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DERECHO PENAL ESPAÑOL PARTE ESPECIAL REVISADO Y PUESTO AL DÍA CONFORME A LAS LEYES ORGÁNICAS 1/2015 Y 2/2015, DE 30 DE MARZO

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Joan J. Queralt Jiménez

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

JORGE A. CERDIO HERRÁN Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

OWEN M. FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

LUIS LÓPEZ GUERRA Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

JOSÉ IGNACIO SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL ESPAÑOL Parte especial 7ª Edición revisada y actualizada con las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo (1ª Edición en la Editorial Tirant lo Blanch)

JOAN J. QUERALT JIMÉNEZ Catedrático de Derecho penal Director del TransJus Universitat de Barcelona

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Joan J. Queralt Jiménez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráicas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-027-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Qui ho diria, Montserrat!

Fa mĂŠs de vint anys i molt millor que el primer dia

NOTA A LA SÉPTIMA EDICIÓN En notas anteriores me sorprendía haber llegado al número de ediciones que, cuando redacté las primera versión de esta obras, aun con el CP de 1944, mal llamado del 73, parecía inaudito. Llegar a la séptima es para creer en los milagros.

Que estudiantes y estudiosos del Derecho penal se inclinen por esta obra habiendo otras, a las que me complace seguir y de las que aprendo, es un inmenso honor y también, por qué no decirlo, un placer.

Los profesores que nos dedicamos a la enseñanza del Derecho, fruto de nuestras investigaciones (algo infrecuente en el mundo de la Ciencia formalmente entendida e incomprensible para la nueva profesión de evaluadores a tiempo completo) contamos con una ayuda excepcional: el legislador. No se trata de revivir la maldición de Kirchmann. La vida cambia, el mundo cambia, nuestras relaciones cambian. Pero el Derecho, más allá de la pulsión de temario de oposiciones reglamentistas, que parecen ser la turbia fuente de la que beben los actuales legisladores, en las leyes radicales para la vida en una sociedad libre, pacíica y avanzada no cambia tanto (salvo que uno considere que su porvenir político, seguramente lo único que poseen, dependa de titulares mediáticos).

Los cambios normativos, necesarios o semánticos, deberían sujetarse a unos sólidos parámetros. La revolución burguesa contribuyó a esta tarea con dos piezas fundamentales: la codiicación y el principio de legalidad. Al legislador actual, inmerso en el ejercicio de oposiciones memorísticas, le podrá caber en la cabeza el Estado, pero no el Estado de Derecho. La frase no es mía sino de uno de mis maestros, el Prof. Francisco Tomás y Valiente, asesinado en su despacho de la universidad, tras su fructífero paso por el Tribunal Constitucional, donde tuve el honor de trabajar con él y, sobre todo, el impagable privilegio de aprehender de él. En otro lugar habría que hablar de por qué estaba dónde estaba cuando el terrorismo reaccionario le ejecutó. Pero esa es otra cuestión.

Decía codiicación y principio de legalidad. Pues estos dos basales elementos jurídico-políticos apenas son perceptibles en las recientes reformas de 2015 (las LLOO 1/2015, de reforma del CP, 2/2015, de modiicación del CP en materia de delitos de terrorismo y 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana). Es más: saltan por los aires. Tanto por su tramitación parlamentaria, caliicable caritativamente de inefable, sin haber recibido más apoyo que el del partido del gobierno y censurada en sus líneas de lotación por los dictámenes de los diversos órganos consultivos (Consejo de Estado, Consejo General del Poder Judicial y Consejo Fiscal), la legislación que padecemos hace añicos tanto la codiicación como el principio de legalidad.

