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Leonardo Arquimimo de Carvalho Luciana Jordão da Motta Armiliato de Carvalho

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ C325i Carvalho, Leonardo Arquimimo de Introdução aos direitos humanos [recurso eletrônico] / Leonardo Arquimimo de Carvalho, Luciana Jordão da Motta Armiliato de Carvalho. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2019. recurso digital ; 1 MB Formato: ebook Requisitos do sistema: Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-332-6 (recurso eletrônico) 1. Direitos humanos. 2. Livros eletrônicos. I. Carvalho, Luciana Jordão da Motta Armiliato de. II. Título. 19-56554 CDU: 342.7 Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 16/04/2019 É proibida a reprodução total ou17/04/2019 parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Direitos Humanos

Florianópolis 2019

Para Alice... na certeza de que o mundo pode ser um lugar melhor.

ABREVIATURAS E SIGLAS AG – Assembleia Geral ASP – Agentes de Segurança Pública CADH – Convenção Americana de Direitos Humanos CCLEO – Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei (1979) CDH – Conselho de Direitos Humanos da ONU CF/88 – Constituição Federal de 1988 CICV – Comitê Internacional da Cruz Vermelha CIDH – Comissão Interamericana de Direitos Humanos CIJ – Corte Internacional de Justiça CNMP – Conselho Nacional do Ministério Público CNV – Comissão Nacional da Verdade CorteIDH – Corte Interamericana de Direitos Humanos CS – Conselho de Segurança DADDH – Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948) DDHC – Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) DH – Direitos Humanos DIDH – Direito Internacional dos Direitos Humanos DIH – Direito Internacional Humanitário DUDH – Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente (1990) ECHR – Corte Europeia de Direitos Humanos ECOSOC – Conselho Econômico e Social EDH – Educação em Direitos Humanos EIR – Estatuto da Igualdade Racial (2010) FRAL – Funcionário Responsável pela Aplicação da Lei IG – Identidade de Gênero

INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

IMPO – Instrumentos de Menor Potencial Ofensivo LDN – Liga das Nações LGBTI – Lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais, trangêneros e intersexual NS – Nome Social OEA – Organização dos Estados Americanos

PREFÁCIO

OHCHR – The Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights OIT – Organização Internacional do Trabalho ONU – Organização das Nações Unidas OTAN – Organização do Tratado do Atlântico Norte PIDCP – Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos PIDESC – Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais PNA – Pesquisa Nacional de Aborto PNEDH – Plano Nacional de Educação em Direitos Humanos PNPSR – Política Nacional para a População em Situação de Rua PSR – População em Situação de Rua STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça UNCRC – Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança (1989) UNESCO – Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura

Depois de alguns anos de atividade docente e profissional, acumulamos um conjunto, minimamente sistematizado, de informações sobre os temas afeitos à disciplina dos Direitos Humanos. Pensamos, ao escrever este livro, em compilar anotações já agrupadas ao longo do tempo nas aulas ministradas em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito e nos Cursos Preparatórios para Concursos de diversas carreiras. Nosso objetivo não foi o de esgotar o tema dos Direitos Humanos e muito menos aprofundar a análise de todos os pontos trabalhados. Portanto, este livro surgiu com o objetivo de condensar informações pertinentes à temática além de apresentar, como não poderia ser diferente, reflexões próprias. Este trabalho também nasceu do amadurecimento deste tema em nosso exercício profissional, como Delegado de Polícia e como Defensora Pública, no Estado de São Paulo. Atividades profissionais sempre pautadas pelo contato e necessária atuação na defesa dos Direitos Humanos. O Delegado de Polícia opera buscando proteger os direitos e garantias fundamentais. Sua atuação é tutelar a dignidade da vítima e, também, manter e respeitar dos direitos fundamentais dos infratores. Na sua atuação cautelar, nas atividades de polícia judiciária e na investigação policial, o Delegado de Polícia age pela observância da mais estrita legalidade, sendo o primeiro defensor dos Direitos Humanos, no sistema de justiça. Já a arte de defensorar Direitos Humanos, corresponde à própria essência da atuação dos Defensores Públicos. Estes são efetivamente os agentes públicos que mais profunda e extensamente tem a responsabilidade de tutelar a dignidade humana em todas as suas dimensões, por intermédio dos mais diversos mecanismos. A atuação extrajudicial, judicial individual ou coletiva ou mesmo política contra todas as formas de agressão e supressão de Direitos Humanos é, além de atribuição funcional do Defensor

INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

SUMÁRIO

Público, a própria razão do seu existir. Em síntese, este livro advém tanto de nossos estudos, como da nossa atividade profissional. Nasce também de nossa percepção de que a temática toca as duas carreiras jurídicas e as aproxima. Acreditamos que este trabalho possa auxiliar estudantes e profissionais no equacionamento de dúvidas, ao mesmo tempo em que contribua para novas reflexões sobre os Direitos Humanos.

CAPÍTULO 1 CONCEITO E NOÇÕES INTRODUTÓRIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1.1. CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1.1.1. Direitos Humanos e Direitos Fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

1.2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Esperamos que gostem do resultado.

1.2.1. Definição de Dignidade da Pessoa Humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1.2.2. Dignidade da Pessoa Humana na Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

Leonardo Arquimimo de Carvalho

1.3. CONCEPÇÕES TEÓRICAS SOBRE OS DIREITOS HUMANOS . . . . 26 1.3.1. Jusnaturalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1.3.2. Positivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1.3.3. Moralista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1.3.4. Marxista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1.3.5. Conceito de Pessoa em Kant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1.3.6. Teoria da Justiça . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

Luciana Jordão da Motta Armiliato de Carvalho São Paulo, dezembro de 2018.

1.4. DIREITOS HUMANOS, CRIME E CRIMINALIDADE . . . . . . . . . . . . 32 1.4.1. 1.4.2. 1.4.3. 1.4.4.

Crime e Direitos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Direito Penal contra o Inimigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Direitos Humanos, Segurança Pública e Polícia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Violações aos Direitos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

1.5. EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1.5.1. Planos de Educação em Direitos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

CAPÍTULO 2 SEDIMENTAÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS . . . . . . 59 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

ANTIGUIDADE REMOTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IDADE MÉDIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . REVOLUÇÕES LIBERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DIREITO HUMANITÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 62 63 66

2.5. 2.6. 2.7. 2.8.

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO . . . . . . . . . . . . LIGA DAS NAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70 73 73 76

2.4.1. Direito Humanitário e Direitos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

CAPÍTULO 3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS. . . . . . . . . . . . . . . . 83 3.1. INERÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3.2. UNIVERSALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

3.2.1. Relativismo Cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3.2.2. Universalismo de Partida e Universalismo de Chegada . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

3.3. INTERDEPENDÊNCIA, INDIVISIBILIDADE E COMPLEMENTARIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3.4. TRANSNACIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3.5. HISTORICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.6. VEDAÇÃO DO RETROCESSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.7. CUMULATIVIDADE OU CONCORRÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 3.8. IMPRESCRITIBILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3.9. INALIENABILIDADE, INDISPONIBILIDADE E IRRENUNCIABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3.10. LIMITABILIDADE OU RELATIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3.11. INEXAURIBILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

CAPÍTULO 4 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 4.1. CLASSIFICAÇÃO GERACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4.2. DIMENSÕES OU GERAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS . . . . . . . 108 4.2.1. 4.2.2. 4.2.3. 4.2.4.

Primeira Geração ou Dimensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Segunda Geração ou Dimensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Terceira Geração ou Dimensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Quarta Geração ou Dimensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4.2.4.1. Democracia Global . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

4.2.5. Quinta Geração ou Dimensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 4.2.5.1. Paz e Democracia Liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

4.3. CRÍTICA À DIVISÃO GERACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 4.3.1. 4.3.2. 4.3.3. 4.3.4. 4.3.5.

Problema Semântico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Problema da Continuidade Histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 Problema da Imprecisão Histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 Problema da Indivisibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 Problema da Progressividade dos Direitos Sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

CAPÍTULO 5 PARTICULARISMOS NO UNIVERSALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

SUMÁRIO 13

5.5. RACISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6. ORIENTAÇÃO SEXUAL E IDENTIDADE DE GÊNERO . . . . . . . . . 5.7. POPULAÇÃO EM SITUAÇÃO DE RUA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.8. PORTADORES DE TRANSTORNOS MENTAIS . . . . . . . . . . . . . . . .

