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LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS Y OTRAS ALTERNATIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD

Patricia Faraldo Cabana Luz María Puente Aba (Directoras)

Valencia, 2013

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Lista de autores José Ángel Brandariz García, profesor titular de Derecho Penal, Universidade da Coruña. David Castro Liñares, contratado de investigación, Universidade da Coruña. Cristina Faraldo Cabana, profesora de Introducción al Derecho, Universidade da Coruña. Patricia Faraldo Cabana, catedrática de Derecho Penal, Universidade da Coruña. Gumersindo Guinarte Cabada, profesor titular de Derecho Penal, Universidade de Santiago de Compostela. Agustina Iglesias Skulj, investigadora postdoctoral, Universidade da Coruña. Ana Neira Pena, ayudante de Derecho Procesal, Universidade da Coruña. Luz María Puente Aba, profesora contratada doctora de Derecho Penal, Universidade da Coruña. José Antonio Ramos Vázquez, profesor contratado doctor de Derecho Penal, Universidade da Coruña. Luis Rodríguez Moro, profesor interino de sustitución, Universidad de Cádiz. Eva María Souto García, ayudante doctora de Derecho Penal, Universidade da Coruña. Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas, profesor titular de Derecho Penal, Universidade de Santiago de Compostela.

Índice Abreviaturas utilizadas................................................................................... 11

I. INTRODUCCIÓN............................................................................ 13 Patricia Faraldo Cabana

II. CONCEPTO Y FUNCIONES............................................................ 17 Patricia Faraldo Cabana Luz María Puente Aba

III. LAS PENAS EN PARTICULAR 1. LA PENA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA........................... 37 Luz María Puente Aba

2. LA PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO...................................................................... 75 Luz María Puente Aba

3. LA PENA DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO............................................................................................... 97 Luz María Puente Aba

4. LA PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN, OFICIO, INDUSTRIA O COMERCIO............................. 115 José Antonio Ramos Vázquez

5. LA PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL DE LOS DERECHOS DE PATRIA POTESTAD, TUTELA, GUARDA O CURATELA........ 129 Gumersindo Guinarte Cabada

6. LA PENA DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD............ 159 Eva María Souto García

7. LA PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO..................................................... 187 José Ángel Brandariz García

8. LA PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER OTRO DERECHO.......................................................... 211 José Antonio Ramos Vázquez

9. LA PENA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES............................... 229 Luis Rodríguez Moro

Índice

10. LA PENA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.................................................................... 253 David Castro Liñares

11. LA PENA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A RESIDIR EN DETERMINADOS LUGARES O ACUDIR A ELLOS....................... 273 Eva María Souto García

12. LA PENA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A LA VÍCTIMA U OTRAS PERSONAS...................................................... 295 Patricia Faraldo Cabana

13. LA PENA DE PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON LA VÍCTIMA U OTRAS PERSONAS................................................ 321 Luis Rodríguez Moro

14. LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD............................................................................................. 345 José Ángel Brandariz García

15. LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, EL PATRIMONIO O EL ORDEN SOCIOECONÓMICO COMETIDOS CONTRA DETERMINADAS PERSONAS INTEGRADAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR O CUASI-FAMILIAR, CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS DELITOS RELACIONADOS CON LA VIOLENCIA DE GÉNERO. 373 Patricia Faraldo Cabana Cristina Faraldo Cabana

16. LAS PENAS APLICABLES A PERSONAS JURÍDICAS................ 393 Ana María Neira Pena

17. OTRAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD...................................................................................... 427 17.1. Expulsión de extranjeros (art. 89 CP)................................. 427 Agustina Iglesias Skulj

17.2. La mediación penal............................................................. 453 Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas

Bibliografía.................................................................................................... 475

Abreviaturas utilizadas AAP auto de Audiencia Provincial AA.VV. varios autores ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales AP Actualidad Penal ARP Repertorio de jurisprudencia de Aranzadi CC Código civil CDJ Cuadernos de Derecho Judicial CE Constitución española de 1978 CGPJ Consejo General del Poder Judicial CP Código Penal español CPC Cuadernos de Política Criminal Dir. director EBEP Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ed. edición o editor Eds. editores EPC Estudios Penales y Criminológicos JVP Juez de vigilancia penitenciaria INE Instituto Nacional de Estadística LCVD Ley 19/2011, de 11 de julio, contra la Violencia, el Racismo, la Xenofobia y la Intolerancia en el Deporte LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LO Ley Orgánica LOex LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social LOPP Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos LOREG Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General nm. número marginal PJ Revista del Poder Judicial ONU Organización de las Naciones Unidas RdPP Revista de Derecho y Proceso Penal RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia RJ Repertorio de jurisprudencia de Aranzadi RP Reglamento Penitenciario, aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero

12 SAP STC STS STSJ TBC TOL UNED

Abreviaturas utilizadas

sentencia de Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Trabajos en beneficio de la comunidad Repertorio de jurisprudencia Tirant OnLine Universidad Nacional de Educaci贸n a Distancia

I. Introducción Patricia Faraldo Cabana Esta obra lleva por título Las penas privativas de derechos y otras alternativas a la privación de libertad. Con él se da un indicio de cuál es la perspectiva que se adopta en el análisis de las penas privativas de derechos: se pretende, fundamentalmente, analizar su regulación en el Derecho penal español, los problemas que plantea su ejecución y el nivel real de aplicación con el fin de determinar si, en efecto, sirven o pueden servir como alternativas o complementos eficaces de las penas privativas de libertad, teniendo en cuenta la doble función que desempeñan en el sistema punitivo español como penas principales y accesorias. ¿Cuáles son las penas privativas de derechos? El Código Penal de 1995 utilizó por primera vez esa denominación para referirse a un conjunto de penas, distintas de las privativas de libertad y de las patrimoniales, que aunque en su mayoría ya existían en los Códigos históricos no aparecían sistematizadas bajo esa rúbrica. De acuerdo con el art. 39 CP, son penas privativas de derechos y, por tanto, el objeto principal de este estudio, la inhabilitación absoluta; las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en el Código Penal, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho; la suspensión de empleo o cargo público; la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; la privación del derecho a la tenencia y porte de armas; la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos; la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal; la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal; los trabajos en beneficio de la comunidad; y la privación de la patria potestad. En este catálogo de las penas privativas de derechos no aparecen, sin embargo, algunas previstas como penas principales por algunos preceptos de la parte especial del Código Penal. Esto sucede con la inhabilitación para licitar en subastas judiciales (prevista en el art. 262 CP), la inhabilitación para intervenir en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador (que se recoge en el art. 284 CP), la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social (contemplada en los arts. 305.1, 308.3 y 445 CP), la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a cazar o a pescar (recogida en los arts. 334, 335 y 336 CP), la inhabilitación especial para contratar con

Patricia Faraldo Cabana

las Administraciones Públicas o con el sector público (arts. 262, 424, 436 y 445 CP), la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública (art. 445 CP), la prohibición de acudir a eventos o espectáculos que congreguen a gran número de personas (prevista en el art. 557.2 CP), la prohibición de acudir a la audiencia de un tribunal o juzgado, a actos públicos propios de cualquier autoridad o corporación, a colegio electoral, oficina o establecimiento público, centro docente o a espectáculos deportivos o culturales (prevista en el art. 558 CP) y la inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos (art. 570 quáter CP). Con el fin de evitar reiteraciones, y teniendo en cuenta que el art. 39 b) CP recoge una suerte de cláusula de cierre, pues hace alusión a la inhabilitación especial para “otras actividades determinadas en este Código” y “cualquier otro derecho”, el estudio de estas penas se lleva a cabo conjuntamente dentro de un apartado dedicado a la inhabilitación especial para cualquier otra actividad o derecho. Además, esta obra incluye el análisis de otras dos alternativas relevantes a la privación de libertad, como son la expulsión de extranjeros y la mediación penal, y un apartado dedicado a las penas que cabe imponer a las personas jurídicas en los casos en que son declaradas penalmente responsables, que en su mayoría son privativas o restrictivas de derechos. No se alude, sin embargo, a las privaciones de derechos de contenido similar o idéntico a las penas que nos ocupan que se imponen como medidas cautelares, reglas de conducta en el marco de la suspensión y la sustitución de las penas privativas de libertad, consecuencias accesorias o medidas de seguridad, por carecer de la naturaleza de penas, ni a las alternativas a las penas cortas privativas de libertad, de forma que no son objeto de estudio ni la suspensión ni la sustitución. Tampoco se estudia aquí la pena de multa. De la misma forma no son objeto de esta obra las penas privativas o restrictivas de derechos que han desaparecido de nuestro Ordenamiento jurídico, como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo, el destierro o la pérdida de la nacionalidad española, entre otras. Con el fin de facilitar la comparación se sigue en el estudio de cada pena el mismo esquema: tras una exposición de la regulación legal se determina la naturaleza jurídica, esto es, el carácter de pena principal y/o accesoria, para analizar después los presupuestos y criterios de aplicación (que varían según su naturaleza), su duración y contenido, las dificultades que plantea su ejecución y las consecuencias de un eventual incumplimiento. Un aspecto original de esta investigación es que también se recoge cuál es el nivel de aplicación de cada pena. Para ello, además de consultar las escasas estadísticas del Ministerio del Interior, hemos aprovechado que el Instituto Nacional de Estadística ha comenzado a ofrecer datos al respecto. Cada apartado finaliza con unas conclusiones en las

