Issuu

delitos delitos

delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Santiago B. Brage Cendán

LOS DELITOS DE MALTRATO Y ABANDONO DE ANIMALES

delitos

(ARTÍCULOS 337 Y 337 BIS CP) LOS DELITOS DE MALTRATO Y ABANDONO DE ANIMALES

privado

Santiago B. Brage Cendán

126 La transformación de nuestra sociedad ha conllevado a su vez un sustancial cambio respecto a la forma de relacionarnos con los animales. La actual regulación del maltrato a los animales en nuestro ordenamiento jurídico es fruto de la mencionada transformación social que ha propiciado un consenso generalizado favorable a su tutela incluso a nivel penal. La presente obra tiene por objeto el estudio de los delitos de maltrato y abandono de animales regulados en los artículos 337 y 337 bis del Código penal, que han experimentado profundos cambios fruto de la reforma efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. La finalidad de este trabajo es poner de manifiesto los principales problemas que se plantean en la actualidad en torno a estos ilícitos penales a la par que aportar soluciones a los mismos, tomando en consideración tanto la abundante contribución de nuestra doctrina científica como la más destacada jurisprudencia recaída sobre esta materia, que revelan la preocupación hacia un problema que tiene mucha incidencia práctica de conformidad con las estadísticas que cada año nos ofrece la Memoria de la Fiscalía General del Estado.

126

LOS DELITOS DE MALTRATO Y ABANDONO DE ANIMALES (ARTÍCULOS 337 Y 337 BIS CP)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

José Ramón Cossío Díaz Angelika Nussberger Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS DELITOS DE MALTRATO Y ABANDONO DE ANIMALES (ARTÍCULOS 337 Y 337 BIS CP)

SANTIAGO B. BRAGE CENDÁN Profesor de Derecho Penal Universidad de Santiago de Compostela

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-535-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Lola, In memoriam The Times They Are A-Changinâ€™ Bob Dylan

ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN................................................................................... 11 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN LA PROTECCIÓN DE LOS ANIMALES........................................................................................................... 15 3. REGULACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS ANIMALES EN LA ACTUALIDAD......................................................................................... 29 3.1. 3.2. 3.3. 3.4.

Derecho civil................................................................................... 29 Derecho de la Unión Europea......................................................... 31 Derecho administrativo................................................................... 35 Derecho comparado........................................................................ 40

4. LA PROTECCIÓN DE LOS ANIMALES A TRAVÉS DEL DERECHO PENAL..................................................................................................... 47 4.1. Bien jurídico protegido.................................................................... 47 4.1.1. Posiciones doctrinales........................................................ 49 4.1.1.1. El medio ambiente............................................... 50 4.1.1.2. La moral pública y las buenas costumbres........... 51 4.1.1.3. Los sentimientos de amor y compasión hacia los animales.............................................................. 52 4.1.1.4. Los derechos subjetivos de los animales.............. 54 4.1.1.5. El bienestar animal.............................................. 57 4.1.1.6. Conclusión.......................................................... 59 4.2. El delito de maltrato a los animales (art. 337 CP)............................ 60 4.2.1. Tipo básico........................................................................ 61 4.2.1.1. Sujeto activo........................................................ 61 4.2.1.2. Sujeto pasivo y objeto material............................ 62 4.2.1.3. Conducta típica................................................... 70 4.2.1.3.1. Maltrato con resultado de lesiones..... 79 4.2.1.3.2. Explotación sexual como forma de maltrato............................................. 81 4.2.2. Tipo subjetivo.................................................................... 85 4.2.3. Iter criminis....................................................................... 87 4.2.4. Problemas concursales....................................................... 88 4.2.5. Penalidad........................................................................... 90 4.2.6. Tipos agravados................................................................. 95 4.2.7. Tipo atenuado.................................................................... 100 4.3. El delito de abandono de animales (art. 337 bis CP)....................... 109 4.3.1. Tipo objetivo..................................................................... 109 4.3.1.1. Sujetos activo, pasivo y objeto material............... 110 4.3.1.2. Conducta típica................................................... 111

