1_9788491435075

5ª EDICIÓN

EL DERECHO PENAL EN CASOS PARTE GENERAL Teoría y Práctica María Luisa Maqueda Abreu Patricia Laurenzo Copello

manuales

EL DERECHO PENAL EN CASOS PARTE GENERAL Teoría y Práctica 5ª Edición

MARÍA LUISA MAQUEDA ABREU Catedrática de Derecho Penal Universidad de Granada

PATRICIA LAURENZO COPELLO Catedrática de Derecho Penal Universidad de Málaga

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de las autoras y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© María Luisa Maqueda Abreu Patricia Laurenzo Copello

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráicas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3064-2016 ISBN: 978-84-9143-507-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Abreviaturas CC

Código Civil

CE

Constitución española

CP

Código Penal

CPI

Corte Penal Internacional

LECr

Ley de Enjuiciamiento Criminal

LOPSC

Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana

LOPJ

Ley Orgánica del Poder Judicial

SAP

Sentencia de Audiencia Provincial

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

Introducción Nuestra prolongada experiencia docente en el ámbito del Derecho penal nos ha llevado al convencimiento común de que la transmisión de la teoría jurídica del delito en toda su complejidad y abstracción requiere una intervención activa por parte de quien recibe la enseñanza que resulta imposible alcanzar mediante la mera relación teórica de los conocimientos elaborados por la dogmática jurídico-penal. Difícilmente el alumno puede sentirse atraído por una sucesión de áridas teorías que únicamente incentivan una memorización irrelexiva incompatible con la comprensión de la verdadera naturaleza y función del Derecho penal como instrumento de solución de conlictos reales presentes en la vida cotidiana.

Parece entonces que hay que optar por vías que permitan una aproximación a la dogmática jurídico-penal capaz de hacer entender a quien la estudia que el bagaje teórico que la caracteriza no es más que la herramienta necesaria para llegar a soluciones coherentes y adecuadas a los problemas que constituyen el objeto de nuestra disciplina.

Ello es precisamente lo que justiica la orientación de la enseñanza del Derecho penal a través de casos. El Espacio Europeo de Educación Superior ha venido a conirmar esta metodología que fue el origen de este libro concebido, desde sus orígenes, como material didáctico para el estudio de la teoría jurídica del delito a través de supuestos prácticos.

El libro se estructura en dos bloques, uno teórico y otro práctico. La primera parte contiene el material completo para el estudio del Derecho penal, Parte General, a través de una explicación teórica del concepto y principios fundamentales del Derecho penal seguida del estudio de las diversas categorías que componen la teoría jurídica del delito, todo ello acompañado de múltiples ejemplos que facilitan de modo signiicativo la complicada tarea de comprensión de los conceptos jurídico-penales. La parte práctica, a su vez, recoge una amplia relación de casos de todos los temas de la asignatura totalmente actualizada conforme a los últimos pronunciamientos de los tribunales de justicia. Nuestra tarea no se ha reducido aquí a la mera reproducción del relato de hechos de las sentencias escogidas, sino que hemos realizado un trabajo individualizado de adaptación de cada una de ellas a los intereses y necesidades de un alumno de la Parte general del Derecho penal. De ahí que los casos jurisprudenciales que se presentan aparezcan redactados de modo claro y preciso y descargados, en la medida de lo posible, de datos superluos o confusos que puedan oscurecer su solución. Todo ello sin perjuicio de mantener un estricto respeto a las características básicas del relato de hechos a in de permitir el contraste y, en su caso, el análisis crítico de las decisiones alcanzadas por los órganos judiciales.

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello

Así se explica el título por el que hemos optado en este libro que intenta poner de maniiesto nuestro objetivo de utilizar los casos penales, no como instrumental meramente accesorio, sino como hilo conductor de la exposición de los diferentes problemas que plantea la dogmática penal en cada una de sus categorías, sin ignorar, con todo, que en su desarrollo necesariamente ha de incurrirse en una inevitable simpliicación.

Si además de servir a los ines arriba expresados, quien se acerque a este libro consigue disfrutar con el Derecho penal como nosotras lo hemos hecho al escribirlo, habremos cumplido nuestro objetivo.

Las autoras

PRIMERA PARTE

LA TEORÍA

A. Concepto y principios fundamentales del derecho penal I. FUNCIÓN Y FINES DEL DERECHO PENAL 1. Concepto y contenido del Derecho penal Desde una perspectiva sociológica, el Derecho penal es una parte del complejo sistema de control social en el que, conscientemente o no, vivimos inmersos todos los ciudadanos y ciudadanas. La vida comunitaria está regida por normas más o menos formalizadas que disciplinan nuestro comportamiento conforme a unos valores preestablecidos generalmente deinidos por quienes ostentan el poder y tienen, por ello, la facultad para establecer los límites del comportamiento socialmente aceptado —y aceptable—. La familia, la escuela, los centros de trabajo, los grupos de amigos o las redes sociales son espacios cotidianos donde se detecta con claridad hasta qué punto la vida comunitaria está regida por normas de conducta que, de no ser respetadas, dan lugar a consecuencias negativas (desde un castigo familiar al despido del trabajo o la exclusión de una red social). Nada distinto sucede, en esencia, con el Derecho penal. Visto “desde fuera”, se trata de un engranaje más del sistema de control social compuesto por normas a cuyo incumplimiento se asocia una sanción.

