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Baltasar Garzón Real

(extraído del prólogo)

(Editores)

Gerardo Ruiz-Rico Ruiz Ildikó Szegedy-Maszák Rafael A. Prieto Sanjuán

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

GERARDO RUIZ-RICO RUIZ ILDIKÓ SZEGEDY-MASZÁK RAFAEL A. PRIETO SANJUÁN (Editores)

RETOS EN LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE PAZ EN COLOMBIA

Con todos estos mimbres resulta este trabajo una obra de obligada lectura para quienes nos interesamos en el proceso, porque está planteado para dar soluciones. Ya que como juristas nuestro trabajo debe encaminarse a apoyar el logro de una paz en igualdad, con oportunidades para todos los sectores, llevando justicia a las víctimas y verdad al conjunto de la sociedad. Solo así podremos encontrar una senda que no es fácil pero que es necesario que lleve a término este proceso. Siendo conscientes además de que más allá de la transformación política a través de un acuerdo de Paz, para Colombia es imprescindible garantizar la no repetición de los hechos violentos del pasado. No dudo que las medidas necesarias van más allá de la ausencia de conflicto armado o del fin de las hostilidades pero creo que se debe aportar un aspecto que creo es fundamental: educar para la paz. Un objetivo que se debe priorizar para conseguir el buen camino a fin de que los ciudadanos superen más de cincuenta años de conflicto. Sin olvidar el tremendo sacrificio de las víctimas. En toda la sucesión de hechos que han conformado la realidad colombiana en estos últimos años, lo que sin duda ha quedado claro es que nadie como las víctimas han tenido capacidad de renuncia a derechos que legítimamente les pertenecen. Los demás, simplemente debemos seguir su ejemplo. Por ello mi humilde voz se alza, de nuevo, en defensa de las mismas, como lo hace la de todos los que han realizado este trabajo. Enhorabuena a los autores y muchas gracias por su valiosa aportación”.

monografías

Prólogo de BALTASAR GARZÓN REAL

RETOS EN LA IMPLEMENTACIÃ“N DE LOS ACUERDOS DE PAZ EN COLOMBIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RETOS EN LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS ACUERDOS DE PAZ EN COLOMBIA

GERARDO RUIZ-RICO RUIZ ILDIKÓ SZEGEDY-MASZÁK RAFAEL A. PRIETO SANJUÁN (Editores)

Prólogo

BALTASAR GARZÓN REAL

Valencia, Bogotá, 2018

COMITÉ DE PUBLICACIONES PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Julio Andrés Sampedro Arrubla, Decano de Facultad-Presidente del Comité Augusto Ibáñez, Director del Departamento de Derecho Penal Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Profesor Departamento de Derecho Privado Javier Gustavo Rincón Salcedo, Profesor Departamento de Derecho Público Diana Ximena Delgado Gordillo, Secretaria de Facultad Julianna Müller Giraldo, Asistente Decanatura-Secretaria comité EVALUADORES Juan Ramón Martínez Vargas, Doctor en Derecho y Magister (DEA) en Cuestiones actuales sobre Derecho Español e Internacional de la Universidad Alfonso X El sabio de Madrid. Jaime Sandoval Fernández, Doctor en Derecho Penal y Magister de la Universidad Autónoma de Barcelona. Coordinador Editorial Javier Celis Gómez, Bibliotecólogo Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo, autor, editor Retos en la implementación de los acuerdos de paz en Colombia / Editores Gerardo Ruiz-Rico Ruiz, Ildikó Szegedy-Maszák y Rafael A. Prieto Sanjuán; prólogo Baltazar Garzón Real; autores Orlando Humberto de la Vega Martinis [ y otros catorce]. – Primera edición – Valencia, España: Editorial Tirant lo Blanch: Bogotá, Colombia: Pontificia Universidad Javeriana, 2018. – (Colección ensayos-Facultad de Ciencias Jurídicas; nº 10). 410 p. ; 15 cm. Incluye referencias bibliográficas ISBN: 978-84-9190-055-9 1. DEMOCRACIA-COLOMBIA. 2.ACUERDOS DE PAZ-COLOMBIA. 3. CONFLICTO ARMADO-COLOMBIA. 4. PERDÓN. 5. RECONCILIACIÓN. I. Garzón Real, Baltasar, prólogo. II. Pontificia Universidad Javeriana. CDD 327.172 Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Ibero-Latinoamericana de Seguros J. Efrén Ossa G.

jcg.

