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Henrry Sosa Olán Fernando Rabelo Hartmann

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

HENRRY SOSA OLÁN FERNANDO RABELO HARTMANN CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA: EL DERECHO DE DESISTIMIENTO COMO MECANISMO PROTECTOR DEL CONSUMIDOR

El derecho de desistimiento del consumidor aparece como un nuevo derecho en las políticas legislativas de la Unión Europea. A pesar de ser una figura asistemática y fragmentaria que se encuentra regulada en diversas leyes, cuenta con unas características propias, lo cual la distingue de otra formas de ineficacia contractual, como la nulidad, anulabilidad, rescisión, etc. Asimismo, con la entrada en vigor de la Ley española n° 3/2014, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007, se unifica y armoniza el régimen jurídico del derecho de desistimiento, tanto en materia de contratación a distancia como en materia de contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil.

monografías

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA: EL DERECHO DE DESISTIMIENTO COMO MECANISMO PROTECTOR DEL CONSUMIDOR

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA: EL DERECHO DE DESISTIMIENTO COMO MECANISMO PROTECTOR DEL CONSUMIDOR

HENRRY SOSA OLÁN FERNANDO RABELO HARTMANN

Ciudad de México, 2018

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© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-107-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Dios, Virgen del Carmen, Virgen de San Juan de los Lagos, Virgen de Guadalupe y la Virgen de la Soledad Henrry Sosa de la Cruz Rosa Icela Olรกn de la Torre Jesus del Carmen Sosa Olรกn

Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 15 INTRODUCCIÓN................................................................................... 19

Capítulo I La protección del consumidor en el Derecho de contratos, en la contratación a distancia y en la LSSI 1.1. Europa como impulsora de una sociedad de consumo y del comercio electrónico......................................................................................... 29 1.2. Las ventas a distancia en la Sociedad de la Información: Importancia del Comercio Electrónico.................................................................. 44 1.3. Regulación de un sujeto especial: concepto de consumidor............... 55 1.3.1. La problemática de su delimitación conceptual...................... 58 1.3.2. Prácticas y contratos regulados para proteger al consumidor. 70 1.4. La Directiva de los Derechos de los Consumidores del año 2011...... 82 1.4.1. El cambio de enfoque: de la armonización mínima a la armonización plena........................................................................ 82 1.4.2. En relación con el derecho de desistimiento........................... 95 1.5. El derecho de desistimiento como instrumento de evolución del Derecho de contratos a nivel europeo y nacional................................... 103 1.6. Propuestas de armonización y unificación en el Derecho Privado europeo que prevén el derecho de desistimiento.................................... 107 1.7. El Derecho de consumo español, “obra en construcción permanente”..................................................................................................... 113

Capítulo II Naturaleza jurídica del derecho de desistimiento en los contratos celebrados con consumidores 2.1. Qué “no es” el desistimiento del consumidor: los supuestos de ineficacia contractual y la perfección diferida del contrato....................... 125 2.1.1. Nulidad................................................................................. 130 2.1.2. Anulabilidad.......................................................................... 132 2.1.3. Rescisión................................................................................ 135 2.1.4. Revocación............................................................................ 137 2.1.5. Resolución............................................................................. 139 2.1.6. Como un contrato celebrado sujeto a condición.................... 141 2.1.7. Como un contrato en calidad de ensayo o prueba.................. 142 2.1.8. Contrato sujeto a arras penitenciales..................................... 145