Pero el Derecho penal opera con sanciones de especial gravedad, pudiendo nada menos que privar de libertad a los ciudadanos o inhabilitarlos por períodos dilatados para ser elegidos para un cargo público o para ejercer determinados oicios o profesiones, por citar solo algunos ejemplos. Eso explica su alto grado de formalización, que se concreta en la exigencia de que todos los presupuestos para hacer responsable a un ciudadano por la infracción de una norma penal deban estar preestablecidos en la ley, conformando así un sistema normativo completo.

Por eso, para comprender cómo opera el Derecho penal y cuáles son sus particularidades, no basta con observarlo desde fuera, como una parte del sistema de control social, sino que hay que deinirlo también “desde dentro”, como parte del ordenamiento jurídico. A estas dos perspectivas dedicaremos los apartados siguientes.

1.1. El Derecho penal como sistema de control social Cualquier día normal en nuestra sociedad pueden producirse hechos como los siguientes: un conductor bebido atropella a un peatón y se da a la fuga, dejándolo gravemente herido; el alcalde de una localidad cobra “comisiones” a los construc-

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello

tores para concederles una licencia de obra; el exmarido apuñala a su pareja y la mata; un empresario oculta dinero a la Agencia Tributaria en un paraíso iscal.

Aunque se trate de hechos frecuentes, cualquiera de estas situaciones da lugar a que la sociedad espere una respuesta contundente por parte del Estado: se espera que sancione a los responsables. Porque todos ellos se han apartado de ciertos modelos de conducta (normas) aceptados por la mayoría: auxiliar al herido al que se ha atropellado; actuar con limpieza en el ejercicio de la función pública; respetar la vida de los demás; cumplir con los deberes tributarios. Si esa respuesta estatal no se produce y los culpables no son sancionados, poco a poco va asentándose en la sociedad una sensación de impunidad, la conducta transgresora comienza a normalizarse y la norma se debilita paulatinamente.

La generalizada corrupción en la administración pública española de los últimos años proporciona un buen ejemplo de este tipo de procesos. En los años de bonanza económica y coincidiendo con el auge de la construcción, los responsables públicos de muchas administraciones locales comenzaron a exigir “comisiones” a los constructores para facilitarles la recaliicación de terrenos no urbanizables y las correspondientes licencias de obra. Esta práctica se extendió de forma rápida y, a pesar de ser un secreto a voces, durante demasiado tiempo las autoridades policiales y judiciales permanecieron al margen, lo que llevó a que poco a poco se fuera normalizando, hasta el punto de computarse como un coste más por muchos empresarios. En otros términos: la falta de persecución de este tipo de hechos provocó una sensación generalizada de impunidad que acabó por debilitar de forma notable las normas penales que prohíben estas conductas a través de delitos como el cohecho o la prevaricación administrativa.

Por tanto, para mantener la vigencia de las normas es necesario que, en caso de incumplimiento, se produzca una sanción. En eso consiste, en esencia, todo sistema de control social y no solo el Derecho penal.

La convivencia en cualquier comunidad se rige por una multitud de modelos de conducta más o menos formalizados que la mayoría respeta de manera espontánea. Solo de esta forma es posible prever lo que harán los demás y actuar en consecuencia. Si esas expectativas de conducta se defraudan de forma generalizada la vida en común no es posible.

Quien cruza un semáforo en verde espera que los coches se detengan y esperen; el camarero que sirve una cena a unos comensales confía en que le pagarán la cuenta al terminar la comida; quien hace una compra por internet espera que el proveedor le haga el envío y no se quede con el dinero…

Los modelos de conducta más importantes para la convivencia se normativizan, es decir, son recogidos en normas jurídicas (penales o no) que los convierten en obligatorios, reforzando así las expectativas de complimiento.

La expectativa del peatón de que los vehículos se detengan ante un semáforo en rojo se fortalece porque sabe que hay una norma de tráico que obliga a parar; del mismo

El Derecho Penal en casos. Parte General modo que la expectativa del camarero de que los comensales le paguen la cuenta al inal de la comida está especialmente reforzada porque no pagar en estos supuestos puede constituir un delito de estafa.

Para preservar esas normas y asegurar su cumplimiento se prevén sanciones para el caso de que se produzca una transgresión y todo ello se ejecuta a través de procesos destinados a comprobar si efectivamente la norma se ha infringido y a decidir la sanción aplicable.

Todo sistema de control social se compone, pues, de normas, sanciones y procesos. A veces ese mecanismo opera de manera informal, más o menos espontánea.

Piénsese en una pandilla juvenil que da un escarmiento a uno de sus miembros porque ha denunciado a un compañero a la policía. La norma entre ellos es el silencio y la solidaridad dentro del grupo; el delator ha transgredido la norma y los demás, después de deliberar, han decidido sancionarlo dándole una paliza.

El Derecho penal, en cambio, se caracteriza por ser un subsistema de control social altamente formalizado, en el que tanto las conductas transgresoras (delitos) como las sanciones (penas) y los procesos (derecho procesal penal) están predeterminados en la ley de forma precisa. Ello se debe a que el Derecho penal se reserva —o al menos así debería ser— para las conductas que causan mayor daño social y, por eso, cuenta con los medios más severos de cuantos dispone el Estado para sancionar a quienes las realizan. Esa especial severidad de las penas hace imprescindible que los ciudadanos conozcan con claridad qué conductas están prohibidas por el Derecho penal y cuáles no, de modo tal que puedan prever las consecuencias de sus actos.