Índice

4.3.2. Tipo subjetivo.................................................................... 114 4.3.3. Iter criminis....................................................................... 115 4.3.4. Problemas concursales....................................................... 116 4.3.5. Penalidad........................................................................... 118 Bibliografía..................................................................................................... 119 Índice de Jurisprudencia.................................................................................. 123

1. INTRODUCCIÓN El Derecho al igual que la moral mutan a lo largo del tiempo en función de diversas variables, como los problemas que nos confrontan, la información que vamos adquiriendo, o las transformaciones que se producen en nuestros sentimientos, valores, metas o intereses. De tal manera que si en otros tiempos la esclavitud gozaba de respaldo legal y moralmente era un hecho aceptable, hoy todos los ordenamientos jurídicos, pero también religiones y filosofías, la condenan sin paliativos. Es tan sólo un minúsculo ejemplo de otros tantos hechos que en el pasado, incluso reciente, no sólo no constituían un hecho ilícito, sino que incluso gozaban del respaldo legal y que hoy día conforman el mosaico de ilícitos penales recogidos en nuestro Derecho penal1. En este contexto debemos enmarcar la reciente intervención del Derecho en general, y del Derecho penal en particular, frente al fenómeno del maltrato a los animales, que, como ha puesto de relieve algún autor, ofrece al jurista un espacio de reflexión que sobrepasa el estricto ámbito del Derecho penal2. Y es que, efectivamente, el maltrato a los animales además de ser materia de interés para múltiples sectores del ordenamiento jurídico (penal, civil, administrativo, europeo o internacional), también ha suscitado inusitado interés para otras ramas del saber humano como la Filosofía, donde la cuestión ha sido calificada de “frontera de la moral”, por tratarse de una nueva reivindicación moral sobre la que no existe consenso alguno, pero sobre la que se discute activamente. Obviamente, las consideraciones éticas y morales que suscita el tema del maltrato a los animales exceden con mucho las pretensiones del presente trabajo, y solamente se tomarán colateralmente en consideración a la hora de enfrentar determinados problemas de interés en el análisis de las figuras delictivas objeto de la presenta obra. La transformación de nuestra sociedad ha conllevado a su vez un sustancial cambio respecto a la forma de relacionarnos con los animales. De este modo, hasta llegar al punto de dotar de protección a los animales, incluso de carácter penal, previamente éstos han participado de distintos estatutos jurídicos, en los que han pasado de ser considerados como objetos de adoración, simples objetos de tráfico, a ser criaturas con capacidad 1

MOSTERÍN, J., en el prólogo de la obra Justicia para los animales. La ética más allá de la humanidad, de Pablo De Lora, Alianza Editorial, Madrid, 2003, p. 11. MARQUÉS I BANQUÉ, M.ª, “Comentario al artículo 337”, en G. Quintero Olivares (dir.), Comentarios al Código Penal Español, T. II, 6ª ed., Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p. 788.

Santiago B. Brage Cendán

para cometer ilícitos penales y de ser condenadas por los mismos. Existen una multiplicidad de argumentos para explicar tal protección, desde razones antropocéntricas, que parten de la consideración de que el animal sirve al hombre como objeto de comercio, de propiedad o valor cultural, y que estarían fundamentadas en la idea de que el maltrato a los animales atentaría a la sensibilidad humana, hasta motivos éticos o morales que harían aconsejable la protección del animal y la compasión frente al maltrato, e incluso razones religiosas que como las que inspiran al Budismo prohibirían dar muerte a los animales3. Como tendremos oportunidad de ver más adelante, la actual regulación del maltrato a los animales en nuestro ordenamiento jurídico es fruto de la mencionada transformación social que ha propiciado un consenso generalizado favorable a su tutela incluso a nivel penal. La realidad evidencia como cada año en nuestro país miles de animales son maltratados o abandonados por sus responsables, alcanzando en muchas ocasiones ese maltrato una extraordinaria crueldad que propicia que dichos animales sean llevados hasta la extenuación, la desnutrición, sean mutilados, e incluso se acabe con su vida, por mero sadismo, durante su transporte, en actividades como la caza o en espectáculos públicos4. Coincide la doctrina en señalar como punto de inflexión en el tratamiento penal del maltrato a los animales, el suceso acaecido en la perrera de Tarragona en el año 2001 en el que quince perros resultaron gravemente mutilados, seguido de innumerables casos de extraordinaria gravedad5. En definitiva, en España la sensibilidad social hacia la protección de los animales ha ido creciendo