Marzo 13 / 2018

La presente obra se integra al grupo de investigación en Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidades Javeriana. Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. © Gerardo Ruiz-Rico Ruiz Ildikó Szegedy-Maszák Rafael A. Prieto Sanjuán y otros © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-055-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Relación de autores por Universidades Pontificia Universidad Javeriana Orlando Humberto de la Vega Martinis Augusto José Ibáñez Guzmán Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo Juan Pablo López Moreno Rafael Arturo Prieto Sanjuán Javier Gustavo Rincón Salcedo Julio Andrés Sampedro Arrubla Vanessa Suelt Cock Ildikó Szegedy-Maszák David Fernando Varela Sánchez Lorena Cecilia Vega Dueñas Edwin Mauricio Villamil Garzón

Universidad Autónoma de Madrid Antonio Vázquez Barquero

Universidad de Almería Pedro Martínez Ruano

Universidad de Jaén Nicolás Pérez Sola Guillermo Portilla Contreras Gerardo Ruiz-Rico Ruiz

Índice Prólogo............................................................................................... 11 Baltasar Garzón Real

PARTE 1 RESPONSABILIDAD Y REPARACIÓN EN TIEMPOS DE TRANSICIÓN ¿Juicio al mal radical? Dos reflexiones acerca de la justicia transicional en Colombia..............................................................................

Orlando Humberto de la Vega Martinis

Justicia transicional y garantía de los derechos constitucionales........

Pedro Martínez Ruano

Derecho penal y función judicial en el post-conflicto.........................

Augusto José Ibáñez Guzmán

El proceso penal como encuentro víctima-victimario.........................

Julio Andrés Sampedro Arrubla

El «derecho a no ser víctima», y su incidencia en el «posconflicto» colombiano......................................................................................

Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

Modelo de justicia transicional: el caso colombiano..........................

111

Lorena Cecilia Vega Dueñas

La Jurisdicción Especial para la Paz: internacional, a pesar de todo….

131

Rafael Arturo Prieto Sanjuán

¿Es factible la estructura de la participación por omisión del mando en el acuerdo final de 24 de noviembre de 2016?............................ Guillermo Portilla Contreras

155

Índice

PARTE 2 DEMOCRACIA, CONSTITUCIÓN, TERRITORIO Y DESARROLLO Le processus de paix en Colombie: quelques reflexions autour de l’interet general en tant que critere de «legitimation» de la decision d’etat...............................................................................................

183

Javier Gustavo Rincón Salcedo

Dimensión y problemática constitucionales de los acuerdos de paz en Colombia: los derechos constitucionales en el postconflicto............

199

Gerardo Ruiz-Rico Ruiz

Descentralización, gobierno y democracia en el pos conflicto.............

227

Vanessa Suelt Cock

Desarrollo rural: dinámica y mercados...............................................

251

Antonio Vázquez Barquero

Reflections about agricultural production scales in the colombian peace agreement..............................................................................

271

Ildikó Szegedy-Maszák

Land restitution, formalization and information...............................

293

David Fernando Varela Sánchez

Tratamiento constitucional de la propiedad privada: la función social de la propiedad como fundamento de una posible reforma rural integral en Colombia..............................................................