Aunque una conducta atente de forma notoria contra presupuestos básicos de la convivencia social, no podrá sancionarse al autor por vía penal si no está prevista como delito en la legislación positiva. Eso sucedió con la inanciación ilegal de los partidos políticos que, a pesar de su evidente agresión a la esencia misma del sistema democrático, no se reguló en el Código penal hasta el año 2015 (arts. 304 bis y ter), dejando fuera del alcance punitivo muchos hechos ciertamente graves que se produjeron antes de esa fecha.

1.2. Los bienes jurídicos como objeto de la protección penal La fuerte intrusión en los derechos de los ciudadanos que implica una sanción penal obliga a imponer límites precisos a la potestad del Estado para recurrir a este tipo de castigos. Un punto de partida fundamental para conseguir ese in consiste en establecer criterios claros para saber qué tipo de daño ha de causar un comportamiento humano para ser merecedor de una pena. Existe consenso en exigir que se trate de un daño social grave, pero ese postulado no es suiciente por sí mismo para operar como límite material de lo que pude ser prohibido a través

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello

del Derecho penal porque inmediatamente surge otra pregunta mucho más difícil de responder: ¿qué ha de entenderse por un daño social grave?

En directa relación con este asunto se desarrolló en la doctrina penal la teoría del bien jurídico, destinada a deinir el contenido posible de aquello que puede ser objeto de protección penal. Muchas son las deiniciones que se han propuesto en la doctrina. Desde las más tradicionales que se reieren a las personas o cosas, cualidades de éstas o situaciones que, desde el punto de vista del legislador, tienen valor para la comunidad jurídica (Binding) o a toda situación social deseable que el Derecho quiere asegurar frente a lesiones (Welzel); hasta las más modernas que ponen el acento, bien en el individuo como referente fundamental de la tutela penal —condiciones de la vida social necesarias para la participación del individuo en el sistema social (Mir Puig)—, o en la propia sociedad como escenario de la convivencia, tal como propone el funcionalismo apuntando a las condiciones necesarias para el funcionamiento del sistema social (Amelung).

En un principio, la teoría del bien jurídico estuvo más relacionada con la construcción del concepto material de delito (vertiente dogmática del bien jurídico) que con la función que está llamada a cumplir como límite del poder punitivo del Estado (función político criminal de los bienes jurídicos). Pero eso no signiica que se trate de conceptos distintos e independientes entre sí. Al contrario, si se pretende que el bien jurídico actúe realmente como límite material del Derecho penal y no como simple mascarada para justiicar cualquier norma punitiva, es imprescindible que se lo observe en todo caso desde el punto de vista del daño real y efectivo que su lesión puede ocasionar a la sociedad y a los individuos que la componen, y eso repercute directamente en el ámbito dogmático, concretamente, en el contenido del resultado típico como elemento integrante del concepto de delito (véase infra, B.II.2.1.2).

Desde una perspectiva crítica, se llama la atención sobre el riesgo de que los conceptos demasiado amplios y, sobre todo, los que ponen el acento en el funcionamiento del sistema social, acaben por neutralizar la trascendental función limitadora que se atribuye a los bienes jurídicos como elementos de contención del ius puniendi. Y eso ha sucedido, de hecho, con un inluyente sector de la doctrina penal que, a base de formalizar el concepto de bien jurídico, ha acabado por identiicarlo con la propia norma penal (Jakobs), consiguiendo así que el Derecho penal se legitime a sí mismo, sin ningún límite externo que contenga las decisiones de los legisladores a la hora de crear delitos que restringen la libertad de los ciudadanos. El paso siguiente a este proceso de desnaturalización de los bienes jurídicos ha sido el cuestionamiento de su aptitud para marcar los límites entre lo que el legislador puede prohibir por vía penal y lo que ha de permanecer en todo caso al margen del ordenamiento punitivo. No faltan voces, en efecto, que, a la vista de la formalización que ha alcanzado el concepto de bien jurídico, relativizan al máximo su utilidad como elemento limitador del ius puniendi y proponen sustituirlo por otros criterios más prácticos, como, por ejemplo, el principio de proporcionalidad.

El Derecho Penal en casos. Parte General Ese proceso de progresivo debilitamiento de la función limitadora de los bienes jurídicos ha resultado particularmente útil a los legisladores españoles que en los últimos años acuden con asiduidad a la creación de nuevos delitos con el único in de reforzar el modelo de Estado securitario y policial, sin detenerse a considerar si las conductas que se ponen bajo pena lesionan realmente algún presupuesto básico de la convivencia. Un ejemplo reciente lo encontramos en el delito de “autoadoctrinamiento”, recogido desde 2015 entre los delitos de terrorismo, por el que se castiga con una pena de dos a cinco años de prisión a quien acceda de manera habitual a páginas de internet abiertas al público cuyos contenidos “resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus ines” (art. 575.2, párrafo 2º CP). Es decir, se considera delito el simple hecho de consultar con cierta regularidad páginas web de accesibilidad púbica que contienen información o propaganda de ideología más o menos extremista, sin necesidad de que el lector realice ningún tipo de comportamiento adicional que perturbe la paz o el orden público, es decir, sin que se exija ningún tipo de perturbación sobre un bien jurídico relevante para el Derecho penal.