Joan J. Queralt Jiménez

En efecto, se olvida la sistemática racionalista, entregándose a la más tosca del Derecho anglosajón, fragmentándose en mil pedazos, pero sin permitir los correctivos que este tiene, todo ello amparándose en pretendidas imposiciones de la Unión Europea, imposiciones que en materia penal no son tales, salvo que se irmen tratados internacionales. No todo es pretendido modernismo. Hay más perlas. Aparece también el que vengo denominando Derecho penal del amigo. Así, pese al proclamando compromiso día sí y día también de infatigable lucha contra la corrupción, se regula, por primera vez separadamente, el concurso ideal y el concurso medial, siendo este más favorable, y, causalmente, el fenómeno delictivo de la delincuencia corrupta político-administrativa.

Por otra parte, la aparición de reglas de todo tipo en los diversos tipos penales, dinamitan la sistemática de la Parte General. En otros casos, una especie de mala conciencia en el sujeto activo ad hoc hace olvidar el dolo o la imprudencia. Volvemos, de la mano anglosajona, al Derecho medieval de interpretación del fuero interno, algo que el liberalismo, por fortuna, abolió.

Las cláusulas valorativas, indeinidas e indeinibles (en algunos delitos el beneicio que se hubiera podido obtener constituye la base de la pena de multa proporcional) dejan pequeñas las censuras tradicionales, que se mantienen, sobre las valoraciones, calidades, cantidades o intenciones. El Estado de Derecho, de no enmendar pronto esta deriva, pasará a ser una antigualla, que ya molesta a los operadores dominantes. Las reformas actuales, penales, procesales y, en general sancionadoras, podrían suponer, de no atajarse de inmediato, el principio del in de un Estado en que la Ley, las garantías materiales ciudadanas, la proporcionalidad y la protección en su debida medida de los sujetos de las diferentes relaciones, especialmente de los más débiles, eran la razón de ser del sistema punitivo. Juzgue el lector las exposiciones que siguen.

Como si esto no fuera poco, el legislador se ha lanzado a una desenfrenada carrera en pos de cuanto más pena, mejor. A la indeterminación de muchos tipos delictivos se añaden penas draconianas. Un observador que fuera parachutado por estos lares pensaría, comparando la evolución de las penalidades, que España es un lugar tan inseguro como violento, en el que ir por la calle se antojaría un peligro indescriptible. Nada de eso: con diferencia es uno de los países menos violentos de la Unión Europea, pero es el campeón de la tasa de encarcelamiento y va en el furgón de cola de las medidas penales alternativas. Además, aun sin contar con la novedosa cadena perpetua (que de modo vergonzante se denomina prisión permanente revisable), la estancia media en prisión en España es superior a la de Alemania, pese a sí existir en la República federal dicha pena con todas sus letras.

En este contexto de retroceso de garantías, formales y materiales, las explicaciones no siempre son fáciles y menos ante la retórica normativa que, como tinta

Nota a la séptima edición

de clamar, todo lo emborrona. Así las cosas, un estudio reposado y crítico e intentado transmitir la realidad de fondo, son algunos de los objetivos, con modestos e imperfectos logros, de esta obra que, de nuevo, se ofrece a los lectores En este tramo nos han seguido acompañando Alicia Florrick y Kalinda Sharma. Como lo han hecho hasta decirnos su beatíico adiós Don Draper o los algo más inquietantes Walter White y Jesse Pinkman, sin olvidar ni a John Reese ni Harold Finch. Algunos de los que se consideran dirigentes deberían haber aprendido más, mucho más, de Birgitte Nyborg y los suyos; sin embargo, han parecido más bien pupilos, por fortuna fallidos, de Tom Kane o Francis y Claire Underwood (¡ay esa fea constumbre de que las mujeres pierdan su apellido de soltrera!). Más les hubiera valido (lo hubieran pasado mejor) emular a Marty Kaan y a Jeannie Van Der Hooven.