Introducción

que se recogen los aspectos más llamativos de la respectiva regulación y se hacen sugerencias de reforma, en su caso. Las penas privativas de derechos no han recibido la misma atención doctrinal que la pena de prisión, pese a que su importancia, tanto por su elevado nivel de aplicación cuando son accesorias como por su función como alternativas a una privación de libertad siempre objeto de críticas cuando son principales, no necesita ser resaltada. Además, las últimas reformas del Código Penal de 1995 han potenciado su aplicación como penas accesorias, provocando un notable endurecimiento punitivo. Sin embargo, apenas se encuentran en la doctrina reflexiones o propuestas sobre cuál es la razón de su existencia y los presupuestos de su aplicación, ausencia tanto más notable cuanto que no responden a una política criminal unitaria y su regulación carece de coherencia sistemática. Con esta obra pretendemos mejorar su conocimiento por los aplicadores del Derecho y, así, contribuir a aumentar la seguridad jurídica en su aplicación, facilitando además la adopción de las reformas necesarias para convertir estas penas en un verdadero pilar de la política criminal española. Para terminar, deseamos agradecer la financiación tanto de la Consellería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia para el proyecto sobre “Medidas alternativas a la privación de libertad” (código 10PXIB101082PR), dentro del programa de promoción general de la investigación, como del Ministerio de Ciencia e Innovación para el proyecto sobre “Consolidación de las medidas alternativas a la privación de libertad en el sistema penal español: riesgos y beneficios” (DER2011-24030JURI), concedida al equipo responsable de esta investigación, integrado por miembros de las áreas de Derecho penal de las Universidades de A Coruña y Santiago de Compostela. Sin ese apoyo público hubiera sido imposible plantearse una obra de esta envergadura.

II. Concepto y funciones Patricia Faraldo Cabana Luz María Puente Aba 1. CONCEPTO El art. 32 CP señala que “las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código, bien con carácter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa”. Bajo la denominación de “penas privativas de (otros) derechos” se reúne en el art. 39 CP un conjunto de penas que no son privativas de libertad (aunque algunas sí restringen el derecho a la libertad de movimientos) ni patrimoniales1: la inhabilitación absoluta; las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en el Código Penal, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho; la suspensión de empleo o cargo público; la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; la privación del derecho a la tenencia y porte de armas; la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos; la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal; la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal; los trabajos en beneficio de la comunidad; y la privación de la patria potestad. En este catálogo de las penas privativas de derechos no aparecen, no obstante, algunas previstas como penas principales por ciertos preceptos de la parte especial del Código Penal2. Sin embargo, en la doctrina se

La pena de muerte ha desaparecido del Ordenamiento jurídico español. El art. 15 CE señala que “queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. La LO 11/1995, de 27 de noviembre, de abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra, completó su desaparición. Se trata de la inhabilitación para licitar en subastas judiciales (prevista en el art. 262 CP), la inhabilitación para intervenir en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador (que se recoge en el art. 284 CP), la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social (contemplada en los arts. 305.1, 308.3 y 445 CP, pero también en el art. 33.3 CP), la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a cazar o a pescar (recogida en los arts. 334, 335 y 336 CP), la inhabilitación especial para contratar con las Administraciones Públicas o con el sector público (arts. 262, 424, 436 y 445 CP), la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública (art. 445 CP), la prohibición de acudir a eventos

Patricia Faraldo Cabana y Luz María Puente Aba

reconoce su carácter de penas privativas de derechos3, como no podía ser menos, dado que ni son privativas de libertad ni pecuniarias, y en esa condición son también objeto de este estudio. Lo primero que resalta en una aproximación inicial es la heterogeneidad de los derechos de los que se ve privado el penado. Los “otros derechos” distintos de la libertad hacen referencia tanto a la actividad laboral o profesional del penado como a la posibilidad de obtener licencias o permisos para realizar ciertas actividades sujetas a control administrativo (conducir vehículos de motor y ciclomotores, tener y portar armas, cazar y pescar), pero también a su libertad de residencia y circulación por el territorio nacional, al derecho de voto, a ciertos derechos relacionados con la protección de menores e incapaces, a la posibilidad (que no derecho, como veremos) de realizar ciertas actividades o de solicitar subvenciones y ayudas, etc. Se trata, en fin, de un conjunto de restricciones políticas, civiles o profesionales que limitan la capacidad del penado de tomar parte libremente en determinados