Se trata de un claro delito de sospecha, en el que la única razón para castigar penalmente esa conducta es la presunción de que quienes leen este tipo de páginas puedan devenir terroristas en el futuro. Nadie duda de que las redes sociales constituyen en la actualidad una vía frecuente para captar adeptos a ciertas causas terroristas, pero eso no es excusa para que un Estado de Derecho se permita cercenar la libertad de pensamiento de los ciudadanos amenazándolos nada menos que con cinco años de prisión por el solo hecho de consultar una información que circula libremente por la red. Es un claro ejemplo de una norma penal que pretende legitimarse a sí misma, sin más justiicación que ser el fruto de la voluntad del legislador.

Pues bien, teniendo en cuenta la supremacía que la Constitución española concede a las libertades individuales, es difícil pensar que los legisladores y legisladoras puedan arrogarse la potestad de restringir tan gravemente la libertad de los ciudadanos (prohibiendo cierta clase de conductas bajo amenaza penal) sin que esté directamente amenazado algún interés o situación especialmente importante para el conjunto de la sociedad. Por eso parece imprescindible mantener a los bienes jurídicos como referente obligado del contenido material del Derecho penal, entendiendo por tales aquellos presupuestos básicos de la convivencia que tienen que ver con las condiciones materiales para la vida en sociedad. La vida, la salud, la intimidad, el medio ambiente o el correcto funcionamiento de la administración pública son algunos ejemplos de esos presupuestos que hacen posible la vida en común.

Mucho se ha discutido sobre los criterios que han de orientar la selección de los bienes susceptibles de ser protegidos a través de las normas penales. Hay quienes sostienen que se debe estar en todo caso a lo que la propia sociedad valore como importante en cada momento histórico, de modo tal que debería recurrirse a métodos demoscópicos para determinar qué puede tutelar el Derecho penal y qué no.

Un buen ejemplo del ajuste de la legislación penal a la evolución de las valoraciones sociales lo encontramos en las infracciones penales relacionados con el maltrato animal, que se introdujeron no hace mucho tiempo como simples faltas y en las últimas reformas

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello han ido aumentando en gravedad y en el alcance de las conductas prohibidas, hasta el punto de que la reforma de 2015 estableció una pena de seis a dieciocho meses de prisión y hasta cuatro años de inhabilitación profesional para quienes causen injustiicadamente la muerte de esos animales (art. 337 CP).

Pero un criterio de esas características, tomado de forma aislada, podría conducir a resultados peligrosos para las libertades públicas y, en particular, para quienes forman parte de minorías sociales, ya que llevaría a imponer como legítimo todo lo que la mayoría dominante considera valioso o, al revés, a condenar a la ilegitimidad todo aquello que rechace. Piénsese, por ejemplo, en los intentos de varios países europeos de prohibir determinado tipo de vestimentas femeninas vinculadas a confesiones religiosas (el llamado “burquini” o el chador, entre otras). Por eso, parece inexcusable buscar un referente normativo que aporte objetividad a la selección de los bienes jurídico-penales. Y ese referente se encuentra sin duda en la Constitución española, que es el relejo del pacto sobre el que se ha construido la convivencia en nuestra sociedad. De ahí que un sector muy relevante de la doctrina, al que nos adherimos, entienda que es allí donde han de buscarse esos presupuestos básicos de la convivencia que pueden erigirse en bienes susceptibles de tutela penal.

Naturalmente eso no signiica que sea obligatorio proteger a través del Derecho penal todos los bienes de rango constitucional. Si hay otros medios igualmente idóneos y menos perjudiciales para tutelarlos, no solo es legítimo sino incluso obligado prescindir de la pena y recurrir a esas vías alternativas. Así, por ejemplo, aunque la propiedad privada es un derecho con reconocimiento constitucional (art. 33 CE), en el Código penal solo se castigan los daños imprudentes cuando son particularmente graves (si el daño a la propiedad ajena supera los 80.000€ y se ha ocasionado por imprudencia grave), dejando los demás casos en manos del Derecho civil. Así, si en una maniobra gravemente imprudente un camionero empotra su camión en una casa, causando destrozos valorados en 120.000€, la conducta será constitutiva de un delito de daños del art. 267 CP. En cambio, por regla general, los daños ocasionados a otro vehículo por conductores imprudentes que provocan un accidente de tráico no constituyen delito y se solventan por vía civil.

En el ámbito constitucional encontramos un amplio catálogo de derechos fundamentales de los que emanan ciertos bienes esenciales para las personas consideradas individualmente, como la vida, la salud, el honor, la libertad, la libertad religiosa, etc. Pero también hay una serie nada desdeñable de intereses comunes, propios de la vida en sociedad, que demandan atención desde el texto constitucional (la salud pública, la educación, el medio ambiente, la administración pública o la administración de justicia, entre muchos otros). De ahí surge la habitual distinción entre bienes jurídicos individuales y colectivos. Los bienes jurídicos individuales son aquellos cuyos titulares son los individuos, las personas (física o jurídica) que (generalmente) tienen capacidad de disposición sobre ellos y en cuyo interés se tutelan por el ordenamiento penal. Los bienes jurídicos

El Derecho Penal en casos. Parte General

colectivos, en cambio, pertenecen a la comunidad en su conjunto, como ente social o como Estado soberano.