De lo que se dice a continuación el único responsable soy yo. A los aciertos no es, sin embargo, ajena mi discípula y amiga, la Profa. Silvia Fernández, que ha revisado algunos manuscritos y coordinado la corrección de las pruebas de imprenta. En esta ingrata labor la han secundado el Prof. Carlos Castellví, que pisa con tanto acierto como fuerza, y los becarios, Rodrigo Chaverra, Joan Ramos, Marta Tarragona y Patricia Mateos. Gracias a todos y cada uno.

Decía más arriba que la vida cambia. En nuestro caso, cambia para bien, para muy bien. Desde la edición anterior, a Víctor —¡qué mayor y deslumbrante!— se han sumado su hermano Bruno y su primo Eloi. ¡Vaya trío espectacular! Siguen la estela de sus padres; por un lado, Argelia, que consolida su carrera académica a la espera de plaza deinitiva, y por otro, Dídac y Mariajo en idéntico proceso universitario, quienes parece que, al in, por una temporada larga, van a quedarse por aquí y así podremos disfrutar todos juntos de esta nueva etapa. Etapa a la que Marc, con Joan y Miquel, se han apuntado con voluntad de permanencia, aportando talento y alegría, algo que ayuda y reconforta a más no poder. Y siempre en el recuerdo, l’avia Dolors.

Y Montserrat. Su inteligencia, su perspicacia y su ... paciencia hacen que en nuestra unión el que salga ganando sea yo y por goleada. Sin su amor, una vez más, nada me sería posible.

Vilassar de Mar, 15 de julio de 2015

ABREVIATURAS A AA AD ADPCP AJVILL AJ AJA AJUM AAMN ADC ADCon ABA AN AP AP APC BICAM BIMJ BOGC CC CCCat CCir CCom CDJ CCSS CE CEDH CEF CGPJ CP CPC CPI CPM CP-73

Auto Actualidad administrativa Anales de Derecho Anuario de Derecho penal y ciencias penales Anuario Jurídico Villanueva Actualidad Jurídica Actualidad Jurídica Aranzadi Actualidad Jurídica Uría Menéndez Anales de la Academia Matritense del Notariado Anuario de Derecho civil Anuario de Derecho concursal Ars Boni et Aequi Audiencia Nacional Actualidad penal Audiencia Provincial Anteproyecto de Código penal Boletín Informativo de Colegio de Abogados de Madrid Boletín Informativo del Ministerio de Justicia Boletín Oicial de las Cortes Generales Código civil Código civil de Cataluña Código de la Circulación Código de Comercio Cuadernos de Derecho judicial Cuadernos de la Cátedra de Seguridad Salmantina Constitución Española Convención Europea de Derechos del Hombre CEFLegal: revista práctica de derecho. Comentarios y casos prácticos Consejo General del Poder Judicial Código penal Cuadernos de política criminal Corte Penal Internacional (preferible TPI) Código penal militar Código penal de 1944, texto refundido de 1973 (derogado)

Abreviaturas

CT CuJ (R)D (R)DL (R)D-L DL d. a. d. d. d. f.

DJ DPP DPC DS EDJ E&J ECPI EGA EJBC EJ EJMF EM EOMF EPB EPC ET FC FGE FTS GA INDRET JP JpD L LC LCD LCSP LCJ

Crónica Tributaria Cuadernos Jurídicos (Real) Decreto (Real) Decreto Legislativo (Real) Decreto-Ley Decreto legislativo disposición adicional disposición derogatoria disposición inal Documentación Jurídica Derecho y proceso penal Derecho penal contemporáneo: Revista Internacional Derecho y Salud Estudios de Derecho Judicial Economist & Jurist Estatuto de la Corte Penal Internacional Estatuto General de la Abogacía Enciclopedia Jurídica Básica Civitas Estudios Jurídicos Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal Exposición de motivos Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Enciclopedia Penal Básica Estudios Penales y Criminológicos Estatuto de los Trabajadores Foro Canario Fiscalía General del Estado (desde CE) Fiscalía del Tribunal Supremo (hasta CE) Cuadernos profesionales de Gestión Ambiental Indret: revista para el análisis del Derecho Juzgado de lo Penal Jueces para la Democracia Ley Ley Concursal Ley de Competencia desleal Ley de Contratos del Sector Público Ley de Conlictos Jurisdiccionales

