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COLECCIÓN MERCANTIL

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El interés financiero, evolución histórica y situación actual Pablo Enrique Mendoza Martell

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EL INTERÉS FINANCIERO EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SITUACIÓN ACTUAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/indexphp/editorial/procedimiento-deselección-de-originales

EL INTERÉS FINANCIERO EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SITUACIÓN ACTUAL

PABLO ENRIQUE MENDOZA MARTELL

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Pablo Enrique Mendoza Martell

EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-509-7

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La síntesis Se atribuye a Aristóteles la expresión: “El dinero no engendra dinero”, la que se tomó en cuenta para conformar la hipótesis: “Si en efecto, el dinero no engendra dinero”. Guiado por la hipótesis −como si fuera la estrella polar−, se fue desarrollando la investigación, con pleno desconocimiento del resultado al que se podría llegar. La misma investigación −como las olas del mar− llegó felizmente a puerto seguro, es decir, a la siguiente conclusion: “El dinero por su naturaleza, en cuanto a su orden, no engendra dinero, en cuanto a su ordenación, al estar destinado al cambio, puede engendrar dinero o generar intereses, misma conclusión a la que llega Benjamín Franklin, al expresar que el tiempo −de trabajo− es dinero, siendo éste el espíritu del capitalismo”.

Índice

Introducción.................................................................................................................. 17

I. DOS FILÓSOFOS GRIEGOS................................................................................. 21 1. Platón....................................................................................................................... 21 2. Aristóteles................................................................................................................ 27 3. Conclusiones........................................................................................................... 37

II. DERECHO ROMANO............................................................................................... 39 1. Breve cronología..................................................................................................... 39 2. Exempla................................................................................................................... 41 3. Ley de las XII Tablas.............................................................................................. 46 4. Instituciones de Gayo............................................................................................ 47 5. Regula Iuris............................................................................................................. 50 6. Autores de Derecho Romano................................................................................ 53 7. Nauticum Fenus...................................................................................................... 60 8. Materia penal.......................................................................................................... 60 9. Proyección del Derecho Romano......................................................................... 62 10. Conclusiones........................................................................................................... 68

III. JUDAÍSMO, CRISTIANISMO E ISLAMISMO................................................. 69 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

El judaísmo.............................................................................................................. 69 Los préstamos y los intereses................................................................................ 72 La diáspora.............................................................................................................. 75 El Talmud................................................................................................................ 79 El cristianismo........................................................................................................ 102 El islamismo............................................................................................................ 133 Conclusiones........................................................................................................... 144

IV. EL PRIMER MILENIO DE LA ERA CRISTIANA............................................. 149 1. 2. 3. 4.

Los primeros siglos................................................................................................ 149 León I Magno.......................................................................................................... 159 La expansión del islamismo.................................................................................. 160 Conclusiones........................................................................................................... 164

Índice

V. LOS TEMPLARIOS..................................................................................................... 167 1. Breve cronología..................................................................................................... 167 2. Los Pontificados de Inocencio II, Alejandro III, Urbano III, Gregorio IX Clemente V............................................................................................................. 172 3. Las operaciones de crédito.................................................................................... 177 3.1. Crédito al Sector Público............................................................................... 177 3.2. Crédito al menudeo........................................................................................ 181 4. Conclusiones:.......................................................................................................... 185

VI. LA ERA CRISTIANA DESDE EL SIGLO XVI HASTA EL PRESENTE...... 187 1. El pontificado de León X....................................................................................... 187 2. La Reforma y Contrarreforma.............................................................................. 189 3. Los pontificados de Pío V, Alejandro VII, Inocencio XI, Benedicto XIV y Pío VIII.................................................................................................................... 199 4. Las encíclicas........................................................................................................... 210 5. La encíclica “Caritas in Veritate”.......................................................................... 211 6. Conclusiones:.......................................................................................................... 214