Son bienes jurídicos individuales: la vida humana (tutelada a través del delito de homicidio), la salud (tutelada por el delito de lesiones), el honor (protegido por los delitos de injuria y calumnia), la libertad ambulatoria (protegida por los delitos de detención ilegal y secuestro), etc. Entre los bienes jurídicos colectivos cabe citar la salud pública (recogida, entre otros, en el delito de tráico de drogas), el correcto funcionamiento de la administración pública (captado en delitos tales como la prevaricación administrativa o el cohecho) o el orden público (del que dan cuenta, entre otros, los delitos de terrorismo).

Este basamento constitucional permite concluir que los bienes jurídicos pueden —y deben— cumplir su misión de límite del Derecho penal, de donde se sigue que está plenamente vigente el postulado liberal según el cual solo es legítimo sancionar por vía penal aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro de forma directa un bien jurídico.

Tradicionalmente este postulado ha servido para dejar fuera del Derecho penal las conductas que tan solo suponen una transgresión de la moral social imperante, sin afectar a bien jurídico alguno. A pesar del amplio consenso que existe en la doctrina sobre esta limitación, lo cierto es que tampoco faltan ejemplos de transgresión de este principio en la legislación más reciente. Tal es el caso de la punición de la mera tenencia de pornografía infantil virtual (art. 189 CP), un delito por el que se castiga a quien posea material pornográico donde se simule la participación de menores, pero sin que ningún menor de carne y hueso esté implicado. Ciertamente se trata de un hecho que repugna a la moral de la mayoría de la población, pero, bien mirado, no hay forma de descubrir ningún bien jurídico concreto que esté en riesgo con este tipo de conductas. Al no haber participación alguna de personas menores de edad no se puede hablar de lesión de la dignidad de nadie ni tampoco de su derecho a la intimidad y a la propia imagen. Tan solo se trata de una manifestación de personalidad pedóila sin más trascendencia que el rechazo moral que puede suscitar en la comunidad.

Por último, no hay que olvidar que la teoría del bien jurídico cumple también una importante función en la interpretación del Derecho penal (función hermenéutica), ya que la previa identiicación del bien jurídico protegido en cada delito es una herramienta fundamental a la que acuden los operadores del Derecho para precisar el alcance de la conducta prohibida.

En el delito de tráico de drogas, por ejemplo, el bien jurídico ha jugado un papel importante para ijar los límites entre lo prohibido y lo no prohibido penalmente. La conducta típica prevista en el art. 368 CP consiste en “promover, favorecer o facilitar” el consumo ilegal de drogas. Se trata de una formulación muy amplia que, observada desde una perspectiva puramente gramatical, llevaría a considerar delictivo prácticamente cualquier acto relacionado con las drogas que no sea el consumo personal. Sin embargo, el Tribunal Supremo, partiendo de que el bien jurídico protegido es la salud pública, ha conseguido dejar fuera del ámbito penal los casos de consumo compartido entre consumidores habituales siempre que se trate de cantidades pequeñas y no concurran ines lucrativos. Piénsese, por ejemplo, en el joven que se ocupa de comprar algo de cocaína para consumirla con otros amigos en una cena privada. Si bien esa conducta podría

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello considerase como una forma de “favorecer” el consumo ilegal de drogas, lo cierto es que la jurisprudencia la deja impune por entender que aquí no está en peligro de ninguna manera la salud pública (bien jurídico protegido) al no existir riesgo de difusión de la droga más allá del entorno privado en el que se va a consumir.

1.3. La norma jurídico-penal: concepto y naturaleza Desde el punto de vista jurídico, el Derecho penal está constituido por un conjunto de normas protectoras de bienes jurídicos a las que se asocian unas sanciones especíicas: la pena y/o la medida de seguridad.

El auténtico factor diferencial del Derecho penal se encuentra en las sanciones que le son propias y no necesariamente en el tipo de conductas que prohíbe ni en la función protectora de bienes jurídicos. Puede suceder, en efecto, que un mismo bien jurídico esté tutelado al mismo tiempo desde otros sectores del ordenamiento jurídico e incluso que exista cierta coincidencia en los comportamientos prohibidos. Pero únicamente el Derecho penal cuenta con las sanciones más severas de las que dispone el Estado para castigar a los infractores: las penas. Es lo que sucede, por ejemplo, con la conducción bajo la inluencia de bebidas alcohólicas. Esta conducta está sancionada por el Derecho penal y también por el Derecho administrativo y en ambos casos se persigue el mismo in: garantizar la seguridad vial. Pero solo cuando la conducta sea constitutiva del delito del art. 379.2 CP, esto es, cuando se den todas las condiciones para airmar que se ha infringido una norma penal, su autor podrá ser sancionado con una pena, en concreto, con una pena de prisión.

Durante muchos años la doctrina debatió muy intensamente sobre el contenido y naturaleza de las normas penales, un asunto que, como veremos, resulta trascendental para la construcción del concepto dogmático de delito.

Ante todo, es conveniente distinguir entre normas penales primarias y secundarias, porque si bien normalmente aparecen recogidas en un mismo texto legal, sus destinatarios son distintos. La norma secundaria es la orden que emana de la ley para que los jueces apliquen una pena determinada cuando alguien ha realizado una conducta prohibida. La norma primaria, en cambio, va dirigida a los ciudadanos y no aparece explícita en el texto legal sino que ha de inferirse del supuesto de hecho descrito en él. En otros términos, lo que la ley penal describe no es el contenido de la norma primaria sino su infracción y precisamente por eso le asocia una pena.