Abreviaturas

LDC LEC LECr LEN LFE LGCU LGS LH LHLGP LGS LGSub LGT LL LLP LLUE LM LMV LO LOAES LOC LOFCS LOLR LOPJ LOPSC LOTJ LP LPC LPI LRU LS LSC LSub LSV NDP NEJ

Ley de Defensa de la Competencia Ley de Enjuiciamiento civil Ley de Enjuiciamiento criminal Ley de energía nuclear Ley de funcionarios civiles del Estado Ley General de Consumidores y Usuarios Ley General de Sanidad Ley hipotecaria Libro Homenaje-(Autor) Ley General Presupuestaria Ley General de Sanidad Ley General de Subvenciones Ley General Tributaria La Ley La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario La Ley Unión Europea Ley de Marcas Ley del Mercado de Valores Ley orgánica Ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio Ley orgánica de Represión del Contrabando Ley orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad Ley orgánica de Libertad religiosa Ley Orgánica del Poder judicial Ley orgánica de Protección de la Seguridad ciudadana Ley orgánica del Tribunal del Jurado Ley de Patentes Ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento administrativo común Ley de Propiedad intelectual Ley orgánica de Reforma universitaria Ley del Suelo Ley de sociedades de capital Ley general de subvenciones Ley de Seguridad vial Nueva doctrina penal Nueva Enciclopedia Jurídica Seix

Abreviaturas

O (M) PP PIDCP PJ PC

Orden (Ministerial) Práctica Penal: cuaderno jurídico Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos Poder Judicial Política Criminal: Revista electrónica Semestral de Políticas Públicas en Materias Penales R Reglamento r. a. resaltado añadido RAP Revista de Administración pública RAAP Revista Aragonesa de Administración pública RADE Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento RAD Revista Aranzadi Doctrinal CADE Revista CADE (doctrina y jurisprudencia) RCESCO Revista CESCO de Derecho de Consumo RCEC Revista del Centro de Estudios Constitucionales RD Revista de Derecho RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil RDC Revista de Derecho Comercial RDCon Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación RDCir Revista de Derecho de la Circulación RDEEC Revista de Derecho Europeo y Estudio Comparado RDF Revista de Derecho inanciero y de Hacienda pública RDP Revista de Derecho penitenciario RDPCrim Revista de Derecho penal y Criminología RDPr Revista de Derecho Privado RDyGH Revista de Derecho y Genoma Humano RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED RDPI Revista de Derecho procesal iberoamericana RDPP Revista de Derecho y Proceso Penal RDS Revista de Derecho Social REDFHP Revista Española de Derecho Financiero y Hacienda Pública REDA Revista Española de Derecho Administrativo REDC Revista Española de Derecho Constitucional REDM Revista Española de Derecho Militar RECPCrim Revista electrónica de Ciencia penal y criminología REDT Revista Española de Derecho del Trabajo RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense

Abreviaturas

RFDUG RGD RGDP RGLJ RGDP RGR RH RJA RJAnd RJCAN RJC RJ-CLM RJCyL RL RMF RP RLH RMF r. o.