o espectáculos que congreguen a gran número de personas (prevista en el art. 557.2 CP), la prohibición de acudir a la audiencia de un tribunal o juzgado, a actos públicos propios de cualquier autoridad o corporación, a colegio electoral, oficina o establecimiento público, centro docente o a espectáculos deportivos o culturales (prevista en el art. 558 CP) y la inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos (art. 570 quáter CP). Entre otros, BLANCO CORDERO, I., “Artículo 424”, en GÓMEZ TOMILLO, M. (Dir.), Comentarios al Código Penal, 2ª ed. Lex Nova, Valladolid, 2011, p. 1592; GÓMEZ TOMILLO, M., “Artículo 557”, en GÓMEZ TOMILLO, M. (Dir.), Comentarios, 2ª ed. cit., p. 1894; MAZA MARTÍN, J. M., “Penas privativas de derechos y accesorias en el nuevo Código Penal”, en POZA CISNEROS, M. (Dir.), Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código Penal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 145. Sin embargo, algunos autores califican algunas de estas penas de medidas “sui generis” cuya naturaleza sería la propia de las denominadas consecuencias accesorias. En este sentido vid. BRANDARIZ GARCÍA, J. A., El delito de defraudación a la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 653-656; GÓMEZ RIVERO, M. C., “Artículo 308”, en GÓMEZ TOMILLO, M. (Dir.), Comentarios, 2ª ed. cit., p. 1205, en relación con la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Los delitos contra la hacienda pública y la seguridad social, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 73-74; dubitativos, PÉREZ MANZANO, M./MERCADER UGUINA, J. R., “El delito de defraudación a la Seguridad Social”, en COBO DEL ROSAL, M. (Dir.), Comentarios a la Legislación Penal. Tomo XVIII. Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. Delito de apología a la discriminación de las personas y sobre las penas del genocidio, Edersa, Madrid, 1997, pp. 224-225. Vid. también la amplia exposición de GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, A., Las penas privativas de derechos políticos y profesionales. Bases para un nuevo modelo regulativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 130 ss.; vid. además pp. 168 ss., considerando dudoso que las denominadas “penas de alejamiento” y la de trabajos en beneficio de la comunidad resulten incluibles en el estricto concepto de pena privativa de derechos.

Concepto y fuentes

aspectos de la vida social4. A veces suponen la completa privación del derecho, pero en otras ocasiones no suponen más que una restricción, como ocurre con la prohibición de residir en determinados lugares o acudir a ellos, que restringe el derecho a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional (art. 19 CE), afectando la prohibición de aproximación también al derecho a la libertad (arts. 1.1 y 17 CE), en su modalidad de libertad ambulatoria, y del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18 CE), en el caso de las prohibiciones de aproximación y comunicación, que también afectan al libre desarrollo de la personalidad. El nivel de incidencia en la vida del penado es muy distinto según las circunstancias de cada caso, y nada tiene que ver con la clasificación de las penas en graves, menos graves y leves en función de su naturaleza y duración que establece el art. 33 CP. Así, por ej., la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año, considerada pena leve (art. 33.4 a) CP), puede suponer indirectamente la pérdida del empleo si el penado es conductor profesional.

2. FUNCIONES: SU DOBLE CONFIGURACIÓN COMO PENAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS Las penas privativas de derechos pueden ser principales o accesorias. La heterogeneidad a que se aludía en el apartado anterior se ve confirmada por el hecho de que, incluso dentro del catálogo del art. 39 CP, algunas penas son únicamente principales (las privaciones del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, a la tenencia y porte de armas y a cazar y pescar), otras son accesorias de determinadas penas (inhabilitación absoluta, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio), otras son accesorias de determinados delitos, que no de otras penas (las prohibiciones de residencia, aproximación y comunicación), y por último las hay que pueden ser tanto

Como apunta BOLDOVA PASAMAR, M.A., “Penas privativas de derechos”, en GRACIA MARTÍN, L. (Coord.), Tratado de las consecuencias jurídicas del delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 125. Puede verse también la detallada propuesta de definición de GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, A., Las penas, cit., pp. 157 ss.: penas “que incapacitan temporalmente al condenado para adquirir o ejercitar válidamente derechos o facultades —fundamentalmente de carácter político, profesional o civil—, para ocupar ciertos cargos para desarrollar determinadas actividades, dando lugar a restricciones parciales de su capacidad de obrar”.