El art. 138 CP dispone: “El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. El supuesto de hecho que la ley describe (matar a otro) constituye la infracción de la norma propia del delito de homicidio, que establece que está prohibido matar (norma primaria) y el Código impone al juez el deber de castigar con una pena de prisión de diez a quince años a quien realice esta conducta (norma secundaria).

La norma primaria es un imperativo, una orden que el Derecho penal dirige a los ciudadanos para que se abstengan de realizar determinado tipo de conductas

El Derecho Penal en casos. Parte General

o para que actúen de determinada manera, pudiendo adoptar así la forma de prohibición o de mandato.

Son más frecuentes las normas prohibitivas, es decir, aquellas que proscriben la realización de ciertas conductas. Por ejemplo, no matar (delito de homicidio); no apoderarse de cosas ajenas (delitos de hurto y robo); no engañar a otros para obtener un beneicio económico (delito de estafa); no contaminar la atmósfera, los ríos, etc. (delitos contra el medio ambiente). Pero también existen preceptos en el Código penal que ordenan realizar cierto tipo de acciones (mandatos), por ejemplo, socorrer a quien se encuentre en una situación de peligro maniiesto y grave (delito de omisión del deber de socorro); impedir la comisión de determinados delitos (art. 450 CP) o cumplir con el deber legal de pasar alimentos a algunos familiares (delito de abandono de familia).

La norma concebida como imperativo es coherente con una concepción preventiva del Derecho penal, ya que las prohibiciones y mandatos se justiican en la medida en que es preciso motivar a los ciudadanos para que no realicen comportamientos socialmente dañosos. Pero toda prohibición supone un recorte de las libertades individuales y, por eso, ha de estar justiicada de algún modo. En el caso del Derecho penal esa justiicación proviene de la función de tutela de determinados bienes jurídicos cuya integridad puede verse perturbada por ciertos comportamientos que los lesionan o ponen en peligro. En consecuencia, toda norma penal, para ser legítima, ha de fundarse en un juicio de valor o, mejor, en la desvaloración de la conducta prohibida por los efectos negativos que produce sobre un bien jurídico. De ahí que la norma penal tenga una estructura mixta: por un lado es una norma de determinación, en tanto se dirige a determinar a los ciudadanos para que actúen de cierta manera y, por otro, es una norma de valoración, en la medida en que presupone un juicio negativo respecto de la conducta misma y del resultado que esta produce (la perturbación de un bien jurídico).

Consecuentemente, la infracción íntegra de una norma penal (ilícito penal) requiere una doble comprobación. En primer lugar, es preciso que la conducta en sí misma sea desvaliosa, lo que presupone que el autor sepa que se dan las condiciones que hacen surgir el deber de comportarse como la norma determina y, sin embargo, actúe de otra manera (desvalor de acción). Pero, además, es necesario que ese comportamiento provoque el efecto negativo sobre el bien jurídico que la norma se propone evitar (desvalor de resultado).

Supuesto 1: Una enfermera que quiere matar a un paciente le inyecta cloruro potásico provocándole una parada respiratoria que desemboca en su muerte.

Supuesto 2: La enfermera prepara la jeringuilla con el producto y le ordena a una auxiliar que se lo inyecte al paciente sin decirle lo que contiene. El paciente muere.

En ambos casos se ha producido el resultado desvalorado por el Derecho penal a través del delito de homicidio: la muerte de una persona (desvalor de resultado). Pero solo en la enfermera concurre el desvalor de acción porque sabe que está realizando una conducta de matar a otro. La auxiliar, en cambio, no infringe la norma que ordena “no matar” sencillamente porque no sabe que está matando, presupuesto imprescindible para poder motivarse por la correspondiente prohibición penal.

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello

1.4. Los componentes del Derecho penal: delito, pena y medida de seguridad A la vista de cuanto se ha dicho hasta aquí, podemos concluir que los componentes básicos del Derecho penal son dos: el delito y las consecuencias jurídicas que a él se asocian (penas y la medidas de seguridad).

El delito consiste, en esencia, en la infracción de una norma penal (ilícito) realizada por un sujeto culpable (véase infra, B.I.1.1). Los delitos están recogidos en el Libro II del Código penal, pero los presupuestos para su aplicación se encuentran regulados en el Libro I. Estas reglas generales son imprescindibles para determinar si se ha infringido o no la norma penal en cada caso concreto y si el autor reúne las condiciones para ser considerado culpable, motivo por el cual forman parte del concepto dogmático de delito.

Para determinar si se ha cometido un delito de homicidio, tan importante es constatar que el imputado ha realizado la conducta descrita en el art. 138 CP (causar la muerte de otro), como comprobar que sabía que estaba matando (dolo), que no actuaba justiicadamente (por ejemplo, en legítima defensa) y que en el momento de matar era capaz de comprender lo que hacía y de dirigir libremente sus actos (lo que no sucedería, por ejemplo, si el hecho se produce a consecuencia de un ataque psicótico).

La pena es una consecuencia con connotaciones claramente negativas (privación de libertad, multa, inhabilitación, etc.) que se impone al sujeto culpable de la comisión de un delito. Por eso se habla de un mal, en tanto que supone siempre la privación o restricción de derechos, en particular, de la libertad.

