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“Derecho Notarial […] nos informa sobre una variedad de derechos que normalmente desconocemos como […]las partes tienen el derecho de elegir al notario de su confianza; […]; que en servicios financieros quien tiene derecho a decidir el notario ante quien se otorgará la escritura pública de una operación es el usuario de dichos servicios y no el banco; que el que un banco obligue a la utilización de un notario como condición de un préstamo es una venta atada que puede ser un abuso en la relación de consumo e incluso podría configurar una práctica monopólica relativa; […]”

Fernando García Sais

monografías

“[…] más que un libro de Derecho Notarial, este es un libro sobre el notariado mexicano. Institución […] que hoy se encuentra desempeñándose ante un público político, empresarial, profesional, académico y social que cuestiona su utilidad.

DERECHO NOTARIAL ENSAYOS SOBRE COMPETENCIA, CONSUMIDORES Y CIUDADANOS

Invariablemente cada tema se relaciona con cuestiones estructurales para la función notarial: su relevancia para la seguridad jurídica, las inversiones, la innovación, el estatuto del notario, la posibilidad de ser autoridad, su posición respecto a los derechos humanos, el mercado, la competencia económica, el mérito y la calidad de los servicios notariales, la innovación tecnológica y profesional.

DERECHO NOTARIAL

Algunos temas son incómodos para los notarios, pues se basan en la percepción del autor de ciertos vicios arraigados en la costumbre notarial […] abusos que se han dado por parte de legislaturas locales y Gobernadores […] basadas en fórmulas que premian el “favor político” […] por encima del mérito […].

“[…] su valor está en las reflexiones, las ideas, los temas, la actitud asumida. Se está ante escritos para pensar y para dialogar con ellos.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

FERNANDO GARCÍA SAIS

Dra. Clara Luz Álvarez González de Castilla Investigadora Universidad Panamericana

Dr. Renato Vega Carrillo Notario Público

monografías

Destaca en su reflexión la ocupación que hace del consumidor en general y de los servicios notariales en particular. No se puede explicar al mercado sin atender al consumidor.

García Sais no tiene reparos en apuntar hacia el elefante en la sala del gremio notarial: la cuestión del mérito como condición de acceso a la función.”

monografías

Dr. José Roldán Xopa Profesor Investigador del CIDE

DERECHO NOTARIAL

Ensayos sobre competencia, consumidores y ciudadanos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO NOTARIAL Ensayos sobre competencia, consumidores y ciudadanos

FERNANDO GARCÍA SAIS

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Fernando García Sais

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-172-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Loreta y a Ferrรกn, con todo mi amor A mi adorada mujer Maricarmen, enamorado eternamente de ti

Índice AGRADECIMIENTOS............................................................................ 13 TRES EXORDIOS A. DRA. CLARA LUZ ÁLVAREZ GONZÁLEZ DE CASTILLA...... 15 B. NOTARIO PÚBLICO DR. RENATO VEGA CARRILLO............ 17 C. DR. JOSÉ ROLDÁN XOPA.......................................................... 21 Entre actos de fe y de razón.......................................................... 21 PRESENTACIÓN POR PARTE DEL AUTOR......................................... 33 1) LA ACTIVIDAD DEL NOTARIO MEXICANO CONTEMPORÁNEO A. B. C. D. E. F.

Sociedad y Notariado................................................................... 37 Detrás de los sellos........................................................................ 40 Detrás de los sellos II.................................................................... 42 Protocolizando negocios............................................................... 43 Legalidad y derechos humanos, el reto del Notariado................... 46 Notariado Nacional Homogéneo.................................................. 49

2) HACIA UN NOTARIADO MÁS COMPETITIVO Y SOLIDARIO A. Trágicas prácticas notariales......................................................... 53 B. La jubilación notarial y pensión estatal......................................... 55 C. Eutanasia, constitucionalismo local y notariado............................ 57 D. Vida y razón................................................................................. 60 E. Notariado Español Moderno........................................................ 62 F. El notario como autoridad responsable para efectos del amparo.. 65 G. Los retos del acceso al notariado en Sinaloa (conferencia)............ 76 H. La riqueza del notariado............................................................... 90 I. Servicio social del notario............................................................. 92 J. #FuerzaMéxico y Desarticulación Legal........................................ 94 K. Nueva Ley del Notariado.............................................................. 95 3) CONSUMIDORES Y COMPETENCIA ECONÓMICA: EL MERCADO DE LA FE PÚBLICA A. La imparcialidad del notario......................................................... 99 B. La Elección del notario................................................................. 102 C. Bancos y notarios atados (Reforma)............................................. 104