148 152 158 160

5.8.1. Transtorno Mental e o Adolescente Infrator . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

CAPÍTULO 6 DIREITOS HUMANOS E RELAÇÕES INTERNACIONAIS. . . . . . . . 165 6.1. 6.2. 6.3. 6.4.

O DIREITO INTERNACIONAL E OS DIREITOS HUMANOS . . . . INGERÊNCIA HUMANITÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . JUS STANDI E DIREITOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DIREITOS HUMANOS E OS CONFLITOS INTERNACIONAIS . . .

165 168 170 174

6.4.1. Conflitos Assimétricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 6.4.2. Direito Humanitário e Conflitos Assimétricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

CAPÍTULO 7 SISTEMA UNIVERSAL DE PROTEÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 7.1. DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS . . . . . . . 184 7.2. OS PACTOS INTERNACIONAIS DE 1966 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 7.2.1. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 7.2.2. Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais . . . . . . 192

CAPÍTULO 8 SISTEMA REGIONAL DE PROTEÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 8.1. SISTEMA AMERICANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 8.1.1. Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem . . . . . . . . . . . . . 197 8.1.2. Convenção Americana de Direitos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 8.1.3. Defensoria Pública no Sistema Americano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

CAPÍTULO 9 SISTEMA LOCAL DE PROTEÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 9.1. OS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . 209 9.2. CONSTITUIÇÃO E TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS . . . . . 211

5.1. MINORIAS E GRUPOS VULNERÁVEIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

9.2.1. Hierarquia de Lei Ordinária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 9.2.2. Supralegalidade e Infraconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 9.2.3. Equivalência à Emenda Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

5.2. CRIANÇAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

9.3. CONFLITO ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITO DOMÉSTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 9.4. JUSTIÇA TRANSICIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

5.1.1. Minorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 5.1.2. Grupos Vulneráveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 5.2.1. Direito Penal Juvenil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

5.3. INDÍGENAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145 5.4. MULHERES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

Capítulo 1

CONCEITO E NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1.1. CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS Os conceitos e as definições que são apresentadas para ilustrar o que representam os Direitos Humanos (DH) são variados. Uma concepção bem aceita é aquela adotada pela Organização das Nações Unidas (ONU), e reiterada em alguns documentos internacionais, que afirma que os DH correspondem àquela parcela de valores inerentes a todos os seres humanos, independentemente da etnia, da cor, da religião, da língua, da origem nacional e do local de domicílio. Outra definição é a que entende que os DH são os preceitos basilares que tutelam os seres humanos contra qualquer medida que atinja a dignidade humana. Alternativamente, é possível definir os DH como o conjunto de regras e princípios que permitem a espécie humana conduzir-se com dignidade. Afirma Weis que os DH correspondem ao conteúdo das declarações e tratados internacionais que traduzem os valores e preocupações relacionadas como fundamentais para a existência digna dos seres humanos e da Humanidade.1 Já Herrera Flores afirma que não deveríamos entender que os DH coincidem com as normas internacionais que os regulam. Para ele, se os DH fossem confundidos com as normas internacionais de DH, então o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) não seria nada mais do que o “Direito Internacional do Direito Internacional”. Para o autor, seria necessário distinguir entre sistemas de garantias e o que deveria ser garantido, já que a visão atual sobre os DH cria um espectro descolado do contexto e do propósito que os DH devem assumir. O jargão dos DH, segundo o autor, somente serve aos especialistas e tem pouco sentido para os que efetivamente lutam por mais dignidade. 2 1. 2.

WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 23. HERRERA FLORES, Joaquín. La reinvención de los derechos humanos. Sevilla: Atrapasueños, 2008, p. 13.

INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

É possível entender também que uma definição adequada dos DH é a que aponta que eles são inerentes a nossa natureza e sem eles não é possível alcançar a dignidade e a convivência pacífica. Portanto, são liberdades públicas, direitos sociais e fundamentais, direitos transindividuais que permitem a pessoa desenvolver e usar sua consciência, inteligência e potencialidade para alcançar qualidades humanas superiores. Em síntese, podemos apontar que as definições ou os conceitos convergem para compreensão de que os DH correspondem às normas, conformadas ou não em tratados, que tutelam valores individuais, sociais e coletivos relevantíssimos, inerentes e universais, que são asseguradores ou promotores do desenvolvimento digno da espécie humana. Portanto, a expressão “Direitos Humanos” é utilizada, geralmente, sem uma preocupação com o estabelecimento de um conceito ou uma definição precisa. E, para além da inexistência de uma compreensão conceitual única, há uma unanimidade importante no entendimento de que a negação dos DH para uma pessoa não é apenas um problema individual. Sua relevância é tão significativa que pode a negação ser apontada como responsável pela desigualdade e como consequência por uma parte da violência dentro das sociedades. Mesmo assim, a criação de uma definição, ou mesmo de um conceito, talvez, seja menos importante para este momento em que o conteúdo, a forma de manifestação, a abrangência e os instrumentos de efetivação estejam em um curso permanente de edificação.

1.1.1. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS Outra particularidade importante é aquela que demonstra a inexistência de uma nomenclatura única para nomear os DH. Muitos documentos internacionais, e mesmo a literatura especializada dirigida ao tema, elegem terminologias díspares para nomear aquilo a que se referem. São exemplos de expressões empregadas como sinônimo: “direitos do homem”, “direitos naturais humanos”, “direitos da pessoa humana”, “direitos fundamentais”, “direitos humanos fundamentais”, “direitos individuais”, “liberdades públicas”, “liberdades fundamentais”, “direitos internacional dos direitos humanos”, “direitos do cidadão”, “direitos fundamentais internacionais” além de outras. Bonavides discute a questão perguntando se é possível utilizar as

LEONARDO ARQUIMIMO DE CARVALHO E LUCIANA JORDÃO DA MOTTA ARMILIATO DE CARVALHO – Capítulo 1 17

expressões “direitos humanos”, “direitos do homem” e “direitos fundamentais” de maneira indistinta. Ainda, afirma que há um uso promíscuo das denominações na literatura jurídica. Aponta, também, que os publicistas alemães preferem o termo “direitos fundamentais” enquanto que os anglo-americanos e latinos fazem usos das duas outras. Bonavides lembra, usando Carl Schmitt, que há dois critérios formais utilizados para caracterizar “direitos fundamentais”: i) correspondem aqueles assim nomeados e especificados no instrumento constitucional; ii) aqueles que receberam na Constituição grau mais elevado de garantia e segurança. Também, há um critério material e este é decorrente das escolhas ideológicas do Estado consagradas na Constituição.3 Jorge Miranda, quando discute a relação entre as locuções “direitos fundamentais” e “direitos do homem” afirma que esta é de uso corrente e que isso decorre do fato que deste a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (DDHC) de 1789 até a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948, se desenvolveu um percurso decisivo na aquisição jurídica dos direitos fundamentais e também porque a expressão traduz a ideia de que é comum a todos os homens. Quando discute a locução “direitos humanos”, Miranda aponta que o termo deve ser evitado já que: i) é um anglicismo sem a sedimentação histórica da expressão “direitos do homem”; ii) a expressão “direitos humanos” pode inculcar uma ideia abstrata do gênero humano sem o corresponde respeito aos direitos, sem a concretude de cada pessoa obtida da expressão “homem”; iii) a expressão “direitos do homem” não autoriza a interpretação de que somente homens e não mulheres estariam tutelados por aqueles valores. 4 Certamente que cada um daqueles termos indicados apresenta definições possíveis. Dada à quantidade de termos que são utilizados, vale o esforço de tentar definir ou mesmo explicá-los e é isso que se observa em muitos estudos sobre o tema. Portanto, de forma destacada se vislumbra que não há diferença valorativa entre os termos, mas a locução “Direitos Fundamentais” é utilizada para expressar valores relevantes e presentes no ambiente constitucional doméstico. Já o termo “Direitos Humanos” faz referência aos mesmos absolutamente relevantes valores, contudo, presentes nos documentos ou tratados internacionais. Sarlet afirma que o art. 5º, § 3º da Constituição Federal de 1988 3. 4.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 472-473. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 52-53.

INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

(CF/88), ao referir-se aos tratados e convenções internacionais sobre DH, acabou por endossar a possibilidade de distinguir nominalmente DH e Direitos Fundamentais, conforme já havia feito originalmente o legislador constituinte ao nomear o Título II, direitos e garantias fundamentais, e ao apontar no art. 4º, II da CF/88 como um dos princípios que regem as relações internacionais, a prevalência dos DH. Acrescenta o autor que os direitos fundamentais, de certa forma, são também DH. Sarlet, em relação à discussão anterior, afirma que não pretende hipostasiar a contenda ao mesmo tempo em que não é possível passar ao largo dela, lembrando que não se trata de mera discussão acadêmica. Afirma também que os “direitos humanos”, de matriz internacional ou supranacional, não podem ser equiparados ao “direito natural”. A positivação em normas de direitos internacional dos DH já revelou a dimensão histórica e relativa dos DH. Porém, não se pode esquecer que na sua vertente histórica, os DH radicam no reconhecimento de valores naturais e inalienáveis do homem, assumindo dimensão pré-estatal e mesmo supra-estatal. Didaticamente, propugna o autor pelo uso da expressão “direitos do homem” no sentido de “direito natural” ou não positivados e de conotação marcadamente jusnaturalista, já “direitos humanos” são utilizados como o vocábulo que se destina a fazer referência aos valores protegidos na esfera internacional e direitos fundamentais como aqueles reconhecidos e outorgados pelo direito constitucional interno. Sarlet também faz referência ao uso, por alguns autores, da expressão “direitos humanos fundamentais”, esta usada para ressaltar a unidade entre terminologias. 5 # Ementa: Penal. Denúncia e Queixa-Crime. Incitação ao crime, Injúria e Calúnia. Transação Penal. Não oferecimento. Manifestação de desinteresse pelo Acusado. Imunidade Parlamentar. Incidência quanto às palavras proferidas no recinto da Câmara dos Deputados. Entrevista. Ausente conexão com o desempenho da Função Legislativa. Inaplicabilidade do art. 53 da CF/88. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP quanto aos delitos de Incitação ao Crime e de Injúria. Recebimento da Denúncia e rejeição parcial da Queixa-Crime, quanto ao crime de Calúnia. 1. Os Tratados de proteção à vida, à integridade física e à dignidade da mulher, com destaque (...) devem conduzir os pronunciamentos do Poder Judiciário na análise de atos potencialmente violadores de direitos previstos em nossa Constituição e que o Brasil se obrigou internacionalmente a proteger. 2. Os direitos humanos, na jurisprudência do STF, são analisados sob o enfoque de que “em matéria de direitos humanos, a interpretação jurídica há de considerar, necessariamente, as regras e cláusulas do direito interno e do direito internacional, cujas prescrições tutelares se revelam – na interconexão normativa 5.

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais, Reforma do Judiciário e Tratados Internacionais de Direitos Humanos. CLÈVE, Clèmerson Merlin et. al. Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 332-336.

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que se estabelece entre tais ordens jurídicas – elementos de proteção vocacionados a reforçar a imperatividade do direito constitucionalmente garantido” (...). 3. A Lei Maria da Penha inaugurou o novel paradigma (...) voltadas a coibir as cotidianas mortes, lesões e imposições de sofrimento físico e psicológico à mulher. (...) o art. 6º da Lei 11.340/2006 estabelece que “A violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos” (...) em seu art. 7º, o mesmo diploma preveja a proteção da mulher contra “a violência psicológica (...) 4. Discursos que relativizam a gravidade e a abjeção do crime sexual contribuem para agravar a vitimização secundária produzida pelo estupro, porquanto a característica principal do sistema processual penal é um profundo desinteresse pela vítima. Deveras, conforme pesquisa de Claire Sherman Thomas, a defesa do criminoso sexual tende a justificar a conduta violenta por meio da atribuição de culpa à própria vítima. 5. A violência sexual deve ser lida como um processo consciente de intimidação pelo qual todos os homens mantêm todas as mulheres em estado de medo, sendo certo que o estupro é um crime não de luxúria, mas sim de exercício de violência e poder, conforme conceituação de aceitação internacional formulada por Susan Brownmiller. (...) 7. A incitação ao crime, enquanto delito contra a paz pública, traduz afronta a bem jurídico diverso daquele que é ofendido pela prática efetiva do crime objeto da instigação. (...) 9. In casu, (i) o parlamentar é acusado de incitação ao crime de estupro, ao afirmar que não estupraria uma Deputada Federal porque ela “não merece”; (ii) o emprego do vocábulo “merece”, no sentido e contexto presentes no caso sub judice, teve por fim conferir a este gravíssimo delito, que é o estupro, o atributo de um prêmio (...) 11. O desprezo demonstrado pelo bem jurídico protegido (dignidade sexual) reforça e incentiva a perpetuação dos traços de uma cultura que ainda subjuga a mulher, com potencial de instigar variados grupos a lançarem sobre a própria vítima a culpa por ser alvo de criminosos sexuais, deixando, a depender da situação, de reprovar a violação sexual, como seria exigível mercê da expectativa normativa. (...) Ex positis, à luz dos requisitos do art. 41 do CPP, recebo a denúncia pela prática, em tese, de incitação ao crime; e recebo parcialmente a queixa-crime, apenas quanto ao delito de injúria. Rejeito a queixa-crime quanto à imputação do crime de calúnia. (Inq 3932 / DF. Rel.: Luiz Fux, 21/06/2016)

1.2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A dignidade da pessoa humana ou dignidade humana é uma ideia presente em documentos domésticos e também em tratados e convenções internacionais. A Carta da ONU, por exemplo, em seu preâmbulo, aponta que a dignidade da pessoa humana é algo a ser reafirmado em função do legado das duas guerras mundiais. A DUDH considera que o reconhecimento da dignidade inerente ao ser humano é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. Também, considera que as nações reafirmam a fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano. Ainda, afirma que os homens são iguais em dignidade e direitos. A DUDH também faz referência à dignidade humana quando trata

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da segurança social e da remuneração justa e satisfatória que assegure uma existência compatível com a dignidade. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), por sua vez, reconhece que dos DH decorre a dignidade inerente à pessoa humana e que toda pessoa privada de sua liberdade deve ser tratada com humanidade. O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), quando trata de educação, reconhece-a com o objetivo de visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e, além de fortalecer o respeito pelos DH e pelas liberdades fundamentais. Já o documento Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993 afirma que todos os DH decorrem da dignidade e do valor inerentes à pessoa humana e que o ser humano é o sujeito central dos DH e das liberdades fundamentais, e, consequentemente, deve ser o seu principal beneficiário e participar ativamente na realização desses direitos e liberdades. Assim, conforme se observa, apesar da abstração da ideia da dignidade da pessoa humana muitos documentos utilizam a terminologia para reforçar valores e reafirmar os DH. Os humanitaristas apontam diferentes momentos históricos ou ideias em destaque que contribuíram para o surgimento da dignidade humana, além do seu próprio fortalecimento, dentre elas: o pensamento clássico, o pensamento cristão, o Iluminismo, o Estado Moderno, as deficiências do Estado Liberal e o surgimento do Estado Social. É de se observar que não há um seguimento lógico entre aqueles momentos apontados. Ocorre que eles ilustram fraturas históricas ou mesmo momentos de consolidações de ideias hegemônicas que permitiram a estruturação de um ambiente propício à maturação da ideia sobre a dignidade humana. Para alguns, a dignidade da pessoa humana tem origem no pensamento cristão. A ideia de que o ser humano é dotado de atributos próprios e intrínsecos que o tornam especial, que é dotado de uma dignidade excelsa e sublime, individual e única e que neste particular se destacam, é comum. Os valores da compaixão, da solidariedade e da fraternidade integram de maneira importante a doutrina cristã e fortalecem a relação com a ideia da dignidade da pessoa humana.6 O cristianismo, afirma Andrade, deu uma nova densidade ao conceito 6.

GUERRA, Sidney. Direitos Humanos: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 64-66.