RPen RRM RTL RTSJAP RXG S SJ TC TEDH TFUE TJCE TPI TR TS TSJ*

Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada Revista General de Derecho Revista General de Derecho Penal Revista General de Legislación y jurisprudencia Revista General de Derecho Penal Reglamento general de recaudación Reglamento hipotecario Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Revista Jurídica de Andalucía Revista Jurídica de Canarias Revista Jurídica de Catalunya Revista Jurídica de Castilla-La Mancha Revista jurídica de Castilla y León Relaciones Laborales Revista del Ministerio Fiscal Reglamento Penitenciario Reglamento de la Ley Hipotecaria Revista del Ministerio Fiscal resaltado original Revista Penal Reglamento del Registro mercantil Revista Técnico Laboral Revista de Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales Revista Xurídica Galega Sentencia Semana Jurídica Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derecho Humanos Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tribunal Penal Internacional Texto refundido Tribunal Supremo TSJ (seguido, en su caso, del indicativo autonómico pertinente)

SECCIÓN PRIMERA

DELITOS CONTRA BIENES DE TITULARIDAD INDIVIDUAL

SUBSECCIÓN PRIMERA

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

PRIMERA PARTE

DELITOS CONTRA LOS INTERESES VITALES DE LAS PERSONAS

Tanto los textos como las legislaciones más respetuosas para con las personas y los valores que se dice proteger les dan inicio a sus exposiciones o a sus regulaciones con los delitos que afectan al bien jurídico básico: la vida. Finalmente, éste es el caso de la legislación española. Por in, desde 1995, el legislador inicia su catálogo de delitos poniendo a la persona, al ciudadano, también en el centro de sus preocupaciones político-criminales, lo cual es propio del Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho y que, por lo tanto, está interesado en la efectividad y materialidad de sus directivas, propuestas y soluciones.

El nuevo planteamiento metodológico del CP obliga a su vez a reairmarse en las reinterpretaciones de planteamientos ya fenecidos. Sin abandonar, pues, lo que se considera una excelente tradición, habrá oportunidad de proceder a todas las reinterpretaciones que se consideren necesarias para la mejor comprensión y operatividad del ordenamiento positivo jurídico-penal español. La primera de estas reinterpretaciones tiene lugar ya en esta sección que, si bien se inicia con la exposición de los delitos contra la vida humana independiente (el homicidio), no por continuar con la tradicional referencia a la vida humana en formación y sus conductas lesivas (el aborto), signiica que se compartan los criterios que cada vez más, al menos en la esfera cientíica, dejan de ser tradicionales en el más peyorativo sentido de la palabra. A in de continuar el diálogo entre las diversas concepciones y escuelas es necesario, en la medida de lo posible —y aquí lo es—, mantener un lenguaje común, pues, de lo contrario, sólo habrá lugar para un diálogo de sordos. Por ello, se seguirá incluyendo el aborto y —ahora, además— las lesiones al feto, entre los delitos contra la vida humana.

§1

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE: HOMICIDIO, ASESINATO, INDUCCIÓN Y AUXILIO AL SUICIDIO En este capítulo se estudian una serie de conductas delictivas, nucleares del Derecho penal, que atentan contra el bien jurídico básico del ser humano, su propia vida. En efecto, la vida constituye el soporte material de todos los demás derechos. Ahora, en el nuevo CP, como se verá, se ha ganado en claridad y en reconocimiento de la realidad y, por tanto, de la pluralidad de entendimientos del mundo y del ser humano dentro de él.

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Desde las variadas perspectivas de conocimiento la vida humana es susceptible de diversas consideraciones, incluso encontradas. Piénsese en la tópica alusión a la vida como bien sagrado e intangible, pero que, sin embargo, por ejemplo, no se repara en exigir, incluso bajo juramento, a los soldados. Así las cosas, es dudoso que ocupe el primer lugar de la escala axiológica de la sociedad.

No obstante, parece existir acuerdo, incluso entre quienes consideran el bien jurídico como un valor, y por tanto irreal, en torno a que la vida como realidad biológica es el bien jurídico cuya protección no merece duda alguna.