REQUEJO CONDE, C., La protección penal de la fauna. Especial consideración del delito de maltrato a los animales, Comares, Granada, 2010, p. 2. RÍOS CORBACHO, J. M., “Los animales como posibles sujetos de Derecho penal. Algunas referencias sobre los artículos 631 (suelta de animales feroces o dañinos) y 632 (malos tratos crueles) del Código Penal Español”, en www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/pdf/Rios2.pdf, cifra en 70.000 los animales que son utilizados cada año para las fiestas populares y REQUEJO CONDE, C., “El delito de maltrato a los animales”, Diario La Ley, nº 6690, 2007, p. 1, pone de manifiesto como cada año 200.000 animales son abandonados, entre ellos 150.000 perros, y 50.000 galgos asesinados. RÍOS CORBACHO, J. M., “Los animales como posibles sujetos de Derecho penal…”, cit., p. 5; REQUEJO CONDE, C., La protección penal de la fauna…, cit., p. 1; MUÑOZ LORENTE, J., “La protección penal de los animales domésticos frente al maltrato”, La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nº 42, 2007, p. 2; BAUCELLS I LLADÓS, J., “Comentarios a los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”, en J. Córdoba Roda y M. García Arán (dirs.), Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 1466; MARQUÉS I BANQUÉ, M.ª, ibidem.

Los delitos de maltrato y abandono de animales (artículos 337 y 337 bis CP)

—aunque tarde— en los últimos años, en la consideración de que existen agresiones que no deben ser toleradas, por lo que resulta imprescindible su tipificación en el Código penal, y que, dado su carácter fragmentario y su naturaleza de ultima ratio, evidencia a su vez el fracaso de otros sectores de nuestro ordenamiento jurídico —principalmente el Derecho administrativo— para dotar de una protección eficaz y adecuada frente al maltrato a los animales6.

CERVELLÓ DONDERIS, V., “El maltrato de animales en el Código penal español”, en Revista General de Derecho Penal, nº 10, 2008, p. 1.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN LA PROTECCIÓN DE LOS ANIMALES Partiendo de la evidencia histórica de que el hombre convive con los animales desde que habita la tierra, y de que se ha servido de ellos en diversas actividades como la caza o la pesca con el propósito de alimentarse o procurarse vestido o bien utilizándolos como una mera herramienta de trabajo, no es menos cierto que la tipificación del maltrato a los animales como infracción penal es un hecho absolutamente contemporáneo, que, como ha evidenciado la doctrina, se inicia en el tardío Derecho común, se acentúa con la codificación penal en el siglo XIX y cobra inusitada fuerza, dándole un nuevo sentido y carácter, a lo largo del siglo XX, principalmente en la última década7. No obstante, ello no significa que no podamos encontrar antecedentes remotos de normas escritas orientadas a la protección de los animales, como ponen de manifiesto algunos autores al señalar en tal sentido algunas disposiciones del Código de Hammurabi, que establecía duras sanciones para el hecho de dar muerte, maltratar o negar alimento a distintas especies de animales útiles para el hombre y que prohibía al poseedor de animales someterlos a trabajos excesivos. Asimismo en Egipto, en la época de los faraones, se incluían entre las infracciones religiosas —las más graves de su ordenamiento penal— aquellas que afectaban a los animales considerados sagrados8. Por lo que respecta a la antigua Grecia, el maltrato a los animales se acompasaba mal con las aspiraciones helenísticas plasmadas en las ideas de estética, belleza y equilibrio, si bien coexistían corrientes filosóficas encontradas, ya que el movimiento monista, encabezado por HERÁCLITO, postulaba la unidad de esencia entre el hombre y el animal, mientras que 7

