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El relato anterior es el punto de partida del trabajo “Las madres solas ante los tribunales, la administración y las leyes. ¿Se perpetúa la discriminación?”, en el que la autora denuncia, tras desgranar desde una perspectiva jurídico-feminista la historia de Cecilia y de diversos casos acontecidos durante los años 2016 y 2017, el desamparo en el que quedan muchas madres solas tras ser desoídas en sus justas reivindicaciones sobre cuestiones que atañen a la maternidad. Así, entre otros temas, cuestiona la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que no concede efectos retroactivos a la petición de alimentos realizada por la madre a favor de sus hijos menores cuando los haya estado satisfaciendo en solitario, estimando la autora que existen razones jurídicas suﬁcientes para admitir, como se hace en otros ordenamientos, esta retroactividad. Por otro lado, lamenta cierta línea jurisprudencial que ante la negativa del padre a realizar la prueba biológica, no declara la paternidad reclamada. Además, critica la postura de la administración que interpreta algunas normas de carácter sectorial destinadas a apoyar a las familias de manera discriminatoria para el modelo de familia monoparental por decisión voluntaria. Finalmente, se pregunta si la composición aplastantemente masculina de los órganos judiciales superiores no inﬂuye en lo que considera una escasa sensibilidad de estos órganos ante los derechos de las mujeres que se enfrentan solas al reto de la maternidad.

Julia Ammerman Yebra

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JULIA AMMERMAN YEBRA LAS MADRES SOLAS ANTE LOS TRIBUNALES, LA ADMINISTRACIÓN Y LAS LEYES ¿SE PERPETÚA LA DISCRIMINACIÓN?

“Cecilia conoció a Jorge en Madrid, cuando él estudiaba tercero de Derecho. Por todos era conocido que eran novios. Ella se quedó embarazada, pero para cuando tuvo al bebé ya habían roto su relación. Aunque Jorge admitió su paternidad durante el embarazo, en el momento del nacimiento dijo que en esos momentos no quería saber nada. Cecilia, sola, tuvo que cuidar, mantener y educar a su hija, pues Jorge no hizo caso a sus requerimientos para que la reconociera y cumpliera sus deberes como padre. Además, Cecilia tuvo problemas con sus progenitores a causa de su embarazo, que hicieron que se marchase del domicilio, teniendo que buscar ocupaciones ocasionales para poder mantener a la niña. Cuando se percató de que Jorge no se haría nunca cargo de la niña, ya habían pasado 13 años desde el nacimiento de su hija. Interpuso una demanda para que se declarase la paternidad de Jorge a favor de su hija y se acordase ﬁjar una cantidad de dinero mensual en concepto de alimentos. Jorge se negó a reconocerla y a someterse a hacer la prueba biológica de paternidad”.

monografías

LAS MADRES SOLAS ANTE LOS TRIBUNALES, LA ADMINISTRACIÓN Y LAS LEYES ¿SE PERPETÚA LA DISCRIMINACIÓN? SOLO MOTHERS BEFORE THE COURTS, THE ADMINISTRATION AND THE LAW. IS DISCRIMINATION BEING PERPETUATED?

III PREMIO DE INVESTIGACIÓN

ROSARIO VALPUESTA

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LAS MADRES SOLAS ANTE LOS TRIBUNALES, LA ADMINISTRACIÓN Y LAS LEYES ¿SE PERPETÚA LA DISCRIMINACIÓN? Solo Mothers before the Courts, the Administration and the Law. Is Discrimination being perpetuated?

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

JULIA AMMERMAN YEBRA

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A quienes me enseĂąaron a aprender, a pensar y a ser. Y a quienes me siguen enseĂąando.

Índice

PRÓLOGO.............................................................................................. 15

INTRODUCCIÓN. UN EJEMPLO PARADIGMÁTICO ENTRE TANTOS OTROS.................................................................................... 21