VII. APLICACIÓN DE LA DIALÉCTICA................................................................. 219 1. El concepto de dialéctica....................................................................................... 219 2. Primer enunciado: El dinero no engendra dinero − “Pecunia non Parit Pecuniam”−................................................................................................................. 223 3. Segundo enunciado: El dinero puede engendrar dinero.................................. 227 4. La síntesis que elimina la contradicción.............................................................. 228

COROLARIO..................................................................................................................... 231 I. La globalización del préstamo con interés.......................................................... 231 II. El Fobaproa en México.......................................................................................... 237 1. Breve descripción del caso............................................................................ 237 2. Aplicación de la conclusión a la que se llega en el Capítulo VII.............. 238 3. El arte de utilizar las fallas o errores............................................................ 239 III. Las hipotecas subprime en Estados Unidos........................................................ 240 1. Breve descripción del caso............................................................................ 240 2. Aplicación de la conclusión a la que se llega en el Capítulo VII.............. 243 IV. La burbuja inmobiliaria en España...................................................................... 246 1. Breve descripción del caso............................................................................ 246 2. Aplicación de la conclusión a la que se llega en el Capítulo VII.............. 249

Índice

V. EL DELITO DE USURA............................................................................................... 250 1. El deber jurídico..................................................................................................... 250 2. El bien jurídico protegido..................................................................................... 252 3. El sujeto activo........................................................................................................ 252 4. El sujeto pasivo....................................................................................................... 252 5. Objeto material....................................................................................................... 252 6. La actividad............................................................................................................. 253 7. Resultado material................................................................................................. 253 8. Medios..................................................................................................................... 253 9. Elementos normativos........................................................................................... 253 10. Lesión del bien jurídico......................................................................................... 254 11. Violación del deber jurídico................................................................................. 254 12. El tipo penal............................................................................................................ 254 13. Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros Tratados Internacionales................................................................................................................ 255 Tesis jurisprudenciales........................................................................................... 259 Tesis aisladas aprobadas por unanimidad............................................................. 275 Conclusiones.......................................................................................................... 281 Bibliografía............................................................................................................. 285

Prólogo Corría la década de los 90 del siglo pasado… a principios de ella, había una efervescencia en la concesión de crédito que se otorgaba con interés variable usando varias tasas de referencia, como resultado de épocas de inflación que destruía el valor del dinero. Era una época de bonanza crediticia. Los créditos, especialmente los relativos a consumo (tarjetas de crédito, adquisición de bienes de consumo duradero) e hipotecarios de adquisición de vivienda se estructuraban con esquemas financieros que establecían una cantidad fija por pagar y si la generación de intereses del período era superior al monto del abono, se disponía de un crédito que cubría el faltante de los intereses. Los esquemas usados para ello eran usualmente dos: en uno, el monto del importe de la apertura de crédito se crecía por arriba de la cantidad realmente necesaria para la primera disposición y destino del crédito y el resto quedaba abierto para disponerse mediante el pago de los intereses; en otro, se abrían simultáneamente dos créditos: uno el que se requería para atender la necesidad de financiamiento y el otro para cubrir los faltantes que se generaban por intereses muy altos. Estos esquemas funcionaron durante un tiempo porque había la expectativa de que la inflación bajara y el monto de los intereses sería mucho menor de modo que con los pagos se cubriría lo dispuesto y dejaría de usarse el recurso de disposiciones adicionales. (En efecto, los índices de inflación fueron: en 1990: 29.93; en 1991: 18.79; en 1992: 11.94; en 1993: 8.01; en 1994: 7.05)1 De haber seguido ese ritmo los deudores podrían haber cubierto sin mayor contratiempo los créditos que habían obtenido, pero el “error de diciembre” propició una devaluación y un crecimiento altísimo de la inflación: 1995 cerró con una inflación de casi 52% y para 1996 bajó pero no más allá del 27% para bajar, todavía a dos dígitos, los años subsecuentes hasta el 1999; en consecuencia los montos por pagar por intereses crecieron y con ellos el monto de los principales de los créditos adeudados, pues los esquemas financieros comentados lo que producían era, en términos prácticos, efectos similares a los de

