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libertad de expresión, discurso extremo y delito Una aproximación desde la Constitución a las fronteras del derecho penal

teresa rodríguez montañés

tirant lo b anch Valencia, 2012

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índice Prólogo...................................................................................

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Introducción..........................................................................

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Abreviaturas............................................................................

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Primera Parte Constitución y Derecho penal Capítulo I Expansión del Derecho penal, Derecho penal del enemigo y límites infranqueables del sistema 1. Crisis y expansión como fenómenos caracterizadores del moderno Derecho penal. La generalización del Derecho penal de excepción..........................................................

2. Los intentos de legitimación doctrinal del Derecho penal de excepción: el Derecho penal del enemigo.....

3. Los derechos fundamentales como mínimos infranqueables del sistema: la dignidad humana y los derechos fundamentales a ella vinculados como objeción básica al Derecho penal del enemigo........................................

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Capítulo II Dogmática penal y derechos fundamentales 1. El contenido de los derechos fundamentales como límite al legislador penal: Doctrina constitucional........

2. El contenido de los derechos fundamentales como límite al juez penal: Doctrina constitucional.................

3. Conclusiones desde la perspectiva constitucional.........

4. Consecuencias dogmáticas de dichas exigencias constitucionales.........................................................................

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índice

Segunda Parte Libertad de expresión y discurso extremo: el arriesgado recurso al Derecho penal Capítulo III El sistema de libertad de expresión a partir de la doctrina norteamericana relativa a la Primera Enmienda 1. Consideraciones generales acerca de la libertad de expresión: Por qué es importante el derecho a pensar como se quiera y a decir lo que se piensa en un sistema democrático.....................................................................

2. Libertad de expresión y la dinámica de su limitación: ¿Es legítimo establecer límites a la mera expresión de ideas u opiniones?............................................................

3. Definiendo la libertad de expresión. Biografía de la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América..........................................................

3.1. Introducción............................................................

3.2. ¿De dónde proviene ese extraordinario ámbito de libertad?...................................................................

3.3. Rasgos generales de la jurisprudencia norteamericana: principios y tests.............................................

3.4. Análisis de los casos.................................................

3.5. Diversas lecturas......................................................

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Capítulo IV El sistema de libertad de expresión en el constitucionalismo europeo. Diferencias de sistema a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 1. La regulación convencional y su contexto histórico.....

2. Las claves del sistema europeo de libertad de expresión....................................................................................

2.1. Los cimientos del sistema: El papel esencial de la libertad de expresión en la sociedad democrática.

La especial protección de la crítica y del discurso político.....................................................................

221 228

228

índice

2.2. La delimitación del discurso protegido: Aceptación de restricciones al ámbito de protección del art.

10 basadas en el contenido. El juego del art. 17 en relación con el art. 10 CEDH.................................

2.3. La construcción de los límites de la libertad de expresión.................................................................

3. La libertad de expresión en Europa ante el discurso elogioso, que exalta o justifica la violencia, en especial la terrorista.......................................................................

3.1. Apuntes sobre la regulación legal y convencional.

3.2. La jurisprudencia de Estrasburgo ante el discurso que apoya o justifica el terrorismo.........................

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236 245 247 248 257

Capítulo V El sistema español de libertad de expresión. La posición del Tribunal Constitucional español ante el discurso radical o extremo 1. La posición preferente de las libertades del art. 20.1 CE en relación con el discurso público................................

2. La distinción entre opinión e información: definición del discurso protegido en cada ámbito y distintos criterios o cánones de enjuiciamiento...................................

2.1. La comunicación de hechos constitucionalmente protegida..................................................................

2.2. Las opiniones constitucionalmente protegidas.....

2.3. Conclusiones parciales acerca del discurso protegido desde la perspectiva del Derecho penal........

3. La posición del Tribunal Constitucional ante el discurso del odio. Las SSTC 214/1991 y 235/2007......................

4. Libertad de expresión y delitos relacionados con el terrorismo.........................................................................

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EPÍLOGO...............................................................................

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BIBLIOGRAFÍA.....................................................................

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Prólogo Es para mi una gran satisfacción prologar este trabajo de Teresa Rodríguez Montañés, en primer lugar porque después de haber leído sus obras anteriores y haber trabajado varios años con ella en el Tribunal Constitucional tengo una gran opinión de su valía como jurista y como persona; y, en segundo lugar, porque el tema que aborda es el de la libertad de expresión, al que he dedicado muchos esfuerzos, por desgracia no tan fructuosos como hubiera querido.