327

Nicolás Pérez Sola

La protesta social y la fragmentación sindical en un escenario de posconflicto..................................................................................... Juan Pablo López Moreno Edwin Mauricio Villamil Garzón

369

PRÓLOGO Al comenzar a leer los interesantes artículos que componen este volumen Retos en la implementación de los acuerdos de paz en Colombia no pude evitar volver en el recuerdo al 26 de septiembre de 2016 en Cartagena de Indias. Hacía poco más de un mes desde que las delegaciones negociadoras del Gobierno de Colombia y las FARC junto con los países que con su presencia garantizaban el proceso, habían acordado la paz poniendo fin a 52 años de conflicto y cuatro de negociaciones en Cuba. Aquel día, con el presidente Juan Manuel Santos al frente del acto, yo acudía en calidad de privilegiado observador y tras muchos años colaborando y asesorando para llegar a buen puerto. Allí, junto a representantes de todo el mundo como testigos de uno de los días más importantes que recuerdo, vivía sensaciones contradictorias. No sentía una alegría plena entre la población. No detectaba unidad política ni social cuando todos deberían trabajar en común en el tremendo esfuerzo común que se presentaba ahora por delante, el de construir de nuevo Colombia. Pensé que ni las víctimas, ni el Gobierno, ni las FARC, ni los ciudadanos ni los juristas habíamos obtenido el resultado que de verdad deseábamos si bien había que felicitarse porque lo logrado parecía imposible aunque muchas, demasiadas voces habían expresado su pesimismo a lo largo de todo el tiempo transcurrido. Llegábamos a un puerto de cobijo, a un refugio que no se podía perder. Escribí entonces nos encontrábamos en ese punto de equilibrio necesario del que no se podía claudicar en todo proceso de justicia transicional. A partir de ahí el trabajo debe pasar por el reconocimiento de los crímenes, la sanción fundamental de que el victimario contribuya a edificar la paz y que el objeto final sea el logro de conquistas sociales imprescindibles. Para ello, en un legítimo proceso de justicia transicional es indispensable la participación de las víctimas en la formulación, implementación y seguimiento a las políticas públicas que los involucran o afectan.

Baltasar Garzón Real

¿Y cómo arbitrar esa participación? Leo en el segundo apartado de libro, titulado democracia, constitución, territorio y desarrollo, una serie de análisis que aportan en este sentido posibles alternativas Como dice en su trabajo Javier Rincón desde la perspectiva de la ética pública la utilización del interés general como criterio para la toma y legitimación de las decisiones de Estado no puede ser ilimitada y construir ese interés general exigirá de los órganos públicos y los representantes la creación y facilitación de espacios de discusión mucho más amplios. Cito a Gerardo Ruiz Rico quien recuerda que los procesos participativos requerirán el diseño y activación de nuevos «espacios institucionales democráticos», señala la hipótesis de un modelo autonómico o regional, de carácter «asimétrico» como fórmula idónea para responder a una gobernanza transicional y destaca la posibilidad de que un conjunto de minorías sean no solo beneficiarios de derechos sociales nuevos y específicos, sino a la vez «titulares de derechos participativos amplificados a contextos y escenarios institucionales donde ante no era posible esa participación ciudadana». La profesora Vanessa Suelt incide en esa necesidad de reconocer las asimetrías territoriales en el concepto de Paz Territorial a fin de solucionar entre habitantes y gobernantes la conflictividad que se basa en la disputa de la tierra, los recursos naturales y los proyectos económicos externos impuestos. Privilegiar la autonomía o el autogobierno servirá, dice, para dar voz a esas identidades locales con los instrumentos de la cooperación y de solidaridad entre niveles de gobierno y el nuevo papel equilibrador del Estado Central. Como herramientas para avanzar en esa dirección el catedrático de Economía Antonio Vázquez Barquero analiza cuáles son las fuerzas y mecanismos que facilitan el desarrollo en las áreas rurales, profundizando en lo que atañe a las capacidades emprendedoras, a las innovaciones tecnológicas, a la relevancia de las normas y reglas de juego y a la diversidad de productos y actividades. Políticas públicas apoyando el crecimiento, buen funcionamiento institucional y sobre todo la participación de los miembros de la comunidad indígena llevan a que el ejemplo elegido sea un caso de éxito económico y social mantenido durante 25 años. La interacción entre los factores productivos, las innovaciones, las instituciones y demás