Fuente: inflation.eu. Worldwide inflation data. https://es.inflation.eu/tasas-de-inflacion/ mexico/inflacion-historica/ipc-inflacion-mexico.aspx

Prólogo

una capitalización de intereses aunque jurídicamente no lo eran. Los montos adeudados crecían importantemente. Ante esa situación de gran dificultad para poder mantener al corriente el servicio del crédito y aspirar a reducir el importe del principal del crédito renacieron ideas antiguas, entre ellas el “anatocismo” cuyo nombre no aparece en la legislación mexicana. El Código Civil al tratar del mutuo, permite el pacto de capitalización de intereses si se celebra una vez que se han generado estos. La legislación mercantil del préstamo autoriza sin limitación el pacto y las normas de la apertura de crédito no hacen tampoco prohibición alguna; la legislación de protección al consumidor ordena que el pacto se haga desde la contratación inicial. Muchos litigios se iniciaron impugnando los esquemas financieros de tal suerte que se produjeron decisiones contradictorias que ocuparon a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolver todos los temas relacionados con la cuestión en una histórica decisión de 7 de octubre de 1998.2 Paralelamente a las definiciones litigiosas surgieron muchos estudios doctrinales: una tesis de posgrado de Susana Carrillo Chonkowsky, un estudio de Don Ramón Sánchez Medal que no llegó a completarse por su prematura y trágica muerte y, desde luego, “Las razones de mi voto” del hoy, también fallecido, Ministro J. Jesús Gudiño P. El tema ha sido de una trascendencia de grandes dimensiones pues el haber considerado que los esquemas financieros conllevaban una actividad ilícita se hubiera destruido todo el mecanismo no solo de las operaciones activas del sistema financiero sino también las operaciones pasivas en las que los acreedores son los clientes ahorradores que confían en incrementar su patrimonio incorporando al principal de su ahorro o préstamo a la institución financiera, los intereses que se van generando. La ciencia de las matemáticas le llama a eso “interés compuesto” y una leyenda atribuye a Einstein haberse referido a él como la fuerza más poderosa existente en el universo… Adicional a esta problemática de la capitalización de los intereses, ha existido, no desde los años 90, sino desde toda la historia de la humanidad, la

La obra que se prologa finaliza con la transcripción de las 14 jurisprudencias y 6 tesis aisladas, producto de las resoluciones tomadas por el Pleno precisamente en su sesión del 7 de octubre de 1998”

Prólogo

preocupación ética de la bondad o maldad de que un financiamiento genere intereses. Ese es el tema que ocupa al Dr. Mendoza en esta obra. En los primeros capítulos nos pasea por lo que ha sido este fenómeno del dinero generando dinero desde la antigüedad hasta nuestros días tal como ha sido conceptualizado en el pensamiento de la humanidad desde los ángulos de los pueblos griego, romano, judío, cristiano y musulmán con un resultado cultural que mezcla lo religioso, lo moral y lo jurídico con lo financiero pragmático. No hace de lado, sino que aborda, el tema dialéctico: “El dinero produce dinero” vs. “El dinero no produce dinero” (Pecunia parit pecunia vs. Pecunia non parit pecunia) el cual sirve incluso de subtítulo al libro. Siendo un portento de investigación histórica, aterriza comentando los sucesos de la década de los 90 que se comentan al principio del presente prólogo y continúa con la inquietante crisis de 2008 detonada por las hipotecas subprime en los Estados Unidos de América y analiza la crisis del sistema financiero español al tronar la “burbuja” inmobiliaria e hipotecaria. Para redondear el aspecto práctico del análisis hace una revisión de la figura penal de la usura y revisa las recientes tesis jurisprudenciales de los tribunales constitucionales sobre el fenómeno. Leer a Pablo Mendoza es una delicia para recorrer la historia, los textos de las tres religiones monoteístas y para el jurista que enfrenta hoy en día la vida del crédito y del financiamiento como él mismo lo hizo durante largos años en la asesoría jurídica del sistema financiero. Llega a conclusiones que refuerza con su argumentación. Quizá para algunos la conclusión debiera ser otra, pero para sostener tal oposición deberá recorrerse un camino similar al discurrido en esta acuciosa investigación que es, sin duda alguna, sugerente de abundar en el tema. Hoy, a las lecciones de la crisis de 2008 sobre el uso del dinero y los productos derivados que se fincan en la concepción del mismo, debemos sumar la importancia que tienen los países de tradición islámica en donde la Ley Shari‘ah ha dado a la vida jurídica y financiera de esas jurisdicciones un giro en sus relaciones con el resto del mundo en el cual todos están inmersos por el fenómeno de globalización de la vida económica, financiera, social y, desde luego, jurídica. Hoy en día las operaciones financieras, ya sean pasivas (ahorro y captación) ya sean activas (préstamos y colocaciones) generan un interés. Muchas operaciones mercantiles que conllevan un plazo, generan un interés que ha