Patricia Faraldo Cabana y Luz María Puente Aba

principales como accesorias (las inhabilitaciones y suspensiones, la privación del derecho de sufragio pasivo). A ello se suma que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad puede ser pena principal originaria o pena sustitutiva de la pena de prisión, no funcionando nunca como pena accesoria. Si bien las penas privativas de derechos tienen una menor presencia en el Código Penal como sanciones principales, pueden considerarse ciertamente idóneas para determinados comportamientos delictivos en los que, por la particularidad del ámbito en que son cometidos, básicamente en el desempeño de algunos cargos o profesiones, en el ejercicio de algunos derechos o en el ámbito de determinadas situaciones jurídicas, resulta adecuado el castigo del delincuente privándolo precisamente del cargo, empleo, profesión, industria u otro derecho que tenga una íntima conexión con el delito cometido. En esta línea, se ha señalado que estas penas cumplen un objetivo de prevención especial5, y que son especialmente adecuadas como respuesta ante determinados delitos que así las contemplan, por ej. los cometidos por funcionarios públicos, o gracias al abuso de una determinada profesión o actividad laboral, o las infracciones penales relacionadas con la seguridad vial, o los comportamientos delictivos llevados a cabo en el marco de las relaciones familiares6. En cualquier caso, el papel fundamental de las penas privativas de derechos se ha centrado en su previsión como sanciones accesorias. Los arts. 54 a 57 CP regulan el sistema de accesoriedad en el Ordenamiento penal español, estableciendo qué penas o qué delitos han de ir acompañados de determinadas penas privativas de derechos aunque la ley no las imponga específicamente en la regulación de la respectiva figura delictiva en la parte especial del Código Penal. La principal diferencia entre penas principales y accesorias consiste en que mientras las primeras están previstas en la respectiva figura delictiva contenida en la parte especial7, las segundas, no estando recogidas en la parte especial, se

Cfr. LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas del delito, 6ª ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 78; POZUELO PÉREZ, L., Las penas privativas de derechos en el Código Penal, Colex, Madrid, 1998, p. 20; VAELLO ESQUERDO, E., Las consecuencias jurídicas del delito, 2ª ed. Publicaciones de la Universidad de Alicante, Alicante, 2006, p. 64. Cfr. CASTRO MORENO, A., La malversación de caudales en el Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 261; LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias, cit., p. 78; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M., Derecho penal. Parte general, 8ª ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 515; VAELLO ESQUERDO, E., Las consecuencias, cit., p. 64. O en una disposición común prevista en la parte especial y aplicable a varios artículos, como sucede con la inhabilitación absoluta prevista para delitos de terrorismo en el art. 579.2 CP, según el cual “los responsables de los delitos previstos en este Capítulo, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, serán también castigados con la pena de inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcional-

Concepto y fuentes

aplican en virtud de lo dispuesto en los arts. 55 a 57 CP, sumándose siempre como mínimo a una pena principal. Esto significa que en su condición de accesorias permiten añadir a la pena principal un mayor contenido aflictivo8. Precisamente por ello, no se aplican cuando ya estén previstas como penas principales para el supuesto de que se trate. Así se dispone expresamente respecto de la pena de inhabilitación absoluta (art. 55 CP), pero lo mismo ha de predicarse de las demás penas de inhabilitación, pues según el art. 54 CP “las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no imponiéndolas especialmente, la ley declare que otras penas las llevan consigo”. Ahora bien, ¿qué ocurre con la suspensión de empleo o cargo público y las demás penas privativas de derechos? En la doctrina se defiende que “la desafortunada mención a la inhabilitación hecha en el artículo 54 ha de entenderse como epónimo de las privaciones de derechos contempladas en la sección”9. A esta diferencia se suman otras. Así, no están muy claras las reglas relativas a la determinación de la pena, y en particular se discute si las penas accesorias se han de aplicar cuando el delito queda en grado de tentativa10 o en los actos preparatorios punibles, solo a los autores o también a los partícipes, o si se pueden suspender11.