Pero en ocasiones sucede que quien comete el hecho delictivo no tiene capacidad para comprender el sentido de sus actos o para dirigir su conducta con normalidad. Piénsese en una persona con una perturbación psíquica severa o quien actúa encontrándose en un estado de intoxicación plena por consumo de drogas o quien padece una profunda discapacidad psíquica. A ninguno de ellos se les puede hacer personalmente responsables del delito cometido porque no estaban en condiciones de motivarse por la norma (culpabilidad) y, por tanto, falta el presupuesto básico para poder aplicarles una pena. Sin embargo, la realización del hecho delictivo a veces pone de maniiesto el peligro de reiteración de esta clase de conductas motivado precisamente en la disfunción que el sujeto padece. Esa peligrosidad es la que justiica la segunda vía con la que cuenta el Derecho penal para prevenir la comisión de delitos: las medidas de seguridad. La forma de prevenir delitos se concreta aquí en medidas de prevención especial, dirigidas a actuar sobre el sujeto peligroso ya sea para rehabilitarlo o para neutralizar su peligrosidad.

El art. 96 CP recoge un catálogo amplio de medidas de seguridad que van desde el internamiento en centros especializados (centros psiquiátricos, de deshabituación para drogodependientes o de educación especial) hasta medidas no privativas de libertad de muy distinta naturaleza. Algunas de ellas van dirigidas a apartar al sujeto de los contextos donde podría producirse la reiteración delictiva (piénsese, por ejemplo, en la inhabili-

El Derecho Penal en casos. Parte General tación para ejercer la profesión médica de un sanitario que en un ataque psicótico ha atacado a varios pacientes con un bisturí o la privación del derecho a conducir vehículos aplicada a un kamikaze que, en estado de intoxicación plena por drogas y alcohol, circuló por una autovía en dirección contraria). Pero otras tienen connotaciones profundamente discriminatorias, basadas en intereses estatales totalmente ajenos a la rehabilitación del autor del hecho delictivo, como sucede con la expulsión del territorio prevista para los extranjeros no residentes en España que sean declarados exentos de pena por inimputabilidad.

Mención aparte merece la medida de libertad vigilada, introducida en el año 2010 como una medida muy excepcional aplicable únicamente a terroristas y delincuentes sexuales, pero que en la reforma de 2015 ha ganado mucho terreno, extendiéndose su aplicación a los delitos contra la vida y ciertos casos de violencia doméstica o de género.

Con esta medida el legislador español ha roto la tradicional vinculación de las medidas de seguridad con la inimputabilidad —total o parcial— de los autores de un delito. En efecto, hasta 2010 las medidas de seguridad se justiicaban por la necesidad de tratar a sujetos peligrosos a los que no se podía aplicar una pena por ausencia de culpabilidad o por encontrarse esta muy disminuida. Pero la libertad vigilada está pensada, en cambio, para prolongar el control penal sobre sujetos culpables que ya han cumplido la pena impuesta. Se trata, pues, de uno más de los muchos instrumentos punitivos ideados en los últimos años para neutralizar a cierta clase de delincuentes previamente demonizados por las instituciones públicas a los que se pretende eliminar del entramado social (véase infra, A.I.3).

Nuestro Código penal solo admite medidas de seguridad postdelictuales, lo que signiica que la peligrosidad criminal ha de manifestarse de forma objetiva a través de la previa comisión de un delito por aquél al que se aplicará la medida (art. 95.1 CP).

2. Las teorías de la pena En su tarea de imponer modelos de conducta, el Derecho penal se sirve de dos instrumentos esenciales de refuerzo —la pena y la medida de seguridad— que coniguran un sistema dualista de sanciones cuyo fundamento y ines necesitan ser justiicados. Ambas representan una restricción relevante de bienes y derechos que el poder punitivo del estado tiene que estar en condiciones de legitimar dando cuenta de las razones que explican su imposición. Esos discursos justiicantes, elaborados a lo largo de los dos últimos siglos pero que siguen vigentes en la actualidad, se inician con las llamadas teorías de la pena que representan los primeros intentos de ofrecer una respuesta racional a la intervención penal.

Las teorías de la pena se vinculan en sus inicios al nacimiento del Estado liberal. Bajo el Estado absoluto la imposición de la pena y su fundamentación escapaban a una explicación racional por su dimensión trascendente ya que el derecho a castigar se fundaba en el origen divino del poder de modo que el delito se concebía como una especie de pecado y la pena como penitencia con un hondo sentido religioso que se expresaba en la idea de expiación por