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Índice

D. Cláusulas abusivas y ventaja empresarial...................................... 106 E. Cláusulas abusivas toleradas......................................................... 108 F. Cómo cobran los notarios, Primera Parte...................................... 110 G. Cómo cobran los notarios, Segunda Parte..................................... 112 H. Relación cliente - confianza - notario............................................ 113 I. Consumidor y ciudadano.............................................................. 115 J. Sistema de Precios Notariales........................................................ 117 K. Notarios y competencia económica............................................... 119 L. Consumidor Ante El Notario........................................................ 121 4) TEMAS DE SOCIEDADES MERCANTILES A. Revolución Societaria (Reforma, 1 de febrero de 2016)................ 123 B. Agilidad empresarial..................................................................... 125 C. Hacia la supervivencia de la PYME............................................... 128 5) TEMAS DE FAMILIA A. B. C. D.

Notariado y Registro Civil............................................................ 131 Divorcio ante notario.................................................................... 133 Bodas ante Notario....................................................................... 135 Matrimonio y la Suerte................................................................. 137

6) TEMAS DE SUCESIONES A. Testamento y contenidos on-line................................................... 141 B. Testamento bancario..................................................................... 142 C. Donaciones reversibles.................................................................. 145 7) TEMAS DE CONTRATOS A. B. C. D. E. F.

Cambios adversos relevantes......................................................... 149 Tratos preliminares I..................................................................... 151 Tratos preliminares II.................................................................... 153 La transmisión ante notario público de los derechos de autor....... 155 La voluntad en los contratos......................................................... 172 Pago y engaño, salvo convenio en contrario.................................. 174

8) TEMAS DE OPERACIONES INMOBILIARIAS A. B. C. D. E. F.

Seguridad jurídica inmobiliaria..................................................... 177 Los extranjeros y los inmuebles.................................................... 178 El consumidor de inmuebles......................................................... 180 Los notarios salen en defensa de los consumidores....................... 182 Es hora de regular la hipoteca inversa........................................... 187 Condominio y desarrollo inmobiliario, Primera Parte................... 190

Índice

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G. Condominio y desarrollo inmobiliario, Segunda Parte.................. 192 H. Regular Operaciones Inmobiliarias............................................... 193 I. Electrocutado en la piscina........................................................... 195 J. #DonGandalla.............................................................................. 197 K. Donar para fraccionar.................................................................. 199 L. Comprar sin Notario.................................................................... 201 9) ACCIÓN COLECTIVA Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR NOTARIAL A. Protección al consumidor en sede notarial.................................... 203 B. Acción colectiva contra condominio............................................. 205 C. Practicar Derecho......................................................................... 207

AGRADECIMIENTOS Después de lograr darle forma a este nuevo libro empecé a adquirir consciencia de todo el tiempo que le he tomado prestado a mi familia, de todo el tiempo que les he atosigado comentando los temas que abordo y de todo lo que me ha servido tenerlos a mi lado.

Todo mi agradecimiento va para mi esposa Maricarmen y para mi Loreta y Ferrán. Ellos, algún día leerán mis textos. Quiero que sepan, mis hijos, que siempre, cada línea, ha sido escrita en dejarles a Ustedes una semilla que sirva para que tengamos un México con mayor bienestar, en el que no importe nada más que el talento y el esfuerzo personal.

Debo reconocer que haré una pausa y dejaré por un tiempo (con profunda angustia, lo siento) de escribir públicamente. Trabajaré, exclusivamente en mis tiempos libres, en un proyecto editorial que espero pronto salga a la luz. Por lo pronto, trataré de reflexionar más sobre lo que escribí en este libro y encontrar soluciones. Espero lograrlo.

A mis 42 años pienso dedicarle todo mi tiempo libre a mi familia (lo que venga lo haremos juntos, nos sentaremos en la arena de la playa, nadaremos juntos en las olas, juraremos tenis, algo de surf) y a mi persona (haré más ejercicio y leeré un poco más de todo —no de cualquier cosa—). Viajaré, descansaré y no quitaré el dedo del renglón.