Prólogo

fuerzas del desarrollo es lo que, explica, en último análisis, impulsa los procesos de desarrollo rural. La promoción de la producción agrícola es especialmente relevante y compleja en el futuro de Colombia y la forma de abordar las políticas en este ámbito puede suponer importantes efectos para que el futuro se desarrolle en la dirección deseada. Así lo destaca Ildikó Szegedy-Maszák haciendo especial hincapié en la necesidad de un gran debate social con la participación de todos los actores. Y sin duda como bien señala el profesor David Fernández Varela, la implementación de las disposiciones del Acuerdo Final de Paz sobre tierras brinda una oportunidad sin precedentes para que Colombia supere los obstáculos tradicionales a la vigencia efectiva de su marco legal y regulatorio para la restitución y formalización de tierras rurales. Como apunta, son esos desafíos institucionales que expone los que pueden hacer avanzar el cumplimiento de los acuerdos. Aportaciones imprescindibles en mi opinión. La paz, solo será posible si es el fruto de medidas diferenciadas, que cuenten en su formulación con la participación ciudadana, que acerquen más al individuo al Estado y que le ofrezcan la confianza de sentirse sujeto de derecho con respuestas claras y precisas, en el marco de una política integral y respetuosa con los derechos humanos, que cuente con los recursos económicos, técnicos y humanos, tanto a nivel internacional, como nacional, regional y local. Y teniendo muy presente, lo que resalta Carlos Ignacio Jaramillo, al hablar del ‘derecho a no ser víctima’, cuando sostiene con acierto que la paz es de las víctimas, de los que aún no lo han sido y tienen derecho a serlo y a defender que no lo son. Trata pues de una paz inclusiva que sirva para quienes han sido afectados por la violencia y para aquellos que no se han visto en tal situación. Reclama para ello paciencia, serenidad, acciones afirmativas, voluntad política y de la sociedad civil, esperanza, visión de futuro, desprendimiento y amor por la patria… Muy necesarios ingredientes. Hay que tener en cuenta, y así lo escribe Juan Pablo López aportando una interesante comparativa con otros países, que en los acuerdos de paz se contemplan garantías para la movilización y la protesta social en Colombia por lo que es cierto

Baltasar Garzón Real

que la protesta social y la fragmentación sindical son temas a analizar en el postconflicto. Nicolás Pérez Sola por su parte reflexiona desde la visión española sobre el tratamiento constitucional de la propiedad privada. Necesario apunte en este proceso. Ahora bien: ¿Puede el derecho juzgar la atrocidad? En el primer apartado de esta obra titulado Responsabilidad y reparación en tiempos de transición, Orlando de la Vega reflexiona sobre el post conflicto analizando la dificultad que comporta juzgar la violación de derechos humanos. En la línea de esclarecer esa compleja realidad Pedro Martínez Ruano expone el acercamiento a la interrelación entre la Justicia Transicional y el Derecho Constitucional, poniendo como ejemplo la justicia transicional que se desarrolló en España tras la dictadura franquista. Y aquí realiza una afirmación: El derecho no puede ser un obstáculo para la paz. Añade: «En la conformación del Estado constitucional como estado social, la paz social es un presupuesto de la paz política». En esos términos y siguiendo ahora a Augusto Ibáñez «En derecho no existe inamovible por sí mismo considerado; las instituciones son tan cambiantes como la necesidad social así lo pueda requerir; así se llegó en varias partes del mundo a la abolición de la pena de muerte y de la esclavitud, a pesar de lo cual, en algunas partes muy señaladas, aún se encuentran en vigencia». Sin duda y como afirma «cuando la norma cuenta con el apoyo de la base social, a ello, en una palabra, se le denomina legitimidad». Pero ¡qué importante es definir ese papel de la justicia! Julio Sampedro lo define muy bien: «La paz que supere la barbarie, que tienda a la reconciliación, no se logra con una amnistía total o con fórmulas totalizantes como la de perdón y olvido; es necesario repensar el espacio judicial como el escenario para la verdad y la justicia, como el lugar de encuentro entre víctimas y victimarios hacia la reconciliación…» El derecho a no ser víctima, y su incidencia en el ‘posconflicto’ colombiano que expone Carlos Ignacio Jaramillo; el hecho de que el proceso transicional que desarrollará Colombia se base en el modelo de «Perdones responsabilizantes», según análisis de Lorena Cecilia