LEONARDO ARQUIMIMO DE CARVALHO E LUCIANA JORDÃO DA MOTTA ARMILIATO DE CARVALHO – Capítulo 1 21

de dignidade humana, notadamente durante a Idade Média com a escolástica de Tomás de Aquino, já que aponta os homens como filhos de Deus e iguais em dignidade sem nenhuma distinção. O pensamento humanista da modernidade cristã não era ainda capaz de criar a ideia de DH já que o indivíduo correspondia apenas ao beneficiário da ordem, não figurando como sujeito de direitos públicos.7 O Iluminismo é apontado como outro marco histórico para a dignidade humana. O Iluminismo, do ponto de vista da sua vertente filosófica, está preocupado em entender a razão e compreende: i) criticar toda e qualquer crença e conhecimento; ii) produzir conhecimento que possa ser criticado e que inclua e organize os instrumentos da sua própria crítica; ii) usar o conhecimento com o fim de melhorar a vida das pessoas.

Este último aspecto contribuiu de forma mais importante para a dignidade humana já que há o compromisso de dar utilidade ao conhecimento para melhorar a vida individual e social com base nos saberes, na garantia da felicidade ou do bem-estar e em assegurar a tolerância religiosa.8 Outro espaço de consolidação da ideia da dignidade humana é o do Estado Moderno. Ele apresenta muitas variações na forma como é compreendido e justificado. De qualquer maneira, é seguro afirmar que o Estado apareceu como um mecanismo para organizar, autogovernar e delimitar o poder num momento de não mais sustentação do poder absoluto e do sistema feudal. Neste contexto, tornou-se precária a ideia de que sociedades inteiras estivessem submetidas à tirania de poucos soberanos e senhores feudais. Portanto, a organização do Estado Moderno é também originada do atrito entre o sistema feudal e a reconcentração do poder e a sua limitação em diferentes níveis. Já o Estado Liberal é aquele em que há pouca intervenção na vida privada das pessoas, reduzida intervenção na economia, uma garantia dos direitos individuais e a prevalência de uma igualdade formal. Esta descrição, para muitos, pode ser considerada a visão ideal de como o Estado deveria estar organizado. Ocorre que o Estado Liberal avançou demasiadamente na sua abstenção de atuar e produziu fadigas insustentáveis na realidade social. Portanto, a crítica ao Estado Liberal deu nascimento a 7. 8.

ANDRADE, José Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 17-18. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Iluminismo. Trad. Alfredo Bosi e Ivone Castilho Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 618-620.

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uma nova etapa de reafirmação da dignidade da pessoa humana, colocando os direitos sociais no centro das reivindicações populares.

iii) que propiciem e promovam a participação nos destinos da própria existência e da vida em comunidade. 11

O Estado Assistencial é então, como resultado do momento anterior, uma nova etapa de reafirmação da dignidade da pessoa humana porque assegura um conjunto de prestações que permite a pessoa dar sustentação aos seus atributos de modo a alcançar a dignidade humana. Trata-se de um Estado que tem o objetivo de garantir um pleno atendimento das necessidades das pessoas, buscando reequilibrar as eventuais deficiências criadas pelo Estado Liberal.

É certo que a dignidade da pessoa humana corresponde a um conceito moral que os DH buscam materializar. Atualmente a dignidade humana corresponde ao elemento central que dá sentido a todos os outros direitos fundamentais. Ou seja, pode ser considerado um princípio tronco, que guia toda a estrutura normativa de um grande número de Estados.

1.2.1. DEFINIÇÃO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Frequentemente, quando a dignidade humana é discutida, reitera-se a ideia de que se trata de um conceito vago de difícil definição. Ainda, que é mais fácil indicar aquilo que avilta a dignidade humana do que apontar aquilo que o conceito efetivamente representa. Tavares afirma que há obstáculos conceituais em relação à dignidade da pessoa humana. Esta apresenta definição extremamente abstrata permitindo diversos enfoques, sendo, portanto, mais fácil visualizar situações em que a dignidade humana resta violada. Aponta Tavares que a dignidade humana considera o homem como “ser em si mesmo” e não como “instrumento para alguma coisa”.9 Moraes, por sua vez, indica que se trata de um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo o estatuto jurídico deve assegurar.10 A dignidade da pessoa é para Sarlet, a qualidade intrínseca e distinta reconhecida em cada ser humano que por si só já é suficiente para torná-lo destinatário de igual respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, trazendo assim um complexo de direitos e de deveres fundamentais: i) que assegurem proteção contra ato degradante e desumano; ii) que garantam as condições mínimas existenciais para uma vida saudável; 9. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 536 e p. 539. 10. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 48.

1.2.2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIÇÃO No âmbito doméstico, a dignidade humana apresenta-se como um tema relevantíssimo. A CF/88 erigiu-a, no art. 1º, III, à condição de fundamento da República Federativa do Brasil. A inserção do princípio da dignidade humana na CF/88 buscou introduzir a ideia de que o ser humano é a razão de ser e o objetivo do Estado. Barroso aponta que é do princípio da dignidade da pessoa humana que se irradiam todos os direitos fundamentais. Ainda, que integra a identidade política, ética e jurídica da Constituição e não pode ser objeto de emenda tendente à sua abolição, por estar protegida por uma limitação material implícita ao poder de reforma. Como base nisso, a doutrina constitucional moderna procura justificar a exigibilidade de determinadas prestações e a intangibilidade de determinados direitos pelo poder de reforma já que asseguram a vida digna. É o caso dos direitos sociais que correspondem ao mínimo existencial para assegurar a dignidade de qualquer pessoa.12 Aponta Moraes que à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros direitos, aparecem como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana. Ou seja, há uma consagração da liberdade individual, redundando: i) num direito individual protetivo em relação ao próprio Estado e em relação aos demais indivíduos; ii) e estabelece o dever fundamental de tratamento igualitário de forma horizontalizada, ou seja, de uma pessoa em relação a outra.13 11. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 63. 12. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 178-179. 13. MORAES. Op. cit., p. 48.

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# Ementa: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.(...) 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616 / RO. Rel.: Min. Gilmar Mendes, 05/11/2015)

Se a ideia de dignidade humana já é intrinsicamente anterior e instituidora dos DH, no caso da CF/88 há um reforço desta qualidade apontando-a como central e articuladora da própria estrutura do Estado. # Ementa: Veiculação de programa televisivo que aborda crime ocorrido há várias décadas. Ação indenizatória proposta por familiares da vítima. Alegados danos morais. Direito ao esquecimento. Debate acerca da harmonização dos princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da honra e da intimidade. Presença de repercussão geral. (ARE 833248 RG / RJ. Rel.: Dias Toffoli, 11/12/2014.) No caso em questão o programa televisivo Linha Direta Justiça da Rede Globo veiculou episódio onde figura em destaque crime ocorrido no Rio de Janeiro em 1958, relacionada com a morte de Aída Jacob Curi, de 18 anos. # Ementa: Transexual. Proibição de uso de banheiro feminino em shopping center. Alegada violação à dignidade da pessoa humana e a direitos da personalidade. Presença de repercussão geral. (...) 2. Constitui questão constitucional saber se uma pessoa pode ou não ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente, pois a identidade sexual está diretamente ligada à dignidade da pessoa humana e a direitos da personalidade. 3. Repercussão geral

LEONARDO ARQUIMIMO DE CARVALHO E LUCIANA JORDÃO DA MOTTA ARMILIATO DE CARVALHO – Capítulo 1 25

configurada, por envolver discussão sobre o alcance de direitos fundamentais de minorias (...) bem como por não se tratar de caso isolado. (RE 845779 RG / SC. Rel.: Min. Roberto Barroso, 13/11/2014). Neste caso a vítima transexual buscou indenização, por danos morais, ajuizada contra um shopping center, já que teria sido impedido de entrar em banheiro de uso comum destinado ao público feminino e, devido ao nervosismo não conseguiu controlar as necessidades fisiológicas. # Ementa: (...) Implementação de políticas públicas. Segurança pública. Violação ao princípio da separação dos poderes. Não caracterização. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu ser lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais, tendo em conta a supremacia da dignidade da pessoa humana (RE 592.581-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 930454 AgR / MT. Rel.: Roberto Barroso, 26/08/2016) # Não se coaduna com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação, privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não tem sequer expectativa de vida extrauterina, aniquilando, em contrapartida, os direitos da mulher, impingindo-lhe sacrifício desarrazoado. A imposição estatal da manutenção de gravidez (...) vai de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à dignidade da pessoa humana, à liberdade, à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. O ato de obrigar a mulher a manter a gestação (...) Em se tratando de feto com vida extrauterina inviável, a questão que se coloca é: não há possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do útero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento em que se interrompa a gestação, o resultado será invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou do bebê. A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher contrapõe-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada? Nesse caso, a eventual opção da gestante pela interrupção da gravidez poderia ser considerada crime? Entendo que não (...) no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher. (...) a impossibilidade de se permitir à gestante a liberdade de decidir pela interrupção, ou não, da gravidez de feto anencéfalo vulneraria os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da legalidade (...), além de afrontar a sua autonomia da vontade e o seu direito à saúde. (ADPF 54 / DF. Rel.: Marco Aurélio, 12/04/2012) # Súmula Vinculante 11. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Obs. Informativo STF Nº 827: A apresentação do custodiado algemado à imprensa pelas autoridades policiais não afronta o Enunciado 11 da Súmula Vinculante. (...) Com base nessa orientação, a Primeira Turma julgou improcedente reclamação ajuizada por custodiado que, preso preventivamente por ordem judicial, fora apresentado algemado à imprensa por policiais civis estaduais. A Turma asseverou que a decisão judicial que determinara a segregação do reclamante não determinara o uso de algemas. Destacou que, embora evidenciado o emprego injustificado do referido artefato, seu manuseio

INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

decorrera de ato administrativo da autoridade policial, situação não abarcada pelo verbete, que se refere à prática de ato processual. As algemas teriam sido utilizadas um dia após a prisão, quando o reclamante já se encontrava na delegacia de polícia, tão somente no momento da exibição dos presos à imprensa. Assim, eventual responsabilização do Estado ou dos agentes envolvidos, decorrente dos fatos noticiados na inicial, deve ser buscada na via apropriada. RCL 7116 / PE. Rel.: Marco Aurélio, 24.5.2016. # Súmula Vinculante 25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. # Súmula Vinculante 56. A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

1.3. CONCEPÇÕES TEÓRICAS SOBRE OS DIREITOS HUMANOS São muitas as formas de compreender os DH e igualmente são muitas as concepções teóricas que buscam explicá-los. A partir da visão de algumas destas teorias é possível entender qual o objetivo buscado pelas distintas correntes teóricas que auxiliam na compreensão do alcance e do interesse dos DH. Tradicionalmente, as concepções teóricas sobre os DH estão mais fortemente ligadas: à religião, ao direito natural, ao positivismo e a autoridade do Estado, ao contratualismo, ao marxismo, a abordagem sociológica e ao utilitarismo. Já as concepções teóricas contemporâneas de DH estão baseadas: nos princípios fundamentais dos DH, na teoria da justiça, na reação às injustiças, na dignidade humana, na reconciliação entre o direito natural e o utilitarismo e no relativismo cultural.

1.3.1. JUSNATURALISTA Esta é forma mais popular de compreensão dos DH. Muitos dos documentos e instrumentos que apresentam os DH em espécie partem de premissas e traduzem uma essência de vertente jusnatural. O jusnaturalismo, ou direito natural, é uma construção teórica que afirma que algumas normas são inerentes à própria natureza humana. Ou seja, não são construídas pela vontade humana, são dadas pela natureza. Elas independem do exercício intelectual humano e existem mesmo antes das leis humanas. Em verdade, para os partidários desta concepção as leis humanas têm seu fundamento de validade no direito natural. Assim, há um limite prévio à soberania estatal e uma norma criada pelo Estado,

LEONARDO ARQUIMIMO DE CARVALHO E LUCIANA JORDÃO DA MOTTA ARMILIATO DE CARVALHO – Capítulo 1 27

que fosse contrária à lei natural, não poderia ser aceita. Bobbio define o direito natural como uma corrente do pensamento jurídico segundo a qual uma lei, para ser lei, deve ser conforme à justiça. Assim a teoria do direito natural é aquela que considera poder estabelecer o que é justo e o que é injusto de modo universal.14 Para os defensores do jusnaturalismo, há um conjunto de regras inerentes à convivência em sociedade. Outra particularidade: se o direito natural é inerente ao homem ele é universal, imutável e inviolável. Explica Moraes que a teoria jusnaturalista encontra fundamento para os DH em uma ordem superior universal, imutável e inderrogável. Logo, os DH não seriam uma criação dos legisladores, tribunais ou juristas. 15 Amartya Sen lembra que a Declaração de Independência dos EUA de 1776, considerou cristalina a ideia de que todos os homens eram dotados pelo “Criador” de certos direitos inalienáveis, tais como a vida, a liberdade e busca pela felicidade. Alguns anos depois, a DDHC da Revolução Francesa afirmou que os homens nasciam e permaneciam livres e iguais em direitos. Jeremy Bentham, já em 1791, lembra Sen, criticava esta afirmação indicando que os direitos naturais eram um disparate, um absurdo retórico.16

1.3.2. POSITIVISTA Os positivistas explicam que a existência dos DH é fruto da construção humana, ou seja, resultado da manifestação da soberania popular. Assim, concedidos pelo Estado, em sentido amplo, ao indivíduo, em função das suas atribuições próprias como a de criar e executar leis. Ainda que discutindo especificamente o tema dos Direitos Fundamentais, é possível se apropriar da explicação de Dimoulis, para compreender a ideia da relação entre Positivismo e DH. Dimoulis, por exemplo, afirma que não é possível aceitar qualquer teoria que explique os direitos fundamentais como surgida antes do Século XVII. Trata-se, segundo ele, do equívoco da “visão continuísta do direito” ou mesmo da “ideia de marcha contínua da humanidade rumo a um ideal”. 17 14. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Trad. Denise Agostinetti. São Paulo: 2007, p. 35-37. 15. MORAES. Op. cit., p. 15. 16. SEN, Amartya. Elements of a Theory of Human Rights. Philosophy and Public Affairs. Fall 2004, 32, n. 4 p. 316. 17. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 24-26.

INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

LEONARDO ARQUIMIMO DE CARVALHO E LUCIANA JORDÃO DA MOTTA ARMILIATO DE CARVALHO – Capítulo 1 29

Dimoulis considera, em resumo, que os DH são uma construção que coincide com o surgimento do Estado moderno e não tem relação com o direito da Babilônia, da Grécia antiga, da Roma republicana ou mesmo da teologia cristã.

Esta forma de compreender os DH parece contrária às características que o ilustram. Ou seja, se pensarmos sobre a perspectiva da universalidade não é possível compreender que os DH dependam, para o seu aceite, de um determinado grupo de pessoas.

Assim, Dimoulis avança indicando que para falar em DH deve se constatar a presença de três elementos:

1.3.4. MARXISTA

i) Estado – sem o Estado Moderno a proclamação de direitos fundamentais carece de relevância prática já que não podem ser garantidos e cumpridos. Ou seja, o Estado é que tem responsabilidade de fazer com que os DH sejam respeitados; ii) Indivíduo – o indivíduo não existia no passado, sobre a perspectiva da filosofia e da teoria política. As pessoas não eram “indivíduos” eram “membros de coletividades”, ou seja, da família, do clã, da aldeia, do feudo, do reino. As constituições modernas é que fizeram a opção pelo “indivíduo” como sujeito de direitos; iii) Relação entre Estado e Indivíduo – esta ocorre com a mediação da constituição que declara direitos, permitindo ao indivíduo atuar livre da esfera estatal e do Estado que impede o cerceamento da esfera de garantias de liberdades individuais.

É notável, neste particular, que muitos tratados internacionais na área dos DH incentivem o Estado a internalizar normas. Assim, apesar da própria existência dos tratados internacionais, estes exortam a adoção das regras no âmbito interno ou mesmo à incorporação de políticas públicas que respeitem certos direitos assegurados no âmbito internacional. Não é possível negar que o processo de internacionalização dos DH foi fortalecido em função da incapacidade do Estado para lidar com os desafios de assegurar, em muitos países e regiões, minimamente, condições adequadas de respeito e exercício dos DH. Portanto, mesmo que admitida a tese positivista, é de se observar que o Estado é, por excelência, o ambiente adequado à realização dos DH e, também, o seu grande violador.

1.3.3. MORALISTA Para os moralistas, os DH se fundam na própria experiência e consciência moral de um determinado povo que acaba por configurar o denominado espírito razoável.18 18. MORAES. Op. cit., p. 15.