La delimitación conceptual de la libertad de expresión resulta singularmente dificultosa porque dado que toda conducta humana es, de algún modo, expresión, la libertad de expresión parece abarcar todo el campo de la libertad de acción y, con ello, determinar su contenido específico resulta poco menos que imposible. En EEUU se han dedicado a intentar efectuar esa delimitación, trabajos excelentes, como los de Meiklejohn o Emerson que, sin embargo, no han alcanzado el objetivo que pretendían, esto es, no han logrado distinguir con nitidez la expresión de la libertad de expresión ni la expresión de la acción.

El primer intento, el de delimitar, en el ámbito de la expresión, lo que constituye el contenido de la libertad de expresión protegida por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, ha fracasado porque lo que resulta importante para el desarrollo político del sistema democrático depende, desde la perspectiva constitucional, de hasta donde se extienda el pluralismo y eso, a su vez, viene determinado por diversas circunstancias históricas y culturales. En definitiva, cuales sean los contenidos relevantes viene determinado por los diferentes modos de concebir el mundo y la sociedad hu-

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mana y, por lo tanto, no cabe apresarlos en una fórmula unitaria ni enumerarlos de un modo exhaustivo. En cuanto al segundo, distinguir la expresión de la acción constituye una suerte de imposibilidad lógica, porque, de una parte, toda acción humana es, de algún modo, expresiva y, de otra, toda expresión lingüística tiene una dimensión pragmática, como se pone se pone muy claramente de manifiesto en aquellas expresiones que Austin llamaba performativas, como v.gr. jurar, en las que lo que hacemos es más importante que lo que decimos, en concreto el hecho de jurar tiene mayor relevancia que la concreta fórmula con la que se ejecute; pero lo cierto es que siempre al decir algo hacemos también algo (dudar, preguntar, razonar, etc.), aunque no sea tan importante como en el caso del juramento, y que lo que decimos y lo que hacemos al decirlo influye en nuestro entorno social. Esto sentado y dado que el actuar dice y el decir actúa la dicotomía entre expresión y acción no conduce a ninguna parte.

Es, por consiguiente, no sólo razonable, sino muy acertado que la autora haya prescindido de esa problemática, tan tormentosa como infructuosa y se haya limitado a describir la trayectoria de la libertad de expresión en la jurisprudencia norteamericana, europea, y española, tratando de llevar a cabo un relato histórico de la evolución real de la libertad de expresión o, como ella dice expresamente, una biografía de la misma, a partir del tratamiento jurisprudencial del que llama discurso extremista, radical o subversivo. Ciertamente, aunque esa opción comporta renunciar a una descripción completa de la materia objeto de estudio resulta perfectamente adecuada, pues una biografía no puede abarcar todas las circunstancias de una vida, sino que ha de limitarse a las que mejor perfilan su sentido, como un retrato ha de limitarse a los rasgos que mejor caracterizan al rostro.

La elección, a tal efecto, del discurso extremista radical

PRÓLOGO

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o subversivo parece la más útil para ir definiendo la libertad de expresión y poner de manifiesto su entidad y vigencia en una sociedad o en un determinado momento histórico, porque la mejor forma de determinar un ámbito es describir sus límites.

Ese método biográfico no es el generalmente aceptado en la Europa continental. En la dogmática penal europea se acostumbra a valorar más y a emplear generalmente como método el de internarse en laberintos conceptuales que casi nunca tienen salida y muy a menudo carecen de utilidad. El método biográfico es, por el contrario, siempre útil y tiene, cuando menos, la misma dignidad interpretativa que el otro. Para comprenderlo así basta consultar los términos con que Ronald Dworkin describía su “interpretativismo” en la ponencia que profesó en el Consejo General del Poder Judicial con ocasión del Congreso sobre “La crisis del derecho y sus alternativas” (C.G.P.J, Madrid 1995 págs. 80 y siguientes).

Hablaba allí de la interpretación como un proceso evolutivo parecido, aunque no idéntico, al de escribir una novela, en la que cada capítulo se llevara a cabo por múltiples autores diferentes, es decir, como algo que, aplicado a un tema, podría caracterizarse, en efecto como una especie de biografía del mismo. Aunque, por la sencillez con que se manifiesta ese método cobre la apariencia de una empresa de fácil realización y, por lo tanto, de menor nivel intelectual que las especulaciones dogmáticas al uso, se trata de un espejismo: escribir, como ha hecho la autora, una biografía clara y precisa de la libertad de expresión es tan difícil como meritorio.

Dicho esto, quiero acabar estas palabras introductorias invitando a leer este texto y a reflexionar sobre él.