Prólogo

Vega Dueñas son otros aspectos enriquecedores. Me ha parecido también relevante la trascendencia internacional que Rafael Prieto señala en este proceso del JEP o y la exposición de Guillermo Portilla sobre la participación por omisión del mando en el conflicto, análisis sin duda necesario para clarificar. Con todos estos mimbres resulta este trabajo una obra de obligada lectura para quienes nos interesamos en el proceso, porque está planteado para dar soluciones. Ya que como juristas nuestro trabajo debe encaminarse a apoyar el logro de una paz en igualdad, con oportunidades para todos los sectores, llevando justicia a las víctimas y verdad al conjunto de la sociedad. Siendo conscientes además de que más allá de la transformación política a través de un acuerdo de Paz, para Colombia es imprescindible garantizar la no repetición de los hechos violentos del pasado. No dudo que las medidas necesarias van más allá de la ausencia de conflicto armado o del fin de las hostilidades pero creo que se debe aportar un aspecto que creo es fundamental: educar para la paz. Un objetivo que se debe priorizar para conseguir el buen camino a fin de que los ciudadanos superen cincuenta años de conflicto. Y ello comporta una llamada necesaria a todas las Instituciones y ciudadanía colombianas para que faciliten al Sistema de Justicia especial para la Paz (Comisión de la Verdad y Justicia Especial para la Paz) hacer sus tareas en favor de la verdad y la justicia, como los caminos privilegiados para alcanzar una Convivencia armónica y pacífica que suprima el uso de las armas para dirimir conflictos y las tan anheladas Paz y Reconciliación de los colombianos. ¡Ojalá la Justicia Especial para la Paz pueda alcanzar el máximo de verdad posible, la reparación necesaria a las víctimas, y las condiciones para que la no repetición instale el «nunca más víctimas» para Colombia! Una paz tramposa, es el camino más equivocado, porque crearía las condiciones para un nuevo ciclo de violencia y para que la Corte Penal Internacional, la Jurisdicción Universal y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se sientan responsables de actuar a favor de las víctimas de un conflicto armado que ha tenido una duración de más de 50 años y que producido dolorosos crímenes de lesa humanidad. El sistema se sustenta sobre el tremendo sacrificio de las víctimas. En toda la sucesión de hechos que han conformado la realidad colom-

Baltasar Garzón Real

biana en estos últimos años, lo que sin duda ha quedado claro es que nadie como las víctimas ha tenido capacidad de renuncia a derechos que legítimamente les pertenece, y por ello no podemos traicionarlas. Enhorabuena a los autores y muchas gracias por su valiosa aportación.