mente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente”. En este sentido, VALEIJE ÁLVAREZ, I., “Penas accesorias, prohibiciones del art. 48.2 CP y delito de quebrantamiento de condena: consideraciones críticas sobre al artículo 57.2 del CP”, Estudios Penales y Criminológicos Vol. XXVI, 2006, p. 327. GARCÍA ALBERO, R., “Arts. 55-56”, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.), Comentarios al Código Penal Español. Tomo I (Artículos 1 a 233), 6ª ed. Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, p. 468. Vid. también VALLDECABRES ORTIZ, I., “De las penas privativas de derechos”, en VIVES ANTÓN, T. S. (Coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 351-352. La duda se planteó sobre todo en la doctrina italiana de los años setenta y ochenta. En contra de la aplicación de las penas accesorias cuando el delito queda en grado de tentativa se manifestaban, entre otros, AZZALI, G., “In tema di applicabilità della pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici in ordine al tentativo dei delitti di peculato, malversazione e concussione”, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale 1964, pp. 229 ss; o FRISOLI, P., “Tentativo e pene accessorie”, Rivista Italiana di Diritto Penale 1949, pp. 327 ss. Mantenía una posición intermedia PISA, P., Le pene accesorie. Problemi e prospettive, Giuffrè, Milano, 1984, pp. 8386. A favor de aplicarlas PAZIENZA, F., “Sull’applicabilità al tentativo delle pene accessorie previste per le corrispondenti ipotesi di consumazione”, Archivio Penale 1972 I, p. 59. Esta es la posición que se ha consolidado en la jurisprudencia. Vid. ZAMBUSI, A., “Le pene accesorie”, en RONCO, M. (Dir.), Persone e sanzioni. Presupposti soggettivi, previsione, comminazione ed esecuzione delle sanzioni penali, Zanichelli, Bologna, 2006, pp. 327-329. Vid. al respecto GRACIA MARTÍN/ALASTUEY DOBÓN en GRACIA MARTÍN, L. (Dir.), Tratado, cit., p. 305; GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, A., “Sobre la suspensión condicional de la ejecución de las penas accesorias”, La Ley 2004-5, pp. 1274 ss; MAPELLI CAFFARENA, B.,

Patricia Faraldo Cabana y Luz María Puente Aba

Además, los plazos de prescripción son distintos aunque la accesoria dure lo mismo que la principal. Por ej., prescribe a los 20 la pena de inhabilitación por más de 10 años, que puede acompañar tanto a una pena de prisión por más de 10 y menos de 15 años, que prescribe también a los 20, como a una pena de prisión de 15 o más años sin que excedan de 20, que prescribe a los 25, como, por último, a una pena de prisión por más de 20 años, que prescribe a los 30 (art. 133.1 CP). En cuanto al indulto, el art. 6 de la Ley del Indulto de 18 de junio de 1870 dispone que “el indulto de la pena principal llevará consigo el de las accesorias que con ella se hubiesen impuesto al penado, a excepción de las de inhabilitación para cargos públicos y derechos políticos y sujeción a la vigilancia de la autoridad, las cuales no se tendrán por comprendidas si de ellas no se hubiese hecho mención especial en la concesión”. Dejando a un lado la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, que ha desaparecido12, este precepto obliga a que el indulto mencione expresamente la inhabilitación absoluta y especial para empleo o cargo público si se desea extender a ellas los efectos del indulto de la pena principal13. Por su parte, la referencia a la inhabilitación de derechos políticos hay que entenderla hecha a la privación del derecho de sufragio pasivo, que es la única pena que afecta a un derecho político. Y en cualquier caso, como se verá en el comentario de algunas de las penas privativas de derechos, la aplicación del indulto puede resultar problemática en relación con determinados efectos de esta categoría de sanciones.

Las consecuencias jurídicas del delito, 5ª ed. Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, p. 341; SILVA SÁNCHEZ, J. M., “La suspensión condicional de la ejecución de la pena principal privativa de libertad y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio”, Actualidad penal, 1999/39, pp. 751 y 759. En contra, ZUGALDÍA ESPINAR, J. M., “El quebrantamiento de las prohibiciones de aproximación y comunicación consentido por la víctima”, en CARBONELL MATEU, J. C., y otros (Dirs.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 2028. Cfr. SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C., “El indulto: aspectos penales y procesales”, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal IV, 2003, p. 391. Cfr. GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, A., Las penas, cit., pp. 385-386; LLORCA ORTEGA, J., La Ley del Indulto, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 33 y 123. Algún autor, como CATALÁN SENDER, J., Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (doctrina y jurisprudencia), Bayer Hnos, Barcelona, 1999, p. 581, afirma que la pena de inhabilitación para empleo o cargo público no puede indultarse porque así lo prohíbe el art. 6 de la Ley del Indulto, pero como puede comprobarse esta afirmación no es correcta. Lo que el precepto exige que se indique expresamente que también se indulta la accesoria en estos casos. Cfr. PUENTE ABA, L. M., La pena de inhabilitación absoluta, Comares, Granada, 2012, p. 115, nota 283.