1. EL CASO DE CECILIA Y LA REALIDAD SOCIAL Y JURÍDICA ACTUAL............................................................................................ 25 1.1. “Ella se quedó embarazada, pero para cuando tuvo al bebé, ya habían roto su relación”. La realidad de las madres solas................... 25 1.2. “Sola, tuvo que cuidar, mantener y educar a su hija, pues él no hizo caso a sus requerimientos para que la reconociera y cumpliera sus deberes como padre”. La imposibilidad de reclamar alimentos pasados: perjuicio para los niños, pero también para la madre........... 29 1.2.1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo relativa a la reclamación de alimentos pasados..... 29 1.2.2. Reclamación de alimentos pasados en el Derecho comparado........................................................................................ 35 1.2.3. Reclamación de alimentos pasados en el Derecho catalán.... 39 1.2.4. El derecho de la madre a reclamar....................................... 40 a) La condictio de regreso del art. 1158 CC....................... 40 b) El art. 1145.II CC.......................................................... 44 c) Gestión de alimentos. El art. 1894.I CC......................... 47 d) Acción de daños del art. 1902 CC.................................. 51 1.3. “Tuvo problemas con sus padres a causa de su embarazo: se quedó sin su apoyo y tuvo que buscar ocupaciones ocasionales para poder mantener a la niña”. En especial, los daños morales padecidos por las madres solas.............................................................................. 54 1.4. “Él se negó a reconocer a la niña y a hacer la prueba biológica de paternidad”. Cuando se agotan todas las vías y la madre sigue quedando sola...................................................................................... 57 2. LA TEORÍA JURÍDICA FEMINISTA COMO FRENO A LA PERPETUACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN DE LAS MADRES SOLAS............................................................................................... 63 2.1. “Lo privado es público” también afecta a la maternidad................. 63

Índice

2.2. La maternidad en solitario como modelo de familia que es, como otros, digno de protección............................................................... 70 2.3. La falta de comprensión del fenómeno de la maternidad en los casos de incumplimiento por el padre de la obligación de alimentar al menor............................................................................................. 77 2.4. La necesaria toma en consideración del daño moral sufrido por la madre sola...................................................................................... 81 2.5. La prueba biológica de paternidad: clave para evitar situaciones discriminatorias por falta de reconocimiento voluntario de filiación.... 87 3. A MODO DE EPÍLOGO. LA COMPOSICIÓN MASCULINA DE LA CÚPULA JUDICIAL COMO POSIBLE CAUSA DE LA FALTA DE COMPRENSIÓN DE CIERTOS ASPECTOS DE LA MATERNIDAD................................................................................. 93

4. A MODO DE CONCLUSIÓN........................................................... 111

BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 117

RELACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONSULTADA............................. 123

BREVE CURRICULUM.......................................................................... 125

RESUMEN: Este trabajo pretende describir la soledad en la que se encuentran muchas madres tras ser desoídas en sus justas reivindicaciones sobre cuestiones que atañen a sus derechos derivados de la maternidad. En la primera parte del trabajo se parte de un caso real que se va enlazando con diversas resoluciones judiciales surgidas, la gran mayoría de ellas, a lo largo de los años 2016-2017. En la segunda parte el análisis de los casos anteriores se hará desde la perspectiva de la teoría jurídica feminista, para llegar a la conclusión de que las experiencias jurídicas de las mujeres siguen, a día de hoy, sin reflejarse todo lo adecuadamente que deberían tanto en la teoría como en la práctica del derecho. ABSTRACT: This book is aimed at describing the isolation many mothers find themselves in once their just demands concerning matters of maternity have gone unheeded. In the first part of this paper we initiate our exposition with a real case which eventually accumulates several judicial rulings, the majority of which have been delivered over 2016-2017. In the second part there is an analysis of the previous cases from the perspective of feminist legal theory after which we reach the conclusion that women’s legal experiences are still not contemplated —as adequately as they should be— in either the theory nor in the practice of law. PALABRAS CLAVE: madres solas, alimentos a menores, daño moral, filiación, discriminación, teoría jurídica feminista. KEYWORDS: solo mothers, maintenance, non-material damage, parenthood, discrimination, feminist legal theory.