GUZMÁN DALBORA, J. L., “El delito de maltrato de animales”, en AA. VV., La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, p. 1319. GUZMÁN DALBORA, J. L., ibidem; REQUEJO CONDE, C., La protección penal de la fauna…, cit., pp. 2 y 3. Según esta última autora también en el Antiguo y Nuevo Testamento se establecía un catálogo de derechos y prohibiciones de los animales, como el derecho del animal a descansar el séptimo día de la semana o la interdicción de usar animales de otros para la labranza. También en el Nuevo Testamento se contemplaban obligaciones como la de salvar el ganado caído en la fuente, o buscar la oveja perdida en el desierto por el pastor hasta el punto de fallecer éste en el intento en el caso de ser necesario. En este sentido, es muy ilustrativa la frase bíblica según la cual “el justo se compadece del ganado mientras que el corazón del ateo carece de piedad”.

Santiago B. Brage Cendán

el pensamiento dualista, representado por ARISTÓTELES, asignaba a los animales un alma pero no un intelecto, lo que a la postre los excluía del derecho a una protección ética y jurídica9. El Derecho romano, durante la etapa precristiana, no conoció de leyes o reglas especiales destinadas a evitar el maltrato de los animales y éstos quedaban sometidos al Derecho de las cosas, gozando del mismo estatuto jurídico que cualquier otro objeto o sujeto carente de personalidad jurídica como mujeres, esclavos o niños10. Sería tiempo después cuando una orden del emperador CONSTANTINO prohibía arrear con palos o con varas a aquellos caballos que eran utilizados en la posta pública11. Ya en el último período del Derecho romano, y debido a la influencia del ULPIANO, los animales llegaron a ser incluso reconocidos como sujetos del Derecho natural en el Corpus Iuris Civilis de JUSTINIANO, si bien tal reconocimiento no tuvo especial calado en la época como parece entreverse de la existencia de multitud de luchas en las que se empleaban animales12. El Derecho germánico, por otra parte, consideró a los animales únicamente como meros intereses patrimoniales, castigando con excesivo rigor la caza furtiva o el hurto de determinados animales, salvaguardando y reafirmando tales intereses de los titulares del privilegio de caza o de sus dueños, sin atender a la protección directa de aquéllos13.

REQUEJO CONDE, C., La protección penal de la fauna…, cit., p. 3. Para esta autora la Filosofía griega estuvo marcada en la antigua Grecia por el primer caso de castigo por maltrato a un animal, en el siglo 500 a.C., al ser condenado a muerte un sujeto por el hecho de desollar a un animal salvaje; RÍOS CORBACHO, J. M., “Los animales como posibles sujetos…”, cit., p. 6, quien apunta como ARISTÓTELES fue uno de los primeros en entender que “el comportamiento de los niños desde su infancia, en referencia a su alma, no difiere prácticamente en nada del alma de las bestias durante ese período”. Lo que fue considerado como un paso, al menos mediato, en su tutela al serles atribuida la calificación de cosa propiedad de otro digna de ser protegida; así REQUEJO CONDE, C., ibidem. Cód., 12, XII, 1 (del emperador Constantino, Augusto a Ticiano): “Equos, qui publico corsui deputati sunt, non lignis vel fustibus, sed flagelis tantummodo agitari decernimus; poena non defutura contra eum, qui aliter fecerit”, citado por GUZMÁN DALBORA, J. L., “El delito de maltrato de animales”, cit., p. 1320. Así, en el Corpus Iuris Civilis se proclamaba que “El Derecho natural es aquel derecho que pertenece a la naturaleza de toda criatura viviente, no sólo a la esencia humana sino a toda forma de vida que ha nacido de la tierra o del mar, también a los pájaros”, citado por REQUEJO CONDE, C., ibidem. WIEGAND, K. D., Die Tierquälerei. Ein Beitrag zur historischen, strafrechetlichen und kriminologischen Problematik der Verstösse gegen §17 Tierschutzgesetz. Verlag Max Schmidt-Römhild, Lübeck, 1979, p. 26, obra citada por GUZMÁN DALBORA, J. L., ibidem.