María Luisa Maqueda Abreu - Patricia Laurenzo Copello

el mal realizado. El tránsito al nuevo modelo de Estado, a principios del siglo XIX, va a acusar el auge de los principios revolucionarios de la época (libertad, igualdad, dignidad, proporcionalidad…) y un método característico de análisis que se movía en el mundo abstracto de las ideas y que aparecía impregnado de criterios valorativos metajurídicos e ideales tales como la libertad de voluntad humana y la igualdad —“todos los hombres son igualmente libres”— o la realización de la justicia —“porque se ha delinquido libremente”— que serán los ingredientes esenciales de las teorías absolutas de la pena, deinidas por la idea de retribución. Esa fundamentación metafísica de la pena va a convivir históricamente con alguna otra teoría, entre las llamadas relativas, que exhibían una dimensión claramente utilitarista marcada por su preocupación por la prevención de delitos. La pena ya no será concebida en la nueva teoría como un in en sí mismo —“realizar la justicia entre hombres libres”— sino como un medio para la evitación de delitos —la pena es coacción psicológica, un instrumento para intimidar a la generalidad gracias a la utilización del miedo y la valoración de la racionalidad humana que llevará a los hombres a no delinquir para no sufrir el mal con que amenaza—. Es una de las primeras teorías preventivas, de prevención general negativa, que concibe la pena como intimidación y que sigue acusando los ideales liberales clásicos —como la libertad y la racionalidad humanas puestas al servicio de la evitación de delitos— bajo una descripción del escenario penal en que todavía no estaban presentes ni la realidad social ni el delincuente concreto. Estos últimos van a marcar precisamente el origen de otra teoría: la teoría de la prevención especial, que nace como programa de lucha contra la delincuencia real que conocería un notable aumento a partir de mediados del siglo XIX con la crisis del liberalismo económico. El cúmulo de tensiones y conlictos sociales existentes (desigualdad material, desocupación, miseria, explotación…) marcarían el origen de un nuevo orden en que el viejo Estado guardián habría de abandonar su actitud pasiva para intervenir en la realidad del mercado y de la vida social. El nuevo Estado social se propone una lucha concreta frente al delito, como fenómeno empírico existente en lo social, y se interesa por el delincuente que es ese individuo concreto que ha delinquido y al que tiene que adaptarse la pena para prevenir su delincuencia futura.

La misma naturaleza de las penas acusa esa evolución de las ideas que marcan las distintas teorías de las funciones de la pena. Es representativo, por ejemplo, que la pena privativa de libertad naciera como pena principal, con ines no meramente asegurativos, con el Estado liberal desplazando las penas crueles de antaño con un ideal de igualdad que se adecuara a la humanidad y la sensibilidad del nuevo orden: ninguna pena es tan igualitaria como ella en tanto que la libertad es un bien que afecta a todos por igual (no como la multa, la coniscación o las penas corporales) y permite la máxima proporcionalidad porque puede ser dividida y calculada en meses, días y horas para adaptarse a la gravedad del delito y sus circunstancias. Ello no signiica que sea una pena adecuada para cualquier delincuente en tanto que las necesidades de prevención en el caso concreto (prevención especial) pueden considerar aconsejable acudir a una pena alternativa

El Derecho Penal en casos. Parte General a la privación de libertad (la multa, trabajos a favor de la comunidad…) o suspender su ejecución imponiendo, en su caso, reglas de conducta (suspensión condicional de la pena…) para evitar la reincidencia. Tiene sentido, pues, que estas alternativas penales nacieran ya con el Estado intervencionista preocupado por adaptar la pena al individuo concreto en atención a sus especiales necesidades de prevención.

La prevención general positiva es también una teoría social, no metafísica como la retribución, que se propone aprovechar los elementos comunicativos de la pena para reairmar los valores del sistema generando conianza en su funcionamiento.

La criminalización se justiica esta vez por su valor simbólico de desautorización de la conducta delincuente y el efecto de reairmar la vigencia de la norma violada por el delito, generando cohesión social y idelidad de los ciudadanos a su mandato. Nacida con el funcionalismo sociológico de principios del siglo XX, es una teoría clave para justiicar el derecho penal de la postmodernidad obsesionado por la necesidad de generar seguridad y estabilidad a una sociedad alienada por el miedo y la inquietud ante cualquier factor de riesgo, como el que aparece representado por el delito. La conmoción social que éste provoca y que hace estremecer la conianza en el sistema encuentra, según esta teoría, una respuesta en la pena que libera el conlicto restableciendo el equilibrio emocional perdido y la seguridad y el orden con la consiguiente producción de consenso en torno al ejercicio del poder punitivo.

La naturaleza de las penas también acusan alguna especiicidad bajo la inluencia de esta teoría de la prevención general positiva, que encuentra su mejor justiicación en el caso de delincuentes que son concebidos como elementos de riesgo y que generan una grave alarma social por la naturaleza de sus delitos o por su deiciente integración social (reincidentes, autores de delitos violentos contra la propiedad o la libertad sexual, tráico de drogas, terrorismo, delincuencia organizada, relacionada con la inmigración…).

Frente a esos “enemigos” del sistema, la pena clásica —de prisión— alcanzaría todo su sentido (Cancio) al tiempo que dejaría un espacio a otras soluciones penales, más alejadas del núcleo de lo criminal, para la delincuencia de los poderosos (delitos inancieros, socio-económicos, urbanísticos …) que se conformaría con sanciones más próximas a las administrativas (privativas de derechos, multa, sanciones sobre personas jurídicas…).

Esta que es, por el momento, una mera propuesta político criminal (Silva) que no tiene un relejo efectivo en la legalidad penal se corresponde, en buena medida, con el sentimiento popular más difundido hacia los autores de esta clase de delitos: “que devuelvan lo que han robado y que no vayan a la cárcel”.

2.1. Las teorías absolutas o de la retribución Bajo estas teorías, la pena se concibe como la exigencia de un orden ideal, moral o jurídico, que la reclama como puro acto de justicia frente a un acto delictivo libremente realizado. El “mal” del delito se retribuye así con el “mal” de la pena realizando la justicia. Ese in —absoluto— porque no depende de circunstancias cambiantes y mira al pasado, tiene dos presupuestos: el primero es la libertad humana como principio ontológico (el hombre cuando delinque es capaz de distin-