Baltasar Garzón Real

PARTE 1

RESPONSABILIDAD Y REPARACIÓN EN TIEMPOS DE TRANSICIÓN

¿JUICIO AL MAL RADICAL? DOS REFLEXIONES ACERCA DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA Orlando Humberto de la Vega Martinis*

I. INTRODUCCIÓN El título del presente texto lo tomo prestado, aunque con escepticismo, del jurista argentino Carlos Santiago Nino, cuyo libro «Juicio al mal radical» se ocupa de lo que, por lo menos en el contexto chileno, se ha denominado como la «solución jurídica al problema de los derechos humanos» (Mañalich, 2010, p. 9). Entendiendo bajo «mal radical» la violación masiva de derechos humanos (Nino, 1996, p. vii), Nino favorece una comprensión de la violación masiva de derechos humanos que tuvo lugar en Argentina entre 1976 y 1980 como un fenómeno delictivo, es decir, susceptible de ser cobijado por las operaciones de la jurisdicción penal (Nino, 1996, p. 132 y 145). En lo que sigue es mi deseo ahondar un poco en la dificultad que comporta juzgar la violación de derechos humanos, así como validar el carácter político de la justicia transicional.

II. PRIMERA REFLEXIÓN: LA VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS REBASA LA CAPACIDAD DE OPERACIÓN DEL SISTEMA PENAL Desde el inicio mismo de su libro Nino es consciente de las dificultades que comporta someter a juicio la violación de derechos humanos. El título del libro, incluso, parece ser el reflejo de la principal

Profesor Asistente del Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.

Orlando Humberto de la Vega Martinis

dificultad de orden moral mencionada, a saber, el mal radical, que Nino identifica con la violación masiva de derechos humanos, sería algo que sobrepasa a la humanidad (Nino, 1996, p. ix). Esta comprensión del mal radical está, en todo caso, más asociada a lo que sería un uso de la expresión «radical» con el significado de «extremo», que al significado original plasmado por Immanuel Kant en el libro «La religión dentro de los límites de la mera razón». Así, mientras que para Nino se trata de la maldad extrema, materializada en la violación de derechos humanos, para Kant se trata de la propensión del hombre a elegir como fundamento subjetivo último de todas sus máximas una desviación de la ley moral (Kant, 1794, p. 26). La dificultad que tenía en mente Kant cuando acuñó el término, esto es, compatibilizar los conceptos de naturaleza y libertad de forma tal que pudiera afirmar que el hombre es libre por naturaleza, no tiene nada que ver con la dificultad que preocupaba a Nino cuando lo retomó a propósito del juzgamiento de hechos constitutivos de violaciones de derechos humanos. Para Kant, por ejemplo, el prototipo de hombre malo es aquel que se miente a sí mismo (Kant, 1794, p. 44), para Nino, en cambio, el que sistemáticamente desaparece y mata a otros (Nino, 1996, p. 55). Una expresión que quizás refleje mejor la dificultad que comporta juzgar la violación de derechos humanos, y que además está históricamente ligada al concepto kantiano de mal radical, es la de «banalidad del mal», introducida por Hannah Arendt a propósito del juzgamiento de un simple burócrata por la violación masiva de derechos humanos (Arendt, 1964, p. 252). El burócrata en cuestión, Adolf Eichmann, pese a haber organizado la logística que permitió buena parte del genocidio del pueblo judío durante la segunda guerra mundial, estaba más cerca de ser un payaso que un monstruo (Arendt, 1964, p. 54). En particular, sus acciones no estaban guiadas por ningún sentimiento de odio hacia nadie sino por el afán de hacer «bien» su trabajo. Ello le permitió a Arendt concluir que el peor de los males no es el mal radical sino, al contrario, el mal sin raíces, es decir, aquel cuyo autor se ha desprendido de la capacidad de reflexionar y de recordar y, en consecuencia, está listo a hacer cualquier cosa, incluso a arrasar con el mundo (Arendt, 2003, p. 95). Adicionalmente a ello —y aquí reside la dificultad—, el autor del mal sin raíces no puede ser ni castigado ni perdonado, pues el castigo y el perdón están referidos a la persona, no al crimen, y quien renuncia a la reflexión y al recuerdo ha dejado