Esa lectura será muy provechosa para cualquier jurista y, especialmente, para los que se dedican al Derecho penal: si la leen sin prejuicios la encontrarán, no solo agradable e ilustrativa, sino también importante, yo diría que

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indispensable, para su formación. Solo me queda añadir que comparto plenamente la encendida defensa de la libertad que aquí se hace: es enormemente reconfortante en los sombríos tiempos que nos ha tocado vivir.

Tomás S. Vives Antón

Vice-presidente emérito del Tribunal Constitucional Catedrático emérito de Derecho penal Universidad de València

INTRODUCCIÓN1 Empecé a escribir este libro sobre la base de algunas intuiciones plasmadas en dos trabajos anteriores2 acerca de los límites del sistema infranqueables para el legislador y el juez penal, convencida de que los mismos debían operar también como límites a cualquier posibilidad de construcción dogmática. Me animaron a seguir adelante y publicar una monografía dos personas a quienes quiero manifestar aquí todo mi afecto y mi profundo agradecimiento por ello: Mercedes Pérez Manzano y Tomás Vives. Ambos son Catedráticos de Derecho Penal, pero son sobre todo mis amigos. Con ambos coincidí en el Tribunal Constitucional y sin su estímulo no habría llegado hasta aquí. A Tomás he de agradecerle, además, la gentileza de haber leído el original y escribir un prólogo, las muchas conversaciones que hemos tenido, sus valiosas observaciones, y sus gestiones para la publicación.

De esas cuestiones generales —matizando y profundizando en mis intuiciones iniciales— me ocupo en la Primera Parte del libro. Me parecía entonces —y me lo sigue pareciendo— que la deriva expansionista y autoritaria del Derecho penal “moderno” era muy preocupante, que algunas construcciones dogmáticas como el denominado “Derecho penal del enemigo” debían ser contestadas y que mi experiencia como Letrada en el Tribunal Constitucional podía aportar algo a ese debate 1

Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación Derechos fundamentales y normas penales. Elementos para la construcción de un Derecho Penal supranacional europeo (DER2008-01503/JURI).

2 Rodríguez Montañés, Terrorismo, enemigos y tortura, en: Teoría y Derecho 3/2008, 99 ss.; Rodríguez Montañés, Expansión del Derecho penal y límites constitucionales, LH a Tomás Vives II, Valencia, 2009, 1655 ss.

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a favor de los derechos y libertades fundamentales ante la tentación de los Estados democráticos de sobreactuar —y empleo la expresión en el sentido teatral de la misma— los riesgos en tiempos de crisis y, en nombre de la seguridad, el orden y la salvaguarda del propio sistema, recortar el ámbito de los derechos fundamentales a través del recurso al Derecho penal.

En la Segunda Parte —y cuerpo central del trabajo— me he centrado en el análisis de la libertad expresión, un derecho fundamental que, por su carácter configurador del procedimiento democrático y por la tendencia histórica a su limitación en tiempos convulsos, constituye en un buen banco de pruebas para analizar la fortaleza del sistema frente a las tentaciones a las que he hecho referencia. He pretendido demostrar la enorme fragilidad de esta libertad en tiempos de crisis y la extraordinaria importancia de defenderla. Para ello me he apoyado fundamentalmente en el análisis de los casos de la jurisprudencia norteamericana relativa a la Primera Enmienda (en la biografía de la Primera Enmienda en expresión que he tomado de Lewis3), aunque también en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (como última instancia en materia de derechos fundamentales en el ámbito europeo) y elemento unificador de los diversos sistemas nacionales) y del Tribunal Constitucional español, en relación con el discurso extremo o radical4. Estos casos nos cuentan una his3

Lewis, A., Freedom for the Thought That We Hate. A Biography of the First Amendment, 2007.

4 Ha sido complicado encontrar una expresión que defina de qué estoy hablando. He optado por la expresión discurso extremo en la acepción de extremo como “punto último al que puede llegar una cosa”, porque creo que es la que más se adecua al objeto de mi investigación: cuáles son las fronteras del discurso protegido (el último punto al que puede llegar) y cuáles las del Derecho penal. Por lo demás esta expresión (aunque en inglés) es el títu-

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toria con diversas lecturas posibles5. La primera de ellas, optimista y de progreso, destaca cómo la libertad de expresión se ha ido configurando como una libertad prevalente, con un enorme ámbito de protección, y cómo se han ido elaborando test o estándares fuertes de control, que culminan en el test de Brandenburg v. Ohio6 en la jurisprudencia norteamericana. Existe, sin embargo, otra lectura de la historia, que muestra su gran fragilidad y la incapacidad de los Tribunales para protegerla adecuadamente excepto en periodos de relativa tranquilidad social. En situaciones de crisis, especialmente si cunde el pánico como sucede ante el terrorismo, cuando la libertad de expresión y de crítica es más necesaria, pero también cuando los ciudadanos se muestran más propicios a ceder espacios de libertad en aras de la seguridad y es fácil manipular los riesgos por intereses partidistas o personales, el discurso crítico radical tiende a ser reprimido con extraordinaria contundencia y los Tribunales adoptan test de control flexibles que les permiten justificar todas las restricciones que se someten a su enjuiciamiento. Los casos Holder v. Humanitarian Law Project7, Leroy v.

