones específicas entre estas bases. La secuencia de ADN es la combinación de ambas cadenas. • Las células reproductoras tienen 23 cromosomas que se combinan con los 23 de la célula reproductora del otro progenitor para dar una combinación total de 46 en las células del hijo. Un par de cromosomas cambia si se es mujer o varón. • Para realizar la prueba de ADN se extrae sangre o saliva del padre y del presunto hijo para compararlas. Las secuencias de ADN tienen la particularidad de presentar repeticiones del número variable en regiones del genoma. Estas repeticiones varían de un individuo a otro pero se identifican en caso de filiación. El ADN se da por secuencias de bases que constituyen unidades de repetición.

En alguna medida se trata del “estándar Daubert” mencionado en la introducción de este volumen. Esta información se obtuvo de las siguientes fuentes: Identificación genética y pruebas de paternidad. Raúl Aguirre… [et al.] Ed. Lucía Cifuentes. Santiago de Chile, Universidad de Chile.1996. Identificación por ADN. Guillermo Cejas Mazzotta. 2 ed. ed. corr. y amp. Mendoza, Argentina. Ediciones Jurídicas Cuyo, 2000. Paternity Testing. A Medical Dictionary, Bibliography, and Annotated Reserch Guide to Internet References. Icon Health Publications MB, 2004. Genetic Ties and the Family. The Impact of Paternity Testing on Parents and Children. Rothstein, Mark A. Edit: Johns Hopkins University Press, 2005.

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• En el centro de la unidad casi no hay variaciones pero en el los extremos sí. Estas variaciones se llaman marcadores. Para conocer la identidad de un individuo se debe conocer un número suficiente de la secuencia de los marcadores. Los marcadores son diferentes en el hijo porque tiene la mitad del ADN del padre y la mitad de la madre. Así se conservan algunos patrones repetitivos heredados (huellas del ADN). La combinación de los marcadores constituye el perfil genético. De ahí que se puedan comparar los perfiles genéticos de los hijos con los de los padres para determinar la relación sanguínea. • La prueba solo determina las huellas genéticas, es decir, la secuencia de marcadores. También existe el índice de paternidad que mide el grado de coincidencia entre los patrones. Si coinciden se puede calcular con 99.99% de certeza. De ahí que sea el método más confiable. Ya con esta información, la mayoría de la Primera Sala se hizo cargo de los argumentos esgrimidos por los quejosos en las revisiones de los amparos que suscitaron la controversia. En primer lugar, se determinó que la aplicación de las medidas de apremio no podía considerarse como una pena pues ésta debe derivar de un proceso donde la responsabilidad haya sido plenamente probada, por lo que la prueba de ADN no actualiza el supuesto jurídico del artículo 22 constitucional. En segundo lugar, la mayoría de los ministros integrantes de la Primera Sala determinó que no se violentaba el derecho a la intimidad. Pues si bien el ADN puede contener mucha información, la prueba solo se enfoca en una parte muy específica de la secuencia del ADN, esto es, la huella genética, para compararla con otra. Por lo tanto, no se determina la proclividad a enfermedades o tendencias. Incluso, se dijo que si no fuera así, el artículo 190 Bis, fracción IV del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León prescribe que: “El dictamen remitido al juez solo versará sobre los datos relativos a la filiación conservándose en la confidencialidad los demás datos o características genéticas que pudiera arrojar la misma…”. Por lo tanto, no podía usarse para conocer sobre otro tipo de asuntos. Así, la prueba se encuentra justificada por el derecho del menor a conocer

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su identidad. A pesar de esto, sí se puede impugnar la forma en la que se hubiera realizado. La mayoría determinó que se pueden dictar medidas de apremio únicamente para hacer comparecer al demandado al lugar donde haya de realizarse la prueba. Sin embargo, no puede tomarse la muestra a través de estos medios, pues los artículos 14 y 16 constitucionales le dan derecho al demandado de, a pesar de la aplicación de dichas medidas, negarse a suministrar la muestra. En estos casos, siguiendo una interpretación literal del artículo 190 Bis, fracción V del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León y una interpretación análoga de la confesión ficta en el caso del Estado de México, se le debe apercibir al demandado que si a pesar de la aplicación de medidas de apremio decidiera no cooperar se tendrán por ciertos los hechos que intentan probarse o por confeso (presunción iuris tantum). Se justifica la presunción, debido a la certeza de la prueba y al interés superior del derecho del niño.