“Y este es el problema de fondo de la maternidad, que aún no se ha aceptado que la sociedad en su conjunto, incluidos los actores económicos, deben asumir las consecuencias de la procreación. No lo ha asumido la sociedad ni tampoco muchos hombres que ven el nacimiento de sus hijos como un acontecimiento entrañable e, incluso, emocionante, pero que discurre al margen de sus preocupaciones laborales o profesionales” Rosario Valpuesta, “El drama de ser madre” La construcción de un pensamiento crítico

Prólogo Me corresponde en los siguientes párrafos prologar el trabajo realizado por doña Julia Ammerman Yebra, que lleva el sugerente título Las madres solas ante los tribunales, la administración y las leyes. ¿Se perpetúa la discriminación?, el cual fue merecedor, por unanimidad, de la concesión del III Premio de Investigación de la Asociación Rosario Valpuesta. La responsabilidad de hacerlo es grande pues el tema, más allá de la percepción o incluso preconcepción que inicialmente pueda tenerse, no se circunscribe exclusivamente a la imposibilidad a la que se ven abocadas muchas madres solas cuando reclaman judicialmente los alimentos al padre tras la demanda sobre reconocimiento de la filiación, o a la par de esta con la acumulación de ambas peticiones (reconocimiento de paternidad y reclamación de alimentos). Uno podría pensar que no estamos más que ante una puntual aplicación de una regla prevista en un determinado artículo del Código Civil (el 148, en concreto) y que su justificación es evitar que los padres demandados deban afrontar costosas o exorbitantes reclamaciones de alimentos, y que, con este diseño legal, se resuelve, en definitiva, una cuestión de pura técnica legal donde el legislador debe trazar ecuánimemente y desprovisto de todo prejuicio una línea neutral entre los intereses de la madre cuidadora y los del (desatento) padre demandado. Esta aproximación, sin embargo, es muy superficial; y lo es por dos poderosas razones: primera, la neutralidad de la regla es solo aparente, pues detrás de ella late una determinada visión de las relaciones familiares, la del orden patriarcal; segunda, la solución que aporta ni es ecuánime ni es justa, sino todo lo contrario. Estas revelaciones las expresa la autora del libro que el lector tiene ahora en sus manos, pese a su juventud, con una fluidez sorprendente y con unas argumentaciones muy fundadas, de modo que quien ulteriormente desee refutarlas deberá sopesarlas con mucho cuidado. En el fondo del tema aparecen, por un lado, una “concepción burguesa” de la familia, que se encuentra escondida en la sombra de la aplicación real del mencionado artículo 148 del Código Civil y que considera como preferible la familia matrimonial, desatiende la extramatrimonial y restringe todo lo posible los efectos económicos de

Franciso José Infante Ruiz

la reclamación de la filiación paterna; y por otro, una “concepción igualitaria” de la familia que atiende al principio de igualdad entre mujeres y hombres, lo considera de preferente atención ante cualquier realidad familiar y propone la perspectiva de género para la solución del problema jurídico puesto en cuestión de acuerdo con el postulado filosófico-político —que debería ser universal— conocido en medio mundo como gender mainstreaming; labor esta última a la que nos tienen muy poco acostumbrados nuestros tribunales, muy masculinizados en sus altas instancias, por mucho que se aleguen justificaciones sociales de toda índole, tal y como destaca la propia autora en el último de los capítulos de la presente obra. Todas las Constituciones de los países democráticos, y también los Convenios internacionales sobre derechos humanos, reconocen en sus catálogos de derechos el principio de igualdad de trato y la prohibición de discriminar por una serie de motivos tales como el sexo, la orientación sexual, el origen étnico o racial, la discapacidad, la opinión o creencia, la religión, y cualquier otra condición de la persona. La prohibición de discriminar por razón de género es una realidad jurídica inaplazable en el Derecho contemporáneo que ha recibido dos impulsos muy decisivos en la historia reciente: por un lado, deben contarse las sucesivas reformas del derecho de familia como consecuencia del influjo de los principios y valores provenientes de la Constitución (lo que se conoce como “constitucionalización” del derecho civil, muy intensa en el ámbito del derecho de la persona y la familia) y, por otro, el empuje de las directivas comunitarias sobre la materia que han determinado la aparición de leyes en todos los Estados miembros relativas a la tutela de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. En España, la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres de 2007 es un ejemplo muy claro de esto último. Sorprendería sin embargo al lector saber, pese a esta “constitucionalización” del derecho civil, que todavía perviven en el Código Civil y en algunos otros textos legales ciertas discriminaciones, tanto formales —en la propia nomenclatura utilizada— como sustanciales, las cuales han sido denunciadas una y otra vez por relevantes autoras y autores de nuestro país (entre otras, Teodora Torres García, Mª Carmen Gete-Alonso, Mª Paz García Rubio). Como ejemplos algunos botones de muestra: capacidad de testar a quienes tengan más de catorce años “sean de uno u otro sexo (art. 633 CC), “doncellas pobres”