Prólogo

venido siendo aceptado globalmente, incluso en los países islámicos donde se han creado sistemas sustitutivos del mismo con un efecto similar al del interés. El gran peligro es la codicia, típico vicio humano, que puede producir el abuso. La literatura también da cuenta de ello: recuérdense a Aliona Ivánovna en Crimen y Castigo de Dostoyevski o a Shylock en El Mercader de Venecia de Shakespeare. Las grandes disciplinas normativas del ser humano: ética, religión y derecho deben ocuparse de ello. La obra de Pablo Mendoza Martell que el lector tiene enfrente es una guía espléndida por estos vericuetos de la conducta humana.

Luis Manuel C. Méjan Ciudad de México, agosto de 2020

Introducción La intención de este trabajo ha sido la de proporcionar algo que pueda ser de utilidad al sector financiero y a la academia, algo así como un legado que se deja, después de haberse dedicado gran parte de la vida profesional a la banca, entre otras entidades financieras, y a la familia universitaria, como una muestra de agradecimiento por todo lo recibido; conocimiento, experiencia, estimación, aceptación, comprensión, respeto, recursos y todo aquello que ha sido necesario para el desarrollo del profesionista y de la persona, sin que se pueda afirmar que se ha llegado a la plenitud, porque el ser humano siempre es perfectible, desde su nacimiento y hasta la muerte, por lo que siempre está expuesto al error, al fracaso, al desconocimiento e incompetencia, elementos éstos que evidencian las debilidades del ser humano. Lo que se proporciona es el resultado de una investigación sobre un tema de importancia fundamental y de gran trascendencia en el ámbito de lo financiero, como lo es el préstamo con interés, misma indagatoria que se va desplegando como una aventura que inicia con un postulado que se ha originado del célebre filósofo Aristóteles −el dinero no engendra dinero−, motivo por el cual el objeto de este estudio consiste en determinar si efectivamente el dinero no engendra dinero −Utrum Pecunia non Parit Pecunian−, siendo ésta la cuestión y el título de la tesis. Así se inicia la exploración, con sólo un postulado, de gran valor por provenir del filósofo, por lo que se partió de una buena base o cimiento, sin que se tuviera conocimiento en ese momento de la evolución que se tendría en el transcurso de la investigación, de ahí lo fascinante de la indagatoria. Después de hacer un análisis del pensamiento aristotélico en torno al interés, no sin antes hacer referencia a Platón, se pasa al mundo del Derecho Romano, sin otra finalidad que la de escudriñar minuciosamente las operaciones de préstamo con interés, llegándose a conclusiones verdaderamente significativas. Por impulso de la propia investigación, se pasó al judaísmo, lo que resultó sorprendente, porque la prohibición de otorgar préstamos con interés a sus propios hermanos judíos, no era producto de la voluntad humana, sino que era por mandato de lo Eterno, por lo que la fuente de la prohibición era sumamente fuerte, a tal grado que llegó a ser parte de su cultura; tal pareciera que lo