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2.1.9. Contrato sometido a término inicial...................................... 146 2.1.10. Derecho del consumidor a poner fin al contrato de duración indefinida............................................................................... 147 2.2. Qué es el derecho de desistimiento del consumidor........................... 150 2.2.1. El derecho de desistimiento como figura asistemática y fragmentaria: la necesidad de un concepto general y armonizado de desistimiento en el ámbito de consumo............................. 150 2.2.2. Antecedentes normativos del actual derecho de desistimiento en el ámbito de consumo....................................................... 162 2.2.3. El desistimiento como derecho subjetivo del consumidor....... 164 2.2.4. Características y especialidades del derecho de desistimiento del consumidor. En particular, su aplicación en la contratación electrónica...................................................................... 171 a) Se trata de un derecho discrecional................................... 171 b) Irrenunciable para el consumidor y usuario...................... 177 c) Su ejercicio tiene carácter temporal.................................. 180 d) Libertad de forma para su ejercicio.................................. 181 e) Es una declaración de voluntad recepticia........................ 185 f) Sin penalización alguna para el consumidor..................... 188 g) Su ejercicio determina la extinción del contrato de consumo concertado................................................................. 190 h) Puede tener su origen tanto legal como contractualmente. 191 2.2.5. Otros supuestos de desistimiento en el ámbito de consumo.... 197 2.2.5.1. El derecho de desistimiento en los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil.................... 197 2.2.5.2. El derecho de desistimiento en los contratos de servicios financieros a distancia y seguros..................... 201 2.2.5.3. El derecho de desistimiento en los contratos de crédito al consumo........................................................ 209 2.2.5.4. El derecho de desistimiento en la venta a plazo de bienes muebles......................................................... 213 2.2.5.5. El derecho de desistimiento en los contratos de aprovechamiento por turno............................................. 217 2.2.5.6. ¿Es realmente un derecho de desistimiento el supuesto regulado en el artículo 160 TRLGDCU?.............. 219 2.2.6. Recapitulación....................................................................... 224

Capítulo III Perfeccionamiento y ejecución del contrato electrónico como forma del contrato a distancia 3.1. Marco normativo de la contratación a distancia y electrónica: la prestación de servicios por Internet en España.................................. 229 3.2. Concepto y características del contrato a distancia............................ 241

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3.2.1. La ausencia física de comprador y vendedor para la celebración del contrato: contratos de formación sucesiva y contratos de formación instantánea................................................. 244 3.2.2. La oferta y la aceptación se realizan necesariamente a través de una técnica de comunicación a distancia........................... 255 3.2.3. Sistema de venta organizado por el vendedor......................... 259 3.3. La contratación electrónica como modalidad de la contratación a distancia: generalidades..................................................................... 263 3.3.1. Concepto de contrato electrónico: ámbito objetivo y subjetivo.......................................................................................... 263 3.3.2. Principios que rigen la contratación electrónica..................... 268 3.4. Información precontractual............................................................... 276 3.4.1. Información precontractual en materia de contratación a distancia..................................................................................... 283 3.4.2. Requisitos formales del contrato a distancia.......................... 289 3.4.3. Información precontractual en la contratación electrónica..... 295 3.5. Formación y Perfección del contrato................................................. 307 3.5.1. Oferta.................................................................................... 307 3.5.2. Aceptación............................................................................. 310 3.5.3. Información postcontractual en la contratación a distancia y, en particular, en la contratación electrónica........................... 316 3.5.4. Consecuencias del incumplimiento de los deberes contractuales de información.................................................................. 322 3.5.5. Momento de perfección del contrato..................................... 326 3.5.6. Lugar de perfección del contrato, foro de competencia y Ley aplicable................................................................................ 332 3.6. Ejecución del contrato....................................................................... 341 3.6.1. Obligación del vendedor: la entrega de la cosa....................... 341 3.6.2. Obligaciones del comprador: en particular el pago................ 350 3.7. Códigos de conducta......................................................................... 358

Capítulo IV Régimen jurídico del derecho de desistimiento en la contratación electrónica 4.1. Marco normativo.............................................................................. 363 4.2. El plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento: su inicio y cómputo............................................................................................ 367 4.2.1. Inicio y cómputo del plazo en contratos electrónicos de bienes......................................................................................... 372 4.2.2. Inicio y cómputo del plazo en contratos electrónicos de servicios........................................................................................ 376 4.2.3. Consecuencias del incumplimiento del deber de información sobre el plazo del derecho desistimiento................................. 379 4.3. Forma y prueba del ejercicio del derecho de desistimiento................. 389 4.4. Excepciones al derecho de desistimiento............................................ 403

Índice

4.5. Efectos del ejercicio del derecho de desistimiento.............................. 415 4.5.1. Efectos del ejercicio del derecho de desistimiento en contratos sobre bienes........................................................................... 417 4.5.2. Desistimiento y riesgos........................................................... 424 4.5.3. Efectos del ejercicio del derecho de desistimiento en contratos de servicios............................................................................ 428 4.5.4. Restitución de las prestaciones............................................... 434 4.5.4.1. Regulación normativa.............................................. 434 4.5.4.2. Restitución recíproca de las prestaciones.................. 436 4.6. Efectos del ejercicio del derecho de desistimiento en los contratos vinculados......................................................................................... 440