Muchas gracias, los amo.

TRES EXORDIOS A. DRA. CLARA LUZ ÁLVAREZ GONZÁLEZ DE CASTILLA Debe agradecerse al Dr. Fernando García Sais el publicar esta obra Derecho Notarial que recopila diversos ensayos sobre temas relacionados con las funciones de los notarios, toda vez que utiliza un lenguaje sencillo y cotidiano para que los lectores podamos lograr una comprensión sin necesitar ser abogados, ni tener conocimientos jurídicos. El lector puede ser un ciudadano de a pie, una empresaria o un abogado, y todos, sin duda, encontrarán en la lectura de Derecho Notarial cuestiones muy interesantes y útiles, tal como fue para mí tener la oportunidad de leer esta obra previa a su publicación.

Derecho Notarial expone desde las funciones del notariado, sus deberes y los principios que deben regir su actuación, destacando que los servicios notariales también son un derecho de los que habitamos la República Mexicana, hasta reflexiones, críticas y propuestas para mejorar el marco jurídico.

Derecho Notarial muestra cómo los servicios notariales no sólo son la fe pública y escrituración de contratos, sino que están estrechamente vinculados con los derechos de los consumidores, el Derecho Económico y de la Competencia. El Dr. García Sais presenta leyes federales y estatales de la República Mexicana, leyes de otros países como España, conjuntándolo con las decisiones de los órganos jurisdiccionales de México y del extranjero.

Esta obra nos informa sobre una variedad de derechos que normalmente desconocemos como, por ejemplo, que las partes tienen el derecho de elegir al notario de su confianza; que en una compraventa de inmueble el código civil dispone que los gastos de escrituración se reparten equitativamente entre las partes salvo que hayan pactado algo diferente; que en servicios financieros quien tiene derecho a decidir el notario ante quien se otorgará la escritura pública de una operación es el usuario de dichos servicios y no el banco; que el que un banco obligue a la utilización de un notario como condición de un préstamo es una venta atada que puede ser un abuso en la relación de consumo

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Fernando García Sais

e incluso podría configurar una práctica monopólica relativa; que la incorrectamente llamada designación de “herederos” de una cuenta bancaria, en realidad es un contrato de depósito con beneficiarios nombrados, debiendo esto considerarse al otorgarse un testamento por las contradicciones que se pueden presentar; etcétera.

Los temas son tan variados que una persona que decida ser el administrador de su condominio encontrará reflexiones interesantes en la sección Electrocutado en la Piscina que incorporan interpretaciones judiciales en cuanto a la responsabilidad de los administradores, y ejemplifican la desafortunadamente personalidad de Don Gandalla presente en muchos condominios.

Derecho Notarial también expone lo relativo a persona y familia, explicando claramente cuándo una persona puede acudir ante un notario para aclaración de sus apellidos y cuándo no procedería y por qué. La disolución del vínculo matrimonial ante notario como una alternativa y en qué supuestos puede acudirse ante él para ese propósito. El Dr. García Sais explora la donación reversible que existe en otras latitudes y que pudiera tener una finalidad positiva en ciertos casos. También aborda Derecho Notarial la hipoteca inversa que surge como una alternativa importante para que adultos mayores puedan acceder a recursos económicos sin sacrificar o poner en riesgo de perder el inmueble donde tienen su hogar.

Las cuestiones mercantiles también son objeto de la explicación sencilla y ágil del Dr. García Sais tal como sucede en las secciones donde aborda lo relativo a los tratos preliminares en una negociación comercial, su utilidad y algunas notas distintivas de estos. Asimismo, analiza lo que son las cláusulas de cambios adversos relevantes, su presencia cada vez más en las operaciones mercantiles en México y lo que debieran de prever.

Este brevísimo recuento de una obra que encontré muy amena de leer y muy útil pretende invitarlo a usted a leerla, estoy segura que no se arrepentirá y por el contrario encontrará muchas cuestiones prácticas para su vida cotidiana.