O marxismo, política e ideologicamente, influenciou fortemente diversos países, como no socialismo real, durante um determinado período histórico. Não raro, direitos sociais e econômicos são apontados como contribuição marxista para os DH. Ainda, determinados avanços em áreas importantes para o desenvolvimento humano foram obtidos, segundo muitos, no âmbito da adoção de princípios caros aos marxistas. Ocorre que nada para o Marxismo em relação DH poderia ser considerado natural ou inalienável. Os DH, portanto, eram idealistas, a-históricos e os direitos individuais eram uma falácia burguesa. A liberdade e o acesso à justiça seriam, por exemplo, categorias históricas construídas pelas condições materiais e as circunstâncias sociais de um povo. 19 A teoria marxista demonstra interesse pela natureza humana. Porém, para o marxismo, homens e mulheres não são indivíduos autônomos, mas são “seres genéricos” ou “seres hipotéticos”. Para Shestack, o argumento dos marxistas é de que na sociedade capitalista os meios de produção são controlados por poucos e não há instrumentos para atender às necessidades individuais de cada ser. A realização dos interesses de homens e mulheres depende de um retorno à ideia de “seres sociais”. Esta ideia, num sentido unicamente teórico, deveria aparecer em sociedades comunistas onde a luta de classes seria eliminada. Esta teorização impede o reconhecimento da existência de direitos individuais inerentes e anteriores ao Estado. Portanto, os únicos direitos são os criados pelo Estado. O modelo marxista de concessão de direitos é considerado tutelar já que a organização social a política autoritária acabam assumindo a responsabilidade pela atribuição de valores aos direitos. O “ser genérico” ou “ser social” são formas de ignorar a individualidade. Do ponto de vista do 19. SHESTACK, Jerome J. The Philosophic Foundations of Human Rights. Human Rights Quarterly Volume 20, n. 2, May 1998. p. 209-210.

INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

socialismo real, é possível afirmar que as sociedades que adotaram esta forma de organização econômica e política suprimiram inúmeros direitos civis e políticos e demostraram incompatibilidade com o universalismo dos DH.

1.3.5. CONCEITO DE PESSOA EM KANT De maneira abreviada é possível apontar que o “conceito de pessoa” passou por diferentes fases evolutivas. Num primeiro momento, ainda entre os gregos, o homem passou a ser considerado em sua igualdade como dotado de razão e liberdade. Num momento posterior, o homem passou a ser considerado a união de uma substância espiritual com uma corporal. Já o advento da modernidade ocidental trouxe consigo a terceira fase do conceito, e esta aponta para ideia de um homem sujeito de direitos universais.20 É justamente neste terceiro momento que a concepção kantiana vai apontar que a pessoa se distingue das coisas por sua dignidade inerente e absoluta que decorre do fato de ser única e insubstituível. Logo, o ser humano possui uma dignidade que é não precificada, não podendo ser alienada. A igualdade, a humanidade e a liberdade como características do agir humano são para Kant a síntese de seus imperativos categóricos. Estes, acrescidos do contratualismo e da ideia da formação da vontade coletiva, modelaram o núcleo teórico da DDHC de 1789.21

1.3.6. TEORIA DA JUSTIÇA Já para Rawls a justiça é a virtude inicial das instituições sociais. E a justiça é indispensável para promoção dos DH. Ou seja, Rawls teoriza sobre o refundar de uma sociedade livre e justa. Ocorre que uma sociedade só pode ser justa se ela sabe como proceder em relação à distribuição equânime de bens e direitos. Para efetivar essa distribuição é necessário que existam normas que apontem como esse processo deve ocorrer.22

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regras universalmente justas. Os “princípios de justiça” são os valores morais ou as bases mínimas que seriam aceitas por todos os integrantes de uma sociedade. Para tanto, Rawls imagina os seres humanos numa posição inicial, o “véu de ignorância”, que originaria um novo contrato social. Como consequência duas ideias vão surgir: i) todos devem ter acesso aos DH civis e políticos; ii) as eventuais diferenças econômicas entre as pessoa devem ser aceitas já que algumas pessoas são mais habilidosas que outras, desde que políticas afirmativas favoreçam os desiguais e a todos sejam dadas iguais oportunidades sociais, atendendo a ideia dos direitos econômicos, sociais e culturais.

Ou seja, Rawls acredita que deve surgir: i) a liberdade básica; de e para a política, de expressão, de reunião, de consciência, de pensamento, propriedade etc. Ele acredita que a liberdade é mais ou menos significativa, dependendo se ela serve ao exercício pleno, informal e eficaz dos poderes morais. ii) a justiça distributiva; maior benefício dos menos favorecidos e igualdade equitativa de oportunidades.

Este momento inicial é de igualdade entre todos os contratantes. E nesta posição original, ao tentar satisfazer os seus próprios interesses, cada um atenderia aos desejos de todos os membros da sociedade. As escolhas feitas pelas pessoas na “posição original” devem ser consideradas um padrão já que encontrariam validade universal, seriam, portanto princípios universais de justiça e/ou moral aceitáveis em todos os lugares.

Se a sociedade é desigual, como de fato o é, as regras que promovem a distribuição de bens e direitos também o são. Assim, seria necessário que cada membro de uma dada sociedade, por intermédio de um novo contrato social, se posicionasse de forma originária, sem interesses, e formulasse

Vale referir que Rawls identifica uma errônea concepção tradicional da ideia de “Estado”. A expressão “povos” tem como característica fundamental a diferença da tradicional noção de “Estado” ou da “nação” – a existência de um povo depende de cooperação política que é para Rawls parte da cooperação social. Neste aspecto, desde logo, lembra que a “razão pública” integra o “direito dos povos” e serve como padrão para regulamentar o seu comportamento perante outros “povos”.

20. MEDEIROS, Ana Letícia Barauna Duarte. Direito Internacional dos Direitos Humanos na América Latina: uma reflexão filosófica da negação da alteridade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 12-13. 21. Ibidem, p. 13-15. 22. Ver: CARVALHO, Leonardo Arquimimo de. Justiça social, democracia global e consenso sobreposto. Revista de Direito Social. Ano IX, n. 36, 2009, p. 53-68.

A expressão deriva do tradicional ius gentium e da ius gentium intra, direitos que todos os povos têm em comum, que para Rawls, designa princípios políticos particulares para regular as relações políticas mútuas entre os povos, uma “concepção política particular de direito e justiça”, que

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se aplica aos princípios e normas de direito e da prática internacional. O direito dos povos é uma extensão dos deveres individuais naturais para as relações entre as nações. 23 A expressão “Sociedade dos Povos” serve para designar todos os povos que seguem os ideais e os princípios do “Direito dos Povos” em suas relações mútuas. São povos que têm os seus próprios governos internos democráticos, liberais e constitucionais ou governos não-liberais, mas decentes. Estes representam sociedades cujas instituições cumprem certas condições específicas de direito e justiça política. Neste particular, reside um elemento que qualifica a ideia da democracia com base na ênfase na justiça.

A expressão é, porém, uma indicação importante de que aquilo que é nomeado como “Direitos Humanos” representa uma síntese dos valores mais importantes para a convivência em sociedade. Constitui-se, também, no resultado de um longo processo de identificação e consolidação expressa de critérios que privilegiam o homem como o elemento central da organização de uma sociedade.

O interesse de Rawls começa com o problema da justiça política e social para a estrutura básica da sociedade – doméstica e depois internacional. A escolha do objeto referido está associada à ideia de cooperação social ou a sociedade entendida como um sistema justo de cooperação social. O papel destinado aos princípios de justiça é determinar os justos termos da cooperação social. A cooperação entre os membros de uma sociedade é um instrumento importante de desenvolvimento econômico, cultura, etc., mas Rawls entende que a mesma é diferente, num sentido qualitativo, nas sociedades domésticas e entre diversas sociedades. A ideia central da cooperação social tem três aspectos considerados essenciais por Rawls:

Assim, independentemente da explicação teórica sobre os DH, estes são hoje o ponto de partida para um grande número de relações entre o Estado e a Sociedade. Esta afirmação parece surpreendente, contudo, se observada sobre a perspectiva da abrangência dos DH e sobre a ampliação da participação da sociedade civil na busca por construir políticas públicas inclusivas e centradas na dignidade da pessoa humana, conclui-se razoável.

i) a cooperação social é algo distinto da mera atividade socialmente coordenada e guia-se por regras e procedimentos reconhecidos e aceitos publicamente; ii) a cooperação indica a ideia de termos equitativos de cooperação, ou melhor, reciprocidade e mutualidade que produz benefícios individuais para aquele que coopera; iii) a ideia da cooperação também contém a ideia da vantagem ou bem racional diretamente para aquele que coopera.