Así concebido este bien jurídico, ha de establecerse cuándo se inicia y cuándo termina. Empecemos por este segundo aspecto, más fácil de determinar. a. Final de la vida. Hoy reina suiciente unanimidad como para considerar que la vida humana inaliza cuando se produce un electroencefalograma plano1, es decir, cuando los impulsos nerviosos cerebrales son igual a cero. De esta opinión2, pues sólo

1

2

Aunque la inmensa mayoría de fallecimientos se certiican —incluso en los hospitales— sin acudir a instrumentalización neurológica; basta la certiicación de la parada cardio-pulmonar: el sujeto ha dejado de respirar y la sangre de circular.

Hoy día la ciencia médica no se conforma para certiicar la muerte de una persona —que puede ser susceptible de facilitar órganos vitales— con su muerte cerebral, puesto que la inactividad neuroeléctrica cerebral puede deberse a un tratamiento previo de drogas depresivas del sistema nervioso central. La certeza de que la persona ha fallecido realmente se obtiene, en el actual estado de la ciencia, con la certiicación de inexistencia de riego sanguíneo cerebral; las pruebas auxiliares clínicas que facilitan esta información son la gammagrafía cerebral, la sonografía

Joan J. Queralt Jiménez

se trata de una opinión, no del hecho en sí mismo, parece ser el legislador cuando hace referencia al momento a partir del cual puede tomarse de un cuerpo humano alguna porción para proceder a efectuar trasplantes de órganos [art. 5.1 y disposición adicional primera b) L. 30/1979].

Al menos con la ayuda de la ciencia médica y de las tecnologías actuales se deshacen antiguos mitos y supercherías, y se pretende determinar un punto iable y objetivamente contrastable. b. Inicio de la vida. La unanimidad anterior cede violentamente cuando se trata de establecer el punto y momento en que puede considerarse que una vida es humana.

Aunque esta problemática corresponde más a otro capítulo (el aborto —infra §2—), valga aquí sólo señalar que, si un método es suiciente para determinar el inal, no existe argumento razonablemente válido para quitarle fuerza de convicción a la hora de determinar el inicio de la vida humana propiamente dicha, es decir, la vida humana independiente.

Ello nos remite a una cuestión del mayor interés: ¿cuándo se ha nacido? Al dar respuesta a esta pregunta estaremos delimitando el campo de dos grupos de delitos, el del homicidio, en sentido amplio, y el del aborto. De esta forma, al no existir solución de continuidad entre ambas iguras, en ningún momento dejará de estar protegido jurídico-penalmente (aunque no siempre en exclusividad) el interés vital.

Varias han sido las posibilidades que se han barajado a in de determinar el punto en que da comienzo el sustrato material de este grupo de delitos; así, se ha propuesto, el instante de la percepción del recién nacido, la respiración autónoma del mismo, la separación total de madre e hijo… Parece, empero, que el criterio más adecuado no ha de ser tanto meramente isiológico como normativo, dado que, entre otras cosas, está en juego una determinación de campos de lo punible. Desde esta perspectiva tomar partido por el criterio de la viabilidad parece suicientemente razonable. Por tal criterio hay que entender la posibilidad lógica de que el feto pueda sobrevivir con los cuidados que sean del caso sin ulterior dependencia isiológica de la madre; poco importa, pues, que tal posibilidad se realice o no en la realidad. Se trata de calibrar el grado de madurez del feto que le permita dejar de serlo. Esto ocurrirá normalmente con la separación de la madre y del feto y no con la mera comprobación de constantes vitales. Dado, pues, que el parto consiste en un conjunto de actuaciones concatenadas entre sí, lo decisivo no es la realización de un número de ellas, sino la viabilidad del feto, que, de esta suerte, pasa a gozar de vida humana independiente.

Para inalizar este apartado se requiere aun una pequeña explicación. Hablamos de vida humana independiente. Para evitar retóricos nominalismos ha de ponerse de maniiesto un sobreentendido: la dependencia se entiende isiológicamente y durante un período determinado: el del embarazo. Todas las demás dependencias, incluso las más vitales (la del operador médico que debe activar el pulmón o el riñón artiicial, p. ej.), no integran esta relación madre-feto que es estrictamente biológica.

doppler transcraneal o la arteriografía de los cuatro troncos cerebrales. Vid. RD 2070/1999, art. 10 y Anexo I, donde se siguen los criterios más avanzados y consensuados por la ciencia médica actual (Gispert).