B. NOTARIO PÚBLICO DR. RENATO VEGA CARRILLO Inicio con dos advertencias: La primera, tengo el privilegio de conocer personalmente al autor del libro que ahora Usted tiene en sus manos, y de gozar de su amistad. Sin embargo, todo lo que a continuación expongo, surge de la amena lectura de este libro y de la reflexión objetiva provocada por su contenido, lo que significa que en modo alguno mi juicio ha sido influenciado por la amistad que tengo con Fernando Eugenio García Sais en los comentarios que hago en torno a su obra. Muy al contrario, nuestras charlas jurídicas suelen ser profundas y en ocasiones caracterizadas por la diferencia de opiniones entre nosotros en torno a un tema específico, situación que siempre hemos calificado como la adecuada para profundizar nuestro análisis, ser más humildes en cuanto a la percepción que tenemos de nosotros mismos como juristas y, consecuentemente, mantenernos en un constante aprendizaje.

La segunda, al igual que el autor de este libro, soy notario público, lo que tampoco debe generar la imagen de parcialidad en mis comentarios pues, muy al contrario, me considero un ácido autocrítico de la profesión, como creo Usted lo notará al leer estas líneas.

Ahora bien, más que un libro de Derecho Notarial, este es un libro sobre el notariado mexicano. Institución cuyos antecedentes nos remontan a épocas inmemorables, conformada por profesionales del Derecho de la más diversa índole, pero que hoy se encuentra desempeñándose ante un público político, empresarial, profesional, académico y social que cuestiona su utilidad.

Si bien este libro es una recopilación de artículos publicados en periódicos y revistas, es notorio el estilo académico y el rigor metódico en cada uno de ellos. Hay referencia a la ley, a criterios jurisprudenciales, a derecho comparado y a otras disciplinas ajenas al Derecho, cuyos temas son controversiales en la escena jurídica, lo que destaca las cualidades académicas del autor del libro y su inquietud por mantenerse en la perenne búsqueda de la Piedra Filosofal jurídica.

La exposición compilada y sistematizada de los artículos, ordenados por temas específicos, nos hace analizar al notariado desde una perspectiva menos rígida y abstracta, pues nos permite, de la mano del autor, meditar sobre aspectos filosóficos, éticos y sociológicos, que

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Fernando García Sais

normalmente no son parte estructural de un libro de Derecho Notarial.

Adicionalmente, la narrativa amena y espontánea de Fernando Eugenio García Sais en cada uno de sus artículos, no solo facilita la lectura al lego de la materia notarial, también da al informado y al experto un ritmo y secuencia de lectura adecuado para la reflexión ordenada —sea ésta profunda o superficial— sobre los temas expuestos.

Y aunque algunos de los temas tratados por el articulista pudieran no ser del agrado de algunos notarios, lo cierto es que el enfado suele venir cuando “el saco nos queda a la medida”.

Las reflexiones que hace el autor en sus diferentes entregas periodísticas no giran en torno a un notariado hegemónico he inamovible, como a veces se le percibe, más bien giran alrededor de un notariado humano —con sus defectos y virtudes— y paradójicamente fuerte pero vulnerable.

Fuerte, porque el sistema jurídico mexicano está diseñado para que, al menos por algún tiempo más, sea imprescindible su actuación; pero vulnerable, porque los tiempos modernos, globales, traen consigo dinámicas regulatorias anti-formalistas, más sajonas —si se me permite la expresión—, que tienden a una legislación menos basada en la forma y más estructurada en la agilidad de los negocios y menores costos de transacción, así como en la competencia y protección de los consumidores, dado el nuevo diseño constitucional basado en los Derechos Humanos.

Asimismo, el ámbito de los negocios está perdiendo cada vez más su aspecto material, pues se ha impregnado de una alta dosis cibernética y telemática, donde el espacio físico y los papeles —perdóneseme la perogrullada— “de papel”, ya no son el único plano y componente de acción, lo que hace necesaria la reflexión a la que nos invita el autor. Más bien como un aviso de los retos que tiene el notariado para subsistir en un entorno como el que se ha expuesto, pues si el notariado permanece indiferente, su extinción podría ser tema a tratar en la agenda pública.

Lo anterior es relevante, dado que los notarios mexicanos, al menos por definición, tenemos una sólida formación académica en el ámbito del Derecho Privado: Derecho Civil y Derecho Mercantil, principalmente. Lo que hoy no basta para justificar nuestra utilidad

Derecho notarial. Ensayos sobre competencia, consumidores y ciudadanos

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y desempeñarnos en el entorno actual, en el que resulta indispensable entender de economía y del nuevo Derecho Constitucional que, si bien está “en construcción” a partir de junio de 2011, ha cambiado los esquemas mentales doctrinarios, legislativos y del quehacer judicial.