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 447

RESUMEN: La presente monografía tiene como fin analizar la figura del derecho de desistimiento del consumidor, con especial referencia en materia de contratación electrónica, tanto a nivel comunitario como nacional. Para lo cual, se divide en cuatro capítulos, en el primero se describe como se encuentra regulada la protección del consumidor en la Unión Europea y España. En el segundo capítulo, hacemos la distinción entre los que es derecho de desistimiento y otras formas de ineficacia contractual, por ejemplo, la nulidad, anulabilidad, entre otras. Asimismo, brindamos un concepto de lo que debe entenderse por derecho de desistimiento del consumidor, el cual encaja perfectamente a nivel europeo y nacional. En el tercer capítulo se aborda la perfección y ejecución del contrato electrónico como modalidad de la contratación a distancia. En el capítulo IV, explicaremos el régimen jurídico del derecho de desistimiento en el marco de la contratación electrónica, el cual en la legislación actual se ha uniformado por medio de la Ley 3/2014, de 27de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Una vez descrito el panorama de nuestro estudio, trataremos de responder a los siguientes interrogantes: ¿Qué es el derecho de desistimiento del consumidor? ¿En qué consiste? ¿Cuál es su importancia práctica y su régimen jurídico, en particular, en el marco de la contratación electrónica? Y ¿Qué ha significado en el marco del Derecho de Consumo? PALABRAS CLAVE: Consumidor, Directiva, Reglamento, Derecho de desistimiento, Unión Europea, Derecho de consumo, contratación electrónica, contrato, vendedor, contratación a distancia

ABSTRACT: This paper aims to analyze the figure of the right of withdrawal of the consumer, with particular emphasis on electronic contracting, both Community and national level. For which, is divided into four chapters, in the first described as regulated consumer protection in the European Union and Spain. In the second chapter, we distinguish between those who are right of withdrawal and other forms of contractual ineffectiveness, for example, nullity, annullable, inter alia. Also, we provide a concept of what is meant by right of withdrawal of the consumer, which fits perfectly at European and national level. In the third chapter is approached perfection and execution of contract electronic as a form of distance contracting. In Chapter IV, explain the legal regime of the right of withdrawal in the context of eProcurement, which in the current legislation is uniformed by the Law 3/2014 of 27 of March, by amending of the General Law for the Protection of Consumers and Users and other complementary laws. Having described the landscape of our study, try to answer the following questions: What is the right of withdrawal of the consumer? What is? What is its practical importance, their legal status, particularly in the context of e-procurement? And, What has meaning in the context of consumer law? KEY WORDS: Consumer, Directive, Regulation, electronic contracting, European Union, consumer law, right of withdrawal, seller, contract, distance contracts

Abreviaturas AC

Actualidad Civil

ACQP

Acquis Principies

ADC

Anuario de Derecho Civil

Ar. Civ

Aranzadi Civil

Art.

Artículo

BOE

Boletín Oficial del Estado

Código Civil

Ccom

Código de Comercio

CDC

Cuadernos de Derecho y Comercio

CESL

Common European Sales Law (COM (2011) 635 final, de 11 de octubre)

Cfr.

Confróntese

CNUDMI/UNCI- Ley Modelo de la Comisión de las Naciones TRAL Unidas para el Derecho Mercantil Internacional DDC

Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre, sobre los derechos de los consumidores

Dir.

Directiva

Derecho de los negocios

DOCE

Diario Oficial de la Unión Europea

Estudios sobre consumo

Ed.

Edición

Et al

y otros

Ibídem

en el mismo lugar

InDret

Revista para el Análisis del Derecho

Henrry Sosa Olán y Fernando Rabelo Hartmann

Ley de Consumi- Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modores difica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre LGDCU

Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

LOCM

Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista

LSSI

Ley 24/2002, de 11 de julio, sobre servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico

MCFR

Draft Common Frame of Reference

Op.cit

obra citada

PDDC

Propuesta de Directiva sobre los derechos de los consumidores, de 8 de octubre de 2008 (COM [2008] 614 final)

RCE

Revista de la contratación electrónica

RDBB

Revista de Derecho Bancario y Bursátil

RDL

Real Decreto Ley

RDM

Revista de Derecho Mercantil

RDP

Revista de Derecho Privado

RdPat

Revista de Derecho Patrimonial

REDI

Revista de derecho informático

STJCE

Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TFUE

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TJCE

Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas

Contratación electrónica: el derecho de desistimiento como mecanismo protector...