§1 Delitos contra la vida humana independiente

2. DISPONIBILIDAD SOBRE LA VIDA HUMANA Íntimamente ligada al tema del bien jurídico se encuentra la polémica sobre la disponibilidad sobre la (propia) vida humana. El tema trasciende los conines clásicos de la construcción del consentimiento, aunque sólo sea por una razón lógica; una vez efectuada una disposición sobre la vida, tal manifestación de voluntad ejerce un efecto radical: ya no se puede volver ni a disponer ni a dejar de disponer.

Si a ello se añaden algunos escalofriantes aspectos sobre medidas más o menos coercitivas sobre la vida de los demás, amparadas bajo la capa de conveniencias sociales o cientíicas (eugenesia, p. ej.), surge una cuestión de primerísimo orden.

Pero sucede que en una sociedad plural se hace muy difícil no atender las requisitorias de amplias capas sociales en demanda de la legalización de conductas tales como la eutanasia o el homicidio rogado e, incluso, consentido. Aceptada la ortotanasia (no prolongación artiicial de la vida, sin esperanza de curación o rehabilitación del irremisiblemente abocado a la muerte), se hace difícil no encontrar una salida para, cuando menos, la eutanasia, sobre todo cuando es a petición del enfermo. La cuestión más espinosa reside en salvar una serie de respetables y acendrados prejuicios morales; cosa que únicamente puede plantearse si median unas garantías muy estrictas, ya que en nuestra cultura existe, a este respecto, un tema tabú: la existencia de una vida humana no es susceptible de ser puesta en duda por el hecho de la poca utilidad de la misma, ni siquiera si tal vida supone una carga personal, social o económica.

No obstante, en una cultura donde la libertad personal parece ser la piedra sobre la que se ediica el sistema social, no puede desconocerse, sin pecar de incongruente, el que, en caso de conlicto entre la vida y la libertad de vivir, el titular de ambos bienes pueda optar por la libertad de no vivir. De hecho, como en el Mito de Sísifo, se opta así en el momento del suicidio. Y esta práctica no se considera, aunque sólo sea por razones prácticas, punible. Ahora bien, en la eutanasia o en la muerte rogada la situación es bien distinta.

En la primera de ellas, un tercero, ante los sufrimientos del doliente, por la propia piedad que el hecho le inspira y por el cariño que siente por la persona, pone in a su vida; en el segundo caso, es la propia persona del enfermo quien ante lo inútil de proseguir con vida, pide a un tercero que se la quite.

Por lo que respecta a la eutanasia sólo puede hallarse una solución legal o jurisprudencial si, a la luz del estado de necesidad justiicante, se considera el sufrimiento que se sabe de antemano condenado al fracaso —de ahí las debidas garantías médicas y no meramente piadosas— es un mal mayor que la vida que también se sabe irrecuperable.

En cuanto a la muerte rogada, la cuestión se centra más en el otorgamiento de un consentimiento irreversible que en una valoración médica del estado del enfermo. No vale, empero, argüir que los derechos fundamentales son irrenunciables, porque aquí no se trata de ello; en efecto, los derechos fundamentales existen en tanto que valladares a oponer a la acción expansiva de los poderes públicos. Es decir, los derechos fundamentales operan en el campo de las relaciones poder-ciudadano, no entre conciudadanos; lo que se ha denominado en la doctrina alemana como Drittwirkung (efecto entre particulares de los derechos fundamentales) no tiene aquí posibilidad de actuación, puesto que estamos en presencia de un conlicto de derechos o bienes del mismo sujeto: es el sujeto titular el que está en un dilema, dilema a cuya solución es llamado un tercero