Concepto y fuentes

Otras diferencias son relativas, pues se predican o de las penas accesorias propias o de las impropias, pero no de ambas. Así, en lo referente a las penas accesorias impropias, además de la diferencia recogida con carácter general, una segunda radica en el nivel de discrecionalidad otorgado al juzgador. En efecto, el juez o tribunal aplica las penas principales en el marco de las reglas de determinación de la pena contenidas en los arts. 61 ss. CP, que le otorgan un cierto nivel de discrecionalidad: por ej., puede elegir entre penas previstas alternativamente; puede determinar la duración concreta de la pena dentro de las reglas citadas, etc. Por su parte, las penas accesorias propias son o bien de aplicación automática (cuando acompañan a la pena de prisión igual o superior a diez años), o bien el juez o tribunal puede elegir entre las varias que se ofrecen, pero está obligado a imponer al menos una (cuando acompañan a la pena de prisión de hasta diez años), y en ninguno de los dos casos puede modificar la duración de la pena accesoria, que se extiende durante el tiempo de la condena de prisión. Además, las penas accesorias propias se cumplen simultáneamente con la pena de prisión a la que acompañan, extinguiéndose con ella, mientras que las impropias que acompañan a una pena de prisión, si bien se cumplen también simultáneamente, al finalizar la principal no se extinguen, pues el art. 57.1 CP señala que “si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea”. Por el contrario, si la pena principal a la que acompañan no es prisión nada se dice del cumplimiento simultáneo, pero sí sobre la duración, “que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave”, esto es, no tiene que coincidir con la de la pena principal. Finalmente, se ha señalado como una característica individualizadora de las penas accesorias el automatismo en su aplicación; no obstante, este criterio ya no puede considerarse decisivo en el Código Penal español. En efecto, no es posible decir que las penas accesorias son siempre de aplicación automática cuando se impone como principal una determinada pena de prisión. Es cierto que la inhabilitación absoluta acompaña siempre a las penas de prisión superiores a diez años, pero el art. 79 CP dispone que “siempre que los Jueces o Tribunales impongan una pena que lleve consigo otras accesorias condenarán también expresamente al reo a estas últimas”. Pese a la naturaleza procesal de este precepto, lo cierto es que supone la aplicación expresa de la garantía jurisdiccional de las penas a las accesorias (art. 3.1 CP), sin perjuicio de que, a falta de petición concreta de la parte acusadora, el juez o tribunal las pueda aplicar sin vulneración del principio

Patricia Faraldo Cabana y Luz María Puente Aba

acusatorio14. Además, como veremos, tratándose de prisión inferior a diez años, el juez o tribunal debe imponer alguna o algunas de las que se proponen en el art. 56 CP, si bien tiene la capacidad de elegir cuál y cuántas15. A ello se suma que hay penas accesorias no de otras penas, como venía siendo habitual, sino de ciertos delitos16, dejándose su aplicación al arbitrio del juez o tribunal en algunos casos e imponiéndola automáticamente en otros. Tampoco es un dato revelador de las penas accesorias el que tengan la misma duración que la pena principal a la que acompañan, pese a que el art. 33.6 CP dispone que “las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal”, pues se prevé la posibilidad de que no sea así al añadirse la coletilla “excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código”. Tienen la misma duración que la pena principal las accesorias que acompañan a las penas de prisión de duración superior e inferior a diez años, pero no ocurre lo mismo con las penas accesorias de determinados delitos, respecto de las cuales se faculta al juez o tribunal a que determine su duración dentro de los límites que la ley dispone, que no coinciden con los de la pena de prisión impuesta como principal17. Esta diversidad de regímenes hace razonable distinguir entre penas accesorias propias, que serían las que acompañan a la pena de prisión y tienen la misma duración que ella, e impropias, término con el que hacemos referencia a las accesorias de determinados delitos, de duración necesariamente distinta de la pena principal a la que acompañan y que pueden ser de aplicación discrecional o automática.