Los delitos de maltrato y abandono de animales (artículos 337 y 337 bis CP)

Tampoco la Edad Media fue una etapa que se caracterizase precisamente por la sensibilidad y el buen trato hacia los animales. Son por lo demás escasas las normas que sancionaban el maltrato a los animales y cuando así lo hacían tomaban más en consideración el valor del animal que el propio contenido de la acción14. Por lo demás, es curioso observar como en esta época en Europa tuvieron lugar procesos penales seguidos contra determinados animales, en cuanto que responsables de supuestos delitos o calamidades públicas, que posteriormente eran declarados culpables, condenados y ejecutados, propiciando así una equiparación de sus acciones a la de los seres humanos. Tal proceder se fundaba no en la consideración de estos animales como titulares de una subjetividad jurídica propia, sino en la creencia de que se trataba de criaturas que encarnaban almas demoníacas o criminales dignas de todo tipo de castigos como la excomunión, el destierro o incluso la pena de muerte. Praxis que llegó incluso a extenderse en algunos países hasta el siglo XIX15. No sería hasta la llegada del racionalismo con DESCARTES, KANT o HOMMEL, durante el apogeo del Derecho común (siglos XVII y XVIII), cuando comienza a percibirse una embrionaria tutela jurídico penal de los animales. Y es que según el pensamiento racionalista, la persona se diferencia de los animales por estar dotada de alma, razón y entendimiento que le permite diferenciar el mal del bien, frente a los animales que, aunque considerados como objetos o máquinas complejas sometidos a la ley de la mecánica, son capaces de expresar sufrimiento si bien como mera reacción mecánica. Será precisamente esa preeminencia del hombre la que fundamenta su obligación moral de cuidar y no maltratar a los animales, lo contrario sería un acto contranatura y pondría en duda su dignidad16. Tal pensamiento racionalista tuvo una importante influencia en el enfoque jurídico del problema del maltrato a animales en general y 14

REQUEJO CONDE, C., La protección penal de la fauna…, cit., pp. 3 y 4. Señala esta autora con carácter excepcional, la Ley Sálica, de origen germánico, en vigor desde el siglo V hasta el siglo IX, que sancionaba con multa la acción de dar muerte a un animal doméstico ajeno, o el caso de algunos pueblos del norte de Alemania que durante la Alta Edad Media concibieron un sistema de multas para el castigo del robo o la muerte del animal de otro; RÍOS CORBACHO, J. M., ibidem, apunta como en SANTO TOMÁS DE AQUINO se atisba una cierta indulgencia para con los animales al entender que “incluso los animales irracionales son sensibles al dolor”, sin embargo este argumento servía para justificar que la única razón para no ser crueles con los animales es que serlo puede conducir a la crueldad con los seres humanos. GUZMÁN DALBORA, J. L., ibidem; REQUEJO CONDE, C., La protección penal de la fauna…, cit., p. 4. REQUEJO CONDE, C., La protección penal de la fauna…, cit., pp. 4 y 5; RÍOS CORBACHO, J. M., “Los animales como posibles sujetos…”, cit., p. 7.