Disidencia con respecto a la validez de la prueba de ADN Los señores ministros Juan N. Silva Meza y Jesús Gudiño Pelayo, en su voto de minoría, además de denunciar la inexistencia de la contradicción, realizaron dos críticas esenciales a la forma en cómo el proyecto manejó el apartado acerca de la validez de la prueba de ADN: 1. Consideraron que no debió analizarse la constitucionalidad de la prueba pues el tema no versaba sobre su validez, ni siquiera sobre su alcance probatorio sino sobre la aplicación de las medidas de apremio. 2. También consideraron que debió evitarse cualquier pronunciamiento, en jurisprudencia, acerca de la validez probatoria del ADN. Sobre todo porque en los amparos no se contendía la constitucionalidad de la prueba sino solo la procedencia de las medidas de apremio. En este sentido, los integrantes de la minoría expresaron su preocupación por ciertas afirmaciones hechas en la sentencia tales como que una prueba de ADN “bien realizada” era considerada como el

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método más preciso, confiable y contundente para establecer relaciones de paternidad-filiación; así como por las frases: “es como si se analizara una huella dactilar” (p. 34), “Una vez determinada la validez científica de la prueba de ADN y su grado de certeza…” (p. 30) pues la Primera Sala no debería pronunciarse sobre materia científica. También consideraron grave que se impusiera a los demás órganos jurisdiccionales como argumento de autoridad lo que dejaba sentado la ciencia. Afirmaron que cada campo tenía su propio ámbito de validez y que sí se necesitaban peritos para poder decidir, pero no se debía fijar el alcance incontrovertible de la prueba. Por lo que consideraron debía eliminarse la parte relativa de la ejecutoria, pues en realidad, la buena ejecución y la certeza de la prueba dependían de la seguridad técnica con la que se realizara, circunstancias que están fuera del control del Alto Tribunal.

b. CASO “MILITAR CON VIH” AMPARO EN REVISIÓN 510/200415 En este caso se utilizó la facultad del juzgador de allegarse motu propio de la información que considere pertinente para formar su propio criterio sobre conocimiento que excede el ámbito del derecho. El ejercicio de esta facultad se fundamentó en los artículos 79 y 80 del Código Federal de Procedimientos Civiles supletorio de la Ley de Amparo. Además, se discutió el alcance de esta facultad y si debía seguirse el procedimiento establecido para la prueba pericial con el fin de asegurar el derecho de defensa de las partes. También se utilizó el convenio de colaboración entre la SCJN y la Academia Mexicana de Ciencias y se solicitó a diferentes médicos que respondieran un cuestionario sobre VIH-SIDA.

México. Suprema Corte de Justicia de la Nación (Pleno). Amparo en revisión 510/2004. 6 de marzo de 2007. Unanimidad de once votos en cuanto a la concesión del amparo por la ilegalidad del oficio que le dio de baja. Resuelto el día 6 de marzo de 2007. Ponente: ministra Olga María del Carmen Sánchez Cordero. Secretario: Jorge Roberto Ordóñez Escobar.

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Antecedentes El asunto derivó del examen médico al que se sometió el quejoso con el objeto de obtener en promoción el grado de Capitán Segundo de Infantería, con motivo de la cual se le detectó VIH. El Hospital Militar Central le expidió un certificado médico donde se le declaraba “inútil” para el servicio, ello por entender que la enfermedad se encontraba comprendida en el artículo 226 numeral 117 de la primera categoría de la Tabla de enfermedades anexas a la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (‘‘LISSFAM’’)16. Derivado de ello, se resolvió decretar provisionalmente la procedencia del retiro del suscrito por inutilidad contraída fuera de los actos del servicio. En agosto de 2002, le fue notificado el Acuerdo del Secretario de la Defensa Nacional que acordaba darlo de baja de la Dirección General de Infantería, con sede en la Ciudad de México, D.F. Como consecuencia y de conformidad con el artículo 22, fracción IV, de la LISSFAM17, fue dado de baja de dicho Instituto. Este acto lo privó de la posibilidad de acceder a la atención médica y a los medicamentos que le eran necesarios por su enfermedad. En amparo indirecto, el Juez Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, sobreseyó el juicio y declaró improcedentes algunos conceptos de violación. Sin embargo, en la revisión, el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa modificó la resolución considerando que el Juez de Distrito erróneamente atribuyó los actos reclamados a diferentes autoridades. También se declaró

“Artículo 226. Para la determinación de las categorías y grados de accidentes o enfermedades que den origen a retiro por inutilidad se aplicarán las siguientes tablas: […] Primera Categoría […] 117.- La susceptibilidad a infecciones recurrentes atribuibles a estados de inmunodeficiencia celulares o humorales del organismo, no susceptibles de tratamiento”. 17 “Artículo 22. Son causas de retiro: […] IV. Quedar inutilizado en actos fuera del servicio”.