1.4. DIREITOS HUMANOS, CRIME E CRIMINALIDADE É possível encontrar entre o humanitaristas a ideia de que se trata de uma redundância falar em “Direitos Humanos”. Já que, como se sabe, todo o Direito é Humano, na medida em que o Direito é uma construção humana e não haveria “direito” que não fosse “humano”. 23. FREEMAN, Samuel. Rawls. London: Routledge, 2007, p. 418-419 e p. 424; RAWLS, John. O Direito dos Povos. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 3-5.

Atualmente, depois de um vigoroso processo de internacionalização, os DH alcançaram uma condição de grande destaque legislativo e doutrinário. E, desde o final da última guerra mundial, foi se acentuando a ideia sobre a indispensabilidade dos DH.

Ou seja, a premissa é simples: se o ser humano é o elo mais importante da organização da vida em sociedade é em função dele, do seu bem-estar e da possibilidade do seu desenvolvimento, que toda organização do Estado deve estar pensada. Neste particular, um aspecto importante dos DH refere-se à sua relação com o campo do Crime e do Direito Penal e os decorrentes pontos de nevralgia desta aproximação.

1.4.1. CRIME E DIREITOS HUMANOS Indiscutivelmente, há uma grande barreira a ser superada em relação ao DH. Este obstáculo corresponde a uma preconcepção sobre o que o tema dos DH representa na esfera penal. No Brasil, e em muitos países, há uma crítica frequente que aponta que os DH protegem mais os infratores do que as vítimas ou que a tutela ofertada pelo Estado aos responsáveis por atos hediondos é infinitamente superior àquela ofertada aos que tiveram seus direitos violados e às vítimas. Mas no caso brasileiro por que tal ideia, além de outros preconceitos, é tão fortemente repetida? Talvez a resposta mais apropriada esteja na falência do sistema de justiça penal, dos inadequados mecanismos de

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persecução penal e na inexistência de políticas públicas eficientes na área da Segurança Pública. Para Benevides há dois equívocos amplamente divulgados quando se discute os DH: i) o primeiro é de que há uma aproximação entre DH e “direitos dos criminosos”; ii) o segundo é que os DH se reduzem a liberdades individuais clássicas e não aos direitos sociais.24

No que tange a primeira ideia, é fácil se observar que ocorre uma deturpação e uma visão sensacionalista em torno do crime e da criminalidade. Para os divulgadores dessa ideia, o agente que pratica um crime não pode ser considerado e tratado com igualdade ou com qualquer humanidade. Deve ser imediatamente punido e, se possível, ter a vítima e a sociedade vingados de forma a retribuir o mal causado. Outra ideia bem difundida é aquela que considera que os DH seriam um ramo tutelar que tem como destinatários os “seres humanos direitos”. Ou seja, não se aplicaria a “humanos não direitos”, e aqueles que praticassem atos graves contra outros seres humanos não poderiam receber a proteção daquele ramo jurídico ou de qualquer outro. Estas concepções, além de outras miopias, são hoje o clímax das discussões rudimentares sobre o tema dos DH. Frequentemente as discussões sobre segurança pública ou sobre violência contra “pessoas de bem” esgotam sua possibilidade de avanço na atribuição de responsabilidade pelos crimes graves aos “defensores dos DH” que impedem que a “solução dos problemas” ocorra pela criação de obstáculos, pela vigilância ou pela denúncia das violações mais substanciais. Estas ideias foram muito divulgadas em programas de rádio e televisão dedicados às notícias policiais, circulam na internet e em grupo nas redes sociais e são, igualmente, objeto de iteração permanente no discurso majoritário. Neste particular, são hoje ideias bem sedimentadas, com grande repercussão e cada vez mais repetidas. Também há uma tentativa de demonstrar que no espaço do estado de direito, com base na legalidade e no devido processo é impossível combater 24. BENEVIDES, Maria Victoria. Educação em direitos humanos: de que se trata? In. BARBOSA, Raquel Lazzari Leite (org.) Formação de Educadores. Desafios e Perspectivas. São Paulo: UNESP, 2003, p. 309-318.

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o crime. Portanto, o próprio Estado de Direito como um todo, e os DH em específico, seriam obstáculos à efetivação da Justiça. O Poder Judiciário, nesta tese discursiva inculta, aparece como uma instituição aristocrática e acovardada diante da escalada de violência e as forças de segurança como um conjunto de heróis anônimos que lutam sozinhos no enfrentamento da criminalidade e na solução dos problemas de segurança pública. É importante lembrar que, no caso brasileiro, como decorrência do alcance da incompetência do Estado de Direito há uma forte tendência em legitimar ações, particulares ou públicas, violentas. Há um amplo reforço popular para ações terminativas destinadas a resolver o problema do crime pela eliminação do criminoso.25 O grande problema é que ao aceitar esses argumentos, os DH são descaracterizados como universais e as pessoas são categorizadas. Ou seja, se aceita que nem todos são destinatárias de direitos e em especial de DH. Ainda, há um retrocesso para um modelo de vingança privada onde se aceita a retribuição do mal causado. Indispensável, portanto, que tanto Poder Judiciário como as Forças de Segurança Pública atuem de forma associada buscando sancionar os violadores dos DH pautados por critérios de legalidade estrita. Efetivamente o Sistema de Justiça, o modelo de Persecução Penal e o Sistema de Segurança Pública são incapazes e impotentes para lidar com o crime e com a criminalidade contemporânea sem mudanças profundas e cooperação. No Brasil essa falência é notada por todas as incontáveis vítimas que todos os dias são violentadas pelo crime, e novamente pelo Estado, este incapaz de atuar de forma a evitar o crime ou punir todos os perfis de criminosos, notadamente os que violam a dignidade humana pela violência e pela grave ameaça. É de se observar que, majoritariamente, os grupos que promovem os DH não têm qualquer simpatia pelo crime e pela criminalidade. De modo contrário, o crime, a violência, a corrupção, o terrorismo, o tráfico de mulheres, homens, crianças, armas e drogas afetam às pessoas já vulneráveis da sociedade de forma muito intensa. E a proteção deficiente aos bens jurídicos, ou seja, a falta de amparo das pessoas contra o crime e a violência, é certamente um desrespeito aos DH. O documento Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993 lembra, 25. Para além da ideia da eliminação do criminoso, na visão de Martins o justiçamento, e outras formas de violência coletiva popular, contra determinada pessoa ou grupo de pessoa é prática endêmica no Brasil e sintetiza uma desagregação social. Ver: MARTINS. José de Souza. As condições do estudo sociológico dos linchamentos no Brasil. Estudos Avançados, 9 (25), 1995, p. 295-310.

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por exemplo, que os atos, métodos e práticas de terrorismo sob todas as suas formas e manifestações, bem como a sua ligação, em alguns países, ao tráfico de drogas estupefacientes, são atividades que visam a destruir os DH, as liberdades fundamentais, a democracia, a integridade territorial e a segurança dos Estados, desestabilizando governos constituídos de forma legítima. No âmbito do Direito Penal, no Brasil, em muitas ocasiões se abandonou o estado de legalidade em nome de uma justiça abreviadora do devido processo legal, instantânea e fatal. Sempre que casos com estas características são noticiadas a sociedade se aproxima da barbárie e tende a cercear seu próprio desenvolvimento. De qualquer maneira, a punição deve estar fundada em critérios de legalidade e igualdade para todas as pessoas. Aqui reside um dos problemas centrais que fertiliza o terreno das soluções extremadas. Como o instrumental público disponível para a persecução penal é ineficiente, insuficiente e raramente capaz de apresentar soluções minimamente aceitas, como ao menos a restrição da liberdade, quando proporcional e necessária, a saída apontada, com grande aceitação, parece estar na liquidação do outro. Além disso, há ainda ulteriores limitadores ao tema dos DH que podem ser enquadrados como preconceitos ou reflexões elementares sobre este tema. A Educação em Direitos Humanos (EDH) pode auxiliar na qualificação e discussão do tema. Não é sem razão que a luta de muitos defensores dos DH é de criar uma cultura em torno da matéria. E, no caso brasileiro, instruir no tema dos DH parece ser uma forma adequada de superar preconceitos e efetivamente assegurar o respeito à legalidade penal. De tudo isso é importante inicialmente considerar que de fato há um avanço na criminalidade e da sua permeabilidade na nossa sociedade. Ainda, esta afirmação não se refere unicamente à criminalidade ordinária. Ele inclui os crimes financeiros, econômicos e também políticos. As devassas promovidas pelo Sistema de Justiça no núcleo do poder, atingindo a maioria da classe política nacional, somente reforça a ideia que atuar de forma criminosa é uma questão quase universalizada para os representantes políticos e não há desincentivos que digam o contrário. Das pequenas infrações às fraudes e a corrupção em todos os aspectos da vida social, o pouco valor da vida, o sentimento de não mais pertencer à sociedade, a ausência de desejo de seguir participando e acompanhando a dinâmica da política, todas as formas de intolerância, a radicalização a