Santiago B. Brage Cendán

particularmente en el ámbito penal, siendo la jurisprudencia, al hilo de la resolución de determinados asuntos de maltrato a los animales sometidos a enjuiciamiento, la que, a falta de un apoyo expreso en los textos y en aplicación del título De extraordinariis criminibus de las Pandectas, sancionó con una poena arbitraria el maltrato a los animales al considerar que “la crueldad contra los animales era una muestra de perversidad merecedora de castigo”. Se trataba de un importante cambio de perspectiva en la protección de los animales, dado que ya no se perseguía asegurar la satisfacción de determinados intereses de carácter económico vinculados a aquéllos, al tratarse de seres carentes de personalidad, sino de sancionar la infracción de ciertos deberes —todavía no bien definidos conceptualmente— respecto de estos seres dotados de vida17. Un avance importante en la protección de los animales frente al maltrato vino de la mano del pensamiento utilitarista, teniendo por exponentes más destacados a BENTHAM, DARWIN o SCHOPENHAUER, y que supuso una revolución frente al movimiento racionalista. Para los utilitaristas el hombre, aunque esté dotado de lenguaje y conciencia, es sólo una pieza más de la naturaleza, y que tanto al hombre como al animal le corresponde un cuerpo y una voluntad, con intelecto y carácter, y con capacidad para sentir dolor, necesidad, soledad o sufrimiento, lo que implica una compasión y respeto hacia el otro. Partiendo de esta concepción, y haciendo constar la capacidad de sufrimiento de los animales, los utilitaristas llegan a comparar la capacidad de un caballo adulto con la de un recién nacido18. Este pensamiento utilitarista, reconociendo intereses e incluso derechos a los animales en virtud de su capacidad de sufrimiento y no por su capacidad de raciocinio, dejó su impronta en las legislaciones del siglo XIX, principalmente en el Derecho inglés pionero en regular el maltrato a los animales y que sirvió de inspiración a las leyes de protección de animales de muchos otros países. En efecto, en el Derecho inglés 17

GUZMÁN DALBORA, J. L., “El delito de maltrato de animales”, cit., pp. 1320 y 1321; RÍOS CORBACHO, J. M., ibidem. Alude este último autor a la obra “el buen salvaje” de ROUSSEAU, en donde puede observarse al hombre formando parte de la naturaleza, recuperando un cierto parentesco con las “bestias”, pero no hasta el punto de considerarlos de manera igualitaria, dado que el hombre asumiría el papel de padre magnánimo de la familia de los animales. BENTHAM, J., An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, obra cit. por REQUEJO CONDE, C., La protección penal de la fauna…, cit., p. 4. Según el conocido filósofo, “no debemos preguntarnos: ¿pueden razonar?, ni tampoco ¿pueden hablar?, sino: ¿pueden sufrir?”; RÍOS CORBACHO, J. M., “Los animales como posibles sujetos…”, cit., p. 8, quien destaca la afirmación del filósofo SCHOPENHAUER “no debemos a los animales piedad sino justicia”.

Los delitos de maltrato y abandono de animales (artículos 337 y 337 bis CP)

durante el siglo XIX y principios del XX vieron la luz toda una batería de disposiciones en las que se regulaba con gran detalle desde la prohibición de hacer pelear a toda clase de animales, pasando por el establecimiento de penas contra el maltrato de animales domésticos, hasta la precisión de las condiciones para llevar a efecto la vivisección en los vertebrados. En este sentido, cabe citar la Martin Act de 1822 —reconocida como la primera ley de protección animal— a la que siguieron otras leyes de 1835, 1849, 1854 o 1876, conocida esta última como Cruelty to animals Act; leyes cuya característica principal residía en que castigaban el maltrato prescindiendo del hecho de que éste tuviese lugar en público o fuese idóneo para causar escándalo, a diferencia de otras normas emanadas en el continente europeo19. En esta relación legislativa no debe olvidarse la Protection of animals Act, de 1911, que sirvió como modelo en el que se inspiraron otras muchas normas europeas sobre protección de animales como es el caso de Alemania20, Suiza21, Austria22, Francia23 o Italia24, lo que llevó a algún autor a afirmar que todas las disposiciones modernas sobre maltrato a los animales provienen de la legislación inglesa25. Ya en pleno siglo XX, una renovada corriente utilitarista, de la que uno de sus exponentes es SINGER, abre el debate sobre si los animales deben formar parte de lo que denominan la “comunidad moral”, y, por lo tanto, deben gozar de un estatus moral y jurídico, tomando en consideración su capacidad de sufrir que es la que debe otorgarle protección moral frente a todo acto de discriminación o de “especieísmo”26, ostentando así igual consideración de intereses que los seres humanos27. Se trata, por