TRLGDCU

Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre)

TUE

Tratado de la Unión Europea

Unión Europea

Vid.

Véase

Vol.

Volumen

Introducción El derecho de desistimiento del consumidor se une a las figuras típicas de ineficacia contractual (resolución, rescisión, nulidad, anulabilidad, etc.). El presente Trabajo tiene como fin principal dejar testimonio de cómo la figura comentada ha cobrado gran importancia, tanto teórica como práctica, dentro de la teoría de las obligaciones y contratos y comprobar cómo se aplica a un sector en pleno auje en la actualidad: la contratación electrónica de bienes y servicios. En el Derecho Español, no existe un concepto uniforme de lo que debe entenderse por desistimiento en los contratos de consumo. Aunque existe una definición legal (art. 68.1 TRLGDCU), ésta se encuentra incompleta. En cambio, la descripción que brindamos en nuestro estudio se aplica analógicamente, no sólo a la materia de contratación a distancia, sino también a otros sectores, en donde se encuentra regulada la figura tales como los contratos de crédito al consumo, los de tiempo compartido, o los servicios financieros a distancia, entre otros. La función principal del derecho de desistimiento es proteger al consumidor en ciertas formas de conclusión del contrato, por lo tanto, es un derecho que no se ha generalizado, sino que en cada Directiva en que se encuentra regulado tiene su razón de ser, sus propias excepciones, y su propio régimen jurídico. Con esto no queremos decir que existan distintos derechos de desistimiento, sino que son diferentes supuestos, los cuales comparten las mismas características, las cuales describiremos en el Capítulo II del presente Trabajo, en donde analizamos su naturaleza jurídica. La investigación que presentamos se encuentra dividida en cuatro capítulos, los cuales tienen como objetivo analizar el derecho de desistimiento en la contratación electrónica tanto a nivel comunitario como en la normativa española. En el primer capítulo, describimos cómo la Unión Europea se ha preocupado por construir un marco jurídico para proteger al consumidor, lo cual se ve reflejado en diversas Directivas y Reglamentos. El antecedente directo de estas normas lo encontramos en el “Programa preliminar de la Comunidad Económica de Protección al

Henrry Sosa Olán y Fernando Rabelo Hartmann

consumidor” (1975). Asimismo, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prevé que se adopten políticas que incluyan la protección del consumidor (arts. 114 y 169). Hace algunos años, la ley modelo UNCITRAL, en materia de contratación electrónica de las Naciones Unidas (ONU), puso las bases para que la mayoría de los países regularan el comercio electrónico. En este sentido, la UE no se quedó atrás y también aprobó normas que regularan el fenómeno comentado, razón por la cual, se adoptaron la Directiva 2000/31/CE, de la Sociedad de la Información y del comercio electrónico y la Directiva 1999/93/CE, de Firma Electrónica (y, en la actualidad, el Reglamento 910/2014). Ambos instrumentos, tienen como objetivo elevar la protección del consumidor cuando éste realice compras a través de Internet. La Directiva de la Sociedad de la Información juega un papel importante, debido a que engloba otros conceptos entre los que encontramos el “Comercio Electrónico”, el cual se desarrolla a través de Internet, y es por medio de este canal de comunicación que las ventas a distancia han ido creciendo poco a poco, puesto que es común que las empresas ofrezcan sus productos y servicios utilizando el correo electrónico, o bien habilitando una página web. El concepto de consumidor ha sido uno de los caballos de batalla a nivel comunitario y nacional; prueba de ello son las diversas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), en donde se ha excluido a las personas jurídicas que adquieren bienes o contratan servicios con fines de lucro. En este sentido, las Directivas y Reglamentos que brindan un concepto de consumidor, coinciden en los siguientes elementos: que sea una persona física y que adquiera bienes o contrate servicios sin fines de lucro. Por otra parte, una de las cuestiones centrales en las que ponemos un énfasis especial, es en el de la técnica legislativa empleada por el legislador europeo. Desde 1984 hasta el año 2001, las Directivas de consumo fueron de armonización mínima, después el legislador optó por el enfoque de armonización plena en ciertos aspectos, con el objetivo de armonizar y unificar ciertas materias, tratándose de evitar la fragmentación jurídica. Lo anterior tiene como base el Libro Verde de consumidores del año 2001 y 2007, así como diversas Decisiones. A esto habría que añadir la aparición de propuestas como el Marco