Francia 8o el caso De Juana Chaos9 son una buena prueba de lo que estoy diciendo.

Esta situación genera una enorme inseguridad jurídica y un evidente efecto desalentador del ejercicio de la libertad, mayor cuánto más flexibles son los criterios de enjuiciamiento y cuanto más se acude a la idea de la decisión caso por caso, sin vinulación fuerte a cánones

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lo de un libro que he manejado ampliamente: Hare/Weinstein (eds.), Extreme Speech and Democracy, 2009.

Cfr. infra Capítulo III 3.5.

Cfr. infra Capítulo III 3.4.g).

Cfr. infra Capítulo III 3.4 j).

Cfr. infra Capítulo IV 3.2 d).

Cfr. infra Capítulo V 4.3 e).

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de enjuiciamiento. Para evitarlo, considero imprescindible establecer con claridad cuáles son las categorías de discurso protegido y no protegido y establecer test de enjuiciamiento seguros y más rígidos, en la línea de la jurisprudencia americana. También recordar que el ámbito del discurso protegido le está vedado al Derecho penal y que, incluso en los excesos respecto del ámbito constitucionalmente protegido, existe un control de constitucionalidad referido a la proporcionalidad de la restricción, reforzado por la presencia del derecho fundamental y el potencial efecto de desaliento, que ha de ser tenido en cuenta por el legislador y por el juez penal.

Y es clave que los jueces e intérpretes tengan presente la doctrina y los criterios de enjuiciamiento construidos en tiempos de paz y sosiego y los mantengan y apliquen en tiempos de crisis, porque son la mejor garantía de que se acertará10.

Pero éstas sólo son algunas de mis conclusiones. Invito al lector a sacar las suyas tras realizar este viaje —que a mí me ha resultado apasionante— por los casos que ilustran esta pequeña biografía de la libertad de expresión.

Porque es sobre todo esa lectura de la historia ilustrada en casos lo que yo he querido analizar y compartir, a fin de extraer de ella lecciones que nos ayuden a defender la libertad frente al miedo y la manipulación, con sólidas razones jurídicas.

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Stone, Perilous Times, 2004, 548.

ABREVIATURAS ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CPC Cuadernos de Política Criminal DP Derecho Penal EPCrim Estudios Penales y Criminológicos GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht GG Grundgesetz (Ley Fundamental alemana) LH Libro Homenaje MJ Maastricht Journal of European and Comparative Law OK Online-Kommentar OUP Oxford University Press PE Parte Especial PJ Poder Judicial RDPCrim Revista de Derecho Penal y Criminología REDC Revista Española de Derecho Constitucional RFDUG Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada StV Strafverteidiger STC Sentencia Tribunal Constitucional español STS Sentencia Tribunal Supremo español TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos U.Pa.L.Rev. University of Pennsylvania Law Review ZaöRV Zeitschrift für ausländische öffentlichen Recht und Völkerrecht ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

PRIMERA PARTE

Constituci贸n y Derecho penal

Capítulo I

Expansión del Derecho penal, Derecho penal del enemigo y límites infranqueables del sistema 1. Crisis y expansión como fenómenos caracterizadores del moderno Derecho penal. La generalización del Derecho penal de excepción 1.1. El Derecho penal —y especialmente los planteamientos político-criminales— han experimentado en las últimas décadas un enorme proceso de transformación, en buena medida articulado en torno al concepto “sociedad del riesgo”, formulado por el sociólogo alemán Ulrich Beck1, pero que no puede vincularse exclusivamente a un fenómeno sociológico de modernización y complejización de las estructuras sociales postindustriales, sino también a la necesidad de adaptar la regulación penal clásica (propia del Estado liberal) a las exigencias jurídico políticas derivadas de los modernos Estados sociales y democráticos de Derecho que, con ésta u otra fórmula, consagran las Constituciones de nuestro entorno cultural.

En ese contexto, en todos los países de nuestro entorno la “modernización” ha traído consigo un fenómeno 1

Risikogesellschaft, Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1986.

Ampliamente acerca de dicho concepto y sus repercusiones jurídicas, Mendoza Buergo, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, 2001, 24 ss.