GUZMÁN DALBORA, J. L., “El delito de maltrato de animales”, cit., p. 1321; RÍOS CORBACHO, J. M., ibidem. 20 Código penal de Sachen de 1838, al que siguen los de Bayern, Württemberg y Preussen. 21 Ya en 1850, con diferencias según los cantones, se contempla la pena de prisión para el maltrato a los animales. 22 El maltrato público a un animal se castigó en virtud de un Decreto del Ministerio del Interior de 1855. 23 La Loi Grammont de 1850 castigaba con pena de cárcel la acción pública y abusiva hacia un animal doméstico. 24 El Código penal italiano de 1889 sancionaba con pena de prisión la acción que de forma evidente era constitutiva de maltrato excesivo. 25 POMANTI, P., Maltrattamento di animali: La tutela penale, Editrice Ianua, Roma, 1997, p. 9. 26 Este término fue empleado por vez primera por Richard D. Ryder en 1970. 27 SINGER, P., Liberación animal, Trotta, Madrid, 1999; DE LORA, P., Justicia para los animales. La ética más allá de la humanidad, Alianza Editorial, Madrid, 2003, pp. 188-190; RÍOS CORBACHO, J. M., “Los animales como posibles sujetos…”, cit., pp. 8 y 9. 19

Santiago B. Brage Cendán

tanto, de una filosofía coherente que parte de la combinación de, por una parte, un dato fáctico: la capacidad de sufrimiento de los animales, y, por otra parte, de un principio moral: la igual consideración de los intereses de todos aquellos seres a quienes podemos afectar con nuestros actos. De este modo, SINGER recupera lo que tiempo atrás defendiera el filósofo inglés BENTHAM, una de cuyas máximas era que “cada persona debe contar por uno y nadie más que por uno”28, y, aunque como es sabido los animales no humanos no son personas, en todo caso deben contar como pacientes morales. De modo que si no tenemos en cuenta sus intereses por el mero hecho de que no pertenecen a la especie humana, estaremos discriminándolos injustificadamente, nos comportaríamos como “especieístas”. Dentro de esta misma corriente filosófica surgieron posiciones que abogaron por reconocer derechos subjetivos a los animales, en cuanto que éstos poseen un valor intrínseco y son “sujetos de una vida” en tanto que son capaces de sentir miedo, placer, dolor, angustia o de tener recuerdos o deseos29. Estas ideas dieron origen a movimientos como el Vegetarianismo (antecedente del partido político Los Verdes), o el Animalismo, una de cuyas principales propuestas era la de mejorar las condiciones de vida de los animales, reconociéndoles derechos similares a los humanos30. Centrándonos ahora en el caso español, debemos poner de manifiesto la despreocupación en nuestro país por la protección de los animales frente al maltrato, hecho que se puede constatar a través de la tardía incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de normas destinadas a tal fin. Tomando en consideración los precedentes históricos en nuestro Derecho penal, la doctrina suele señalar como antecedente más lejano el Código penal de 1928 del general PRIMO DE RIVERA31, si bien algún 28

MILL, J. S., El utilitarismo (tr. al español de Esperanza Guisán), Alianza, Madrid, 1984, p. 64. REGAN, T., The case for Animals Rights, 1983, passim. Distingue este autor entre “agentes morales” y “pacientes morales”. Los primeros gozan de autoconciencia, razón, lenguaje y autodeterminación, caso de los humanos adultos y racionales. Los segundos gozan de deseo, memoria, sentido de futuro, un cierto grado de autoconciencia y capacidad de movimiento, pero carecen de la cualidad de formular principios morales y seguirlos, como los neonatos y niños pequeños, disminuidos mentales y los humanos marginales; REQUEJO CONDE, C., La protección penal de la fauna…, cit., p. 6. RÍOS CORBACHO, J. M., “Los animales como posibles sujetos…”, cit., p. 8, quien afirma que los denominados “animalistas” sostienen que no hay razón para distinguir entre los derechos humanos y derechos de los animales, basando dicho razonamiento en el derecho a la vida y a no ser matados arbitrariamente en lo que al ser humano se refiere. HIGUERA GUIMERÁ, J. F., “Los malos tratos crueles a los animales en el Código penal de 1995”, en Actualidad Penal, nº 17, 1998, p. 6.