Fernando Eugenio García Sais nos muestra su visión del notariado mexicano, del que forma parte activa, en diez ejes temáticos: “La actividad del notario mexicano contemporáneo”, “hacia un notariado más competitivo y solidario”, “consumidores y competencia económica: el mercado de la fe pública”, “temas de sociedades mercantiles”, “temas de familia”, “temas de sucesiones”, “temas de contratos”, “temas de operaciones inmobiliarias” y “acción colectiva y defensa del consumidor notarial”.

No pretendo con estas líneas informar al lector de todos y cada uno de los temas que el autor del libro fue desarrollando en el tiempo y que ahora se presentan compilados en esta obra, pues no es función de quien prologa hacerlo y, de hacerlo, estaría quitando al lector el privilegio de descubrir por sí mismo su contenido y de asumir su propia reflexión y juicio en torno a la obra. Pero sí merece la pena destacar y reiterar que en el conjunto de temas que se tratan en el libro, Fernando Eugenio García Sais aborda sensiblemente diferentes aspectos del quehacer notarial, siempre cuestionando e invitando a meditar en torno a ello.

Algunos temas son incómodos para los notarios, pues se basan en la percepción del autor de ciertos vicios arraigados en la costumbre notarial, o en la crítica directa a los abusos que se han dado por parte de legislaturas locales y Gobernadores en el diseño y aplicación de la Ley Notarial de algunos estados, en su mayoría basadas en fórmulas que premian el “favor político” o el “compromiso gubernamental”, por encima del mérito y de los atributos profesionales y personales del prospecto notario.

Otros temas son propositivos tanto de aspectos legislativos, como de mejores prácticas notariales. Hay tópicos vanguardistas que permiten contrastar al notariado mexicano con el de otros países, y aquellos que buscan despertar la conciencia tanto del colectivo notarial, como de la sociedad prestataria de los servicios notariales, todos de alto contenido informativo.

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Fernando García Sais

Hay que decirlo, cuando Fernando Eugenio García Sais critica, no lo hace ni por arrogancia ni por capricho. Lo hace con el objetivo de aportar elementos críticos al quehacer notarial, que le permitan desarraigarse de vicios y adecuarse a las necesidades actuales.

El autor de este libro nos revela con nitidez que el notariado mexicano tiene grandes retos por delante. Hay mucho que trabajar en el aspecto ético —y deontológico— de la profesión y reconocer que la fe pública delegada por el Estado le posiciona de tal manera frente a la sociedad, que en cada notario está la posibilidad de afectar a los consumidores de servicios notariales o de proveerles bienestar. Lo primero es un despropósito de la función notarial, lo segundo es la razón de ser de la función notarial.

Entre líneas, Fernando Eugenio García Sais hace votos también para que Gobernadores, legisladores y algunos notarios entiendan la importancia de la función notarial por encima de sus intereses políticos y personales, y sean conscientes del papel que juega la fe pública notarial en el desarrollo de México. Solo así se tendrán leyes notariales que incentiven la preparación y profesionalización de los aspirantes a ejercer tan noble e importante función, que premien el mérito, la formación e integridad, frente a la prebenda y el interés personal.

Al igual que el autor de este libro, soy un ferviente creyente de la nobleza y utilidad del notariado mexicano, no solo hoy sino para el porvenir, y estoy seguro de que el notariado mexicano sabrá adaptarse al entorno cambiante y seguirá contribuyendo a la seguridad jurídica y al bienestar social.

En consideración a lo anterior, invito con entusiasmo al lector a adentrarse en el contenido de este libro, y descubrir por sí mismo temas de alto interés notarial y social. Estoy seguro de que la reflexión será ineludible y fructífera.

Finalmente, felicito a Fernando Eugenio García Sais por una obra más en su acervo literario, y lo invito a seguir cultivando su inquietud por el saber jurídico, agradeciéndole encarecidamente su generosidad al compartir su intelecto con todo aquél interesado en su producción doctrinal.

Enhorabuena.

Dr. Renato Vega Carrillo