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violência extremada e todas as manifestações de incivilidade são qualidades negativas que acabam por justificar a adoção de soluções extremadas para o combate ao crime. Igualmente, esse sentimento de impunidade avança cada vez mais e contamina o modo de ser e de agir das pessoas e dos agentes públicos. Certamente que o crime e a criminalidade são hoje uma forma de viver e em muitos casos trata-se de uma criminalidade de oportunidade que rapidamente passa a ser uma forma de viver. Como se sabe, quando os custos do comportamento “correto” são altos não é possível ignorar que uma parte das pessoas adotará comportamentos criminosos. O crime tem hoje um apelo superior ao da legalidade e ao do Estado de Direito. Ainda que, em tese, as sanções nunca sirvam como dissuasão da prática criminosa, é certo que o cometimento de crimes hoje recebe pouquíssimos desestímulos. Neste particular, as Organizações Criminosas avançam e submetem o Estado aos seus interesses e vão forjando caminhos que reforçam privilégios, desigualdades afetando e eliminado o futuro de muitos já sem apoio dos equipamentos públicos. Aqui de fato é onde mais avança a intolerância e a falsa ideia de que é no outro que a sociedade encontra os seus defeitos e a responsabilidade pela falência do Estado de Direito. Hoje as estatísticas e dados históricos consolidados não retratam a dimensão correta dos problemas envolvendo a criminalidade. Assim, é impossível fazer uma leitura em continuidade de dados acumulados nas últimas décadas e traçar eventuais encaminhamentos para a questão dos DH. De qualquer maneira, é falacioso negar a escalada da criminalidade de todos os perfis e é errado apostar que fora da legalidade e do respeito à dignidade de cada pessoa possa estar a solução dos problemas na área da segurança pública. Ainda, é possível apontar outras particularidades que ampliam a complexidade da relação entre DH e crime, assim: i) o perfil da criminalidade foi alterado, se profissionalizou e transnacionalizou operações; ii) os instrumentos, as metodologias e as técnicas do trabalho investigativo foram abandonadas em nome de uma Segurança Pública que prioriza o enfrentamento e a ostencividade; iii) a repressão ao crime, com frequência, passou a ser uma ação de superfície combatendo a criminalidade latende e, não raro, criminalizando a miséria; iv) o descrédito no modelo atual de persecução penal é visível e a ampliação

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da subnotificação é um sintoma comum; v) o Sistema de Justiça se demonstra sem capacidade para acompanhar, em tempo ótimo e com respostas eficientes, a ampliação da criminalidade; vi) a vítima é irrelevante para o Sistema de Justiça; vii) a ausência de integração nacional e local na área da segurança pública é notória; viii) a sobreposição dos sistemas de percussão penal e a confusão nos papéis desempenhados por cada um dos órgãos integrado ao Sistema de Segurança Pública e o Sistema de Justiça é frequente.

Por fim, é de se observar que a falência dos programas sociais estabelecidos, a qualidade pífia da formação educacional, a baixa qualidade dos serviços públicos ofertados, além da perda de qualquer referência de valores morais e éticos tornou a sociedade brasileira mais desigual, violenta e despossuída de esperança. # Resolução N° 08 de 21 de dezembro de 2012. Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Síntese: Art. 1º As autoridades policiais devem deixar de usar em registros policiais, boletins de ocorrência, inquéritos policiais e notícias de crimes designações genéricas como “autos de resistência”, “resistência seguida de morte”, promovendo o registro, com o nome técnico de “lesão corporal decorrente de intervenção policial” ou “homicídio decorrente de intervenção policial”, conforme o caso. II- a perícia técnica especializada será realizada de imediato em todos os armamentos, veículos e maquinários, envolvidos em ação policial com resultado morte ou lesão corporal, assim como no local em que a ação tenha ocorrido, com preservação da cena do crime, das cápsulas e projeteis até que a perícia compareça ao local; III – é vedada a remoção do corpo do local da morte antes do exame pericial; VI – cumpre garantir, nas investigações e nos processos penais relativos a homicídios ocorridos em confrontos policiais, que seja observado o disposto na Resolução 1989/65 do Conselho Econômico e Social da ONU (ECOSOC). IX – as Corregedorias de Polícia determinarão a imediata instauração de processos administrativos para apurar a regularidade da ação policial de que tenha resultado morte, adotando prioridade em sua tramitação; XI – os Comandantes das Polícias Militares nos Estados envidarão esforços no sentido de coibir a realização de investigações pelo Serviço Reservado (P-2) em hipóteses não relacionadas com a prática de infrações penais militares; XII – até que se esclareçam as circunstâncias do fato e as responsabilidades, os policiais envolvidos em ação policial com resultado de morte: a) serão afastados de imediato dos serviços de policiamento ostensivo ou de missões externas, ordinárias ou especiais; e b) não participarão de processo de promoção por merecimento ou por bravura.

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XIII – cumpre às Secretarias de Segurança Pública ou pastas estaduais assemelhadas abolir, quando existentes, políticas de promoção funcional que tenham por fundamento o encorajamento de confrontos entre policiais e pessoas supostamente envolvidas em práticas criminosas, bem como absterem-se de promoções fundamentadas em ações de bravura decorrentes da morte dessas pessoas; XIV – será divulgado relatório de estatísticas criminais que registre o número de casos de morte ou lesões corporais decorrentes de atos praticados por policiais civis e militares, bem como dados referentes a vítimas, classificadas por gênero, faixa etária, raça e cor; XV – será assegurada a inclusão de conteúdos de DH nos concursos para provimento de cargos e nos cursos de formação de agentes de segurança pública, com enfoque em política de segurança baseada na cidadania e nos DH; XVII – é vedado o uso, em fardamentos e veículos oficiais das polícias, de símbolos e expressões com conteúdo intimidatório ou ameaçador, assim como de frases e jargões em músicas ou jingles de treinamento que façam apologia ao crime e à violência; XIX – cumpre garantir a devida reparação às vítimas e a familiares das pessoas mortas em decorrência de intervenções policiais; XX – será assegurada reparação a familiares dos policiais mortos em decorrência de sua atuação profissional legítima; XXI – cumpre condicionar o repasse de verbas federais ao cumprimento de metas públicas de redução de: a) mortes decorrentes de intervenção policial em situações de alegado confronto; b) homicídios com suspeitas de ação de grupo de extermínio com a participação de agentes públicos; e c) desaparecimentos forçados registrados com suspeita de participação de agentes públicos. XXII – cumpre criar unidades de apoio especializadas no âmbito dos Ministérios Públicos para, em casos de homicídios decorrentes de intervenção policial, prestarem devida colaboração ao promotor natural previsto em lei, com conhecimentos e recursos humanos e financeiros necessários para a investigação adequada e o processo penal eficaz. Art. 3º Cumpre ao MP assegurar, por meio de sua atuação no controle externo da atividade policial, a investigação isenta e imparcial de homicídios decorrentes de ação policial.

1.4.2. DIREITO PENAL CONTRA O INIMIGO O início do Século XXI se caracterizou pelo fortalecimento e renascimento de discursos que passaram a considerar a necessidade de medidas especiais para combater um determinado perfil de criminalidade. Estes processos receberam diferentes nomes, dentre outros: direito penal expansionista, direito penal de ameaça, direito penal da sociedade de risco, direito penal simbólico, neopunitivismo penal e terceira velocidade do ordenamento jurídico-penal. O crescente sentido de insatisfação com as políticas criminais mais garantistas e a incapacidade daquelas políticas de resolverem, ou ao menos, minimamente coibirem certo perfil criminoso, fortaleceu discursos