Introducción

financiero, en menor o mayor grado, ha formado parte de cada judío en lo particular, lo que fue motivo de que se presentara un raudal de casos en los que se pretendía encubrir el interés, para que no se descubriera el incumplimiento de la prohibición. No obstante la simulación o encubrimiento, en muchos casos los escribas y rabinos resolvían si a través de determinada operación se daba o no un interés o rendimiento, lo que se escribía en el Talmud, para conocimiento de las partes en la operación y de todos los demás judíos, como un criterio que debían tener presente en caso de que se pretendiera realizar una operación de esa misma naturaleza. Del Antiguo Testamento se pasa al Nuevo Testamento −la fuente del cristianismo−, en el que el mensaje de Cristo se hace extensivo a los gentiles y se vuelve más estricto, a grado tal que se llega a manifestar: “prestad sin esperar nada a cambio”, expresión ésta de la que se hace exégesis. No obstante la anterior expresión, el mensaje de Cristo no se opone al cumplimiento del Derecho Romano, que era el aplicable en esa época. Se continúa con la historia de la Iglesia, que refleja la prohibición de la usura −del préstamo con interés−, en concordancia con el mensaje de Cristo, lo que perdura por varios siglos. Queda claro, por otra parte, que en el islamismo también se prohíbe la usura, en forma similar a lo sostenido por la Iglesia, misma prohibición que, en una determinada época, se hizo extensiva a los judíos, para que los préstamos otorgados entre judíos y árabes tuvieran el mismo tratamiento. Se hace referencia a los templarios, que combatieron a los árabes tanto en el medio oriente como en España, para lo cual requerían grandes cantidades de dinero que, al administrarlo, realizaban operaciones a través de las cuales se encubrían los intereses. Así se iba avanzando poco a poco en la investigación, pasando por libros, documentos e información, verdaderamente interesantes, sin que se pudiera obtener una conclusión, hasta que se llegó, dentro de la historia de la Iglesia, a la denominada Reforma en el periodo 1517-1525, que fue motivo para que en una de las sectas que se separaron de la Iglesia, se originara una doctrina según la cual la entrega al trabajo lícito −la profesión−, como un medio para glorificar a Dios, daría certeza respecto a la propia justificación, lo que generó dinero, tanto que de esa corriente se derivó el capitalismo. Siendo coherente con la anterior, Benjamín Franklin emite varias máximas, entre otras, la siguiente: “el dinero puede engendrar dinero”.

Introducción

En ese momento, se tuvo oportunidad de contar con dos postulados, el de Aristóteles consistente en que el “dinero no engendra dinero” y, el segundo, el de Benjamín Franklin consistente en que “el dinero puede engendrar dinero”, por lo que los postulados pasaron a ser premisas, la primera como el principio fundamental y, la segunda, como la contradicción de ese principio, motivo por el cual esa fue la ocasión propicia para poder llegar a un resultado que viniera a eliminar la contradicción, siendo esa la conclusión sustancial de la tesis. Con posterioridad, en un corolario, se resalta el empleo de los préstamos con interés, en prácticamente todo el mundo; asimismo, se aplica la conclusión a determinados casos de actualidad, como el denominado Fobaproa, las hipotecas suprime en los Estados Unidos y la burbuja inmobiliaria en España. Por último se hace una breve referencia al delito de fraude por usura, con el objeto de que el tema haya quedado debidamente integrado. Como se aprecia, la aventura de la investigación tuvo sus frutos, que se podrían aprovechar en la contemporaneidad que se ha distinguido por grandes crisis que han puesto en alerta a muchos países, las que han derivado precisamente de préstamos con interés en sus muy diversas modalidades, con lo cual se satisface la intención de este trabajo: la de proporcionar algo que pueda ser de utilidad al sector financiero y a la academia.

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