STS de 26-10-2000 (RJ 2000\7764). Vid. al respecto CUCARELLA GALIANA, L. A., La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa, Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pp. 262-263. Esa capacidad se reduce cuando el delito cometido no tiene relación con empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, pues en ese caso solo cabe imponer la suspensión de empleo o cargo público, y no parece razonable hacerlo si el delito no ha tenido relación con él, o la privación del derecho de sufragio pasivo. Vid. SSTS de 6-3-2000 y 3-2-2003, así como la Consulta 2/2000, de 14 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre la aplicación de las penas accesorias previstas en el art. 56 CP. En la doctrina, entre otros, VALEIJE ÁLVAREZ, I., “La reforma del régimen de la accesoriedad penal. Especial referencia al Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal de 2007”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F. J. (Dir.), La adecuación del Derecho penal español al ordenamiento de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 202. Pese a lo cual sigue habiendo autores que afirman que las penas se denominan accesorias “porque acompañan a otras penas”, siguiendo la definición incompleta del art. 54 CP. Cfr. ORTS BERENGUER, E./GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., Compendio de Derecho penal. Parte general, 3ª ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 401. Señala VALEIJE ÁLVAREZ, I., “Penas accesorias”, cit., p. 330, que “desconocemos a qué regla de determinación de la pena deben someterse las penas aparentemente accesorias del art. 57 CP”.

Concepto y fuentes

Como conclusión, cabría plantearse qué fundamentos justifican la creación de un sistema de accesoriedad, o en otras palabras, cuáles son los fines que pretenden cumplir determinadas penas como sanciones accesorias. Básicamente puede afirmarse que el fundamento que ha dado origen a la configuración de determinadas penas como accesorias se halla en la pérdida de legitimidad para el ejercicio de algunos derechos por parte de un sujeto que ha sido condenado por la comisión de un hecho delictivo. Con esto ciertamente se aprecia una manifestación del objetivo de retribución, destacadamente en aquellos casos en que hay homogeneidad entre el bien del que se priva al sujeto y el bien ofendido (así ocurre, por ej., en algunas de las penas previstas en el art. 56 CP, como la inhabilitación profesional, no así en el caso del art. 55 CP, relativo a la imposición de la inhabilitación absoluta como accesoria); asimismo, suponen un aumento del carácter aflictivo de la pena principal a la que acompañan18. No obstante, esta misma fundamentación ha sido el origen de críticas importantes a las penas accesorias: se ha afirmado que en determinados casos puede resultar injustificado, e incluso contrario a la resocialización del sujeto, privarle del ejercicio de ciertos derechos de una forma automática y sin considerar la posible relación de éstos con el concreto delito cometido, ya que con carácter general la accesoriedad va vinculada a la imposición de determinadas penas principales, sin tomar en consideración la naturaleza de la infracción19; y asimismo, se ha considerado que su imposición favorece la exclusión social del infractor, y que se dificulta el proceso de su reintegración a una vida normalizada en sociedad, teniendo en cuenta especialmente que hasta la completa extinción de la condena no se puede acceder al cargo, empleo o derecho objeto de privación, y ello incluye el tiempo de libertad condicional20.

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Vid. GRACIA MARTÍN en GRACIA MARTÍN, L. (Coord.), Tratado, cit., p. 84. Cfr. MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M., Derecho penal, cit., p. 505; SERRANO BUTRAGUEÑO, I., “Artículo 55”, en SERRANO BUTRAGUEÑO, I. (Coord.), Código Penal de 1995: comentarios y jurisprudencia, Comares, Granada, 1998, pp. 571-572. Vid. también VALEIJE ÁLVAREZ, I., “La reforma”, cit., p. 193. Vid. MAPELLI CAFFARENA, B., Las consecuencias, cit., pp. 290-291; SERRANO BUTRAGUEÑO, I., “Las penas accesorias”, en GIMENO SENDRA, V. y otros (Dirs.), Estudio y aplicación práctica del Código Penal de 1995. Tomo I. Parte General, Colex, Madrid, 1997, p. 200. Vid. mencionando la existencia de esta opinión desfavorable a las penas accesorias, GRACIA MARTÍN en GRACIA MARTÍN, L. (Coord.), Tratado, cit., p. 84. Vid. en cambio REY HUIDOBRO, L. F., “Problemas de aplicación de las penas accesorias de inhabilitación y de suspensión”, Actualidad Penal, 2003-3, marg. 1126, poniendo de relieve que habrá que tener en cuenta si realmente están siendo afectadas todas las expectativas laborales del sujeto; así, por ej., en relación con la inhabilitación absoluta, pone de manifiesto que solo afecta a la posibilidad de ocupar un empleo en el sector público, pero no en el sector privado. Vid. FERRAJOLI, L., “Quattro proposte di riforma delle pene”, en BORRÈ, G./PALOMBARINI, G., Il sistema sanzionatorio penale e le alternative di tutela, FrancoAngeli, Milano, 1998, p. 47, criticando