Prólogo

(art. 788 CC), “las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta” (arts. 959 y ss. CC), la condición testamentaria de no contraer ulterior matrimonio al viudo o viuda (art. 793 CC), o la realidad social de la compensación por el “trabajo doméstico” en la extinción del régimen de separación de bienes (art. 1438 CC y arts. 231 y ss. CC-Cat.). La realidad social latente no es, por tanto, por mucho que el principio de igualdad aparezca en la Constitución y se traslade formalmente al resto de leyes del ordenamiento jurídico, la de la igualdad efectiva o material entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, sino más bien lo contrario. No voy a hablar aquí de las brechas de género (salario, doble jornada, maternidad, etc.), denunciadas una y mil veces por los estudios de género. Tan sólo me gustaría llamar la atención sobre el hecho de que también existen discriminaciones legales encubiertas (no muchas, pero existen), así como aplicaciones judiciales que causan injusticias por su automatismo, por su apego excesivo a la letra de la ley fuera de cualquier otra perspectiva. Y un ejemplo lo encontramos en el veto a la solicitud retroactiva de los alimentos debidos (art. 148 CC). Si bien la restricción de la solicitud de los alimentos debidos “a la fecha en que se interponga la demanda”, prima facie, es una regla neutra en las reclamaciones de alimentos entre parientes, sin embargo, cuando se trata de los alimentos debidos a los menores por el padre que se niega al reconocimiento de la filiación, se torna en una regla inicua que causa no pocos perjuicios a la madre solicitante y a los menores. El estudio que realiza Julia Ammerman Yebra sobre el tema se coloca en esta encrucijada y no rehusa en ningún momento la batalla de demostrar detalladamente esta cara perversa del “derecho neutro”. Debe alabarse que la autora comience la obra partiendo de los casos concretos. Así, comienza el capítulo introductorio con “el caso de Cecilia y la realidad jurídica actual”. En este capítulo se relatan este caso y algunos otros que ilustran muy bien el desamparo real ante el que se encuentran las madres solas a la hora de reclamar los alimentos pasados. La metodología que desarrolla la autora es la del case law, ya que comienza primeramente con el estudio de los casos concretos para tratar a continuación la jurisprudencia sobre la materia. El objetivo es desentrañar la realidad social que en estos casos subyace y la situación de perjuicio e incomprensión ante la que se encuentran

Franciso José Infante Ruiz

las madres solas cuando deciden reclamar los alimentos pasados. Y nada mejor para conseguirlo que estudiar la realidad judicial que es el instrumento más útil que tiene el jurista para tomarle el pulso a la sociedad. En este capítulo Julia Ammerman Yebra denuncia sin ningún titubeo la sinrazón de las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 y 30 de septiembre de 2016 que deniegan la reclamación de los alimentos pasados mediante la interpretación de que la norma del artículo 148 CC es también de aplicación a la obligación de alimentos a los hijos menores y que su fundamento es proteger al deudor de alimentos evitando que le sea reclamada una cantidad elevada de dinero. Este último argumento encierra además, todo sea dicho, una falsedad desconcertante. ¿Sería un monto excesivo la reclamación de los alimentos de cinco anualidades, ya que estarían sujetos a la prescripción general de cinco años? Difícilmente provocarían la ruina del padre que tenga capacidad económica para pagar alimentos. El Auto del Tribunal Constitucional 301/2014 previamente se mostró insensible ante la realidad de las madres solas al expresar que la retroactividad solicitada no serviría al interés superior del menor, ya que los alimentos no se orientarían a la asistencia al menor, pues el menor ya fue asistido y sus necesidades de todo orden fueron cubiertas, sino a resarcir al progenitor cumplidor. El Tribunal Constitucional desoye en este auto, error que después repetirá el Tribunal Supremo, la lúcida interpretación que alegaba la recurrente: existen evidentes diferencias entre el derecho de alimentos entre parientes (donde tiene sentido una protección del deudor como la prevista en el art. 148 del Código Civil) y la obligación constitucional de alimentos a los hijos menores (donde esta limitación no debería aplicarse), por lo que existe una “inconstitucionalidad sobrevenida” del art. 148 in fine debido a que se trata de un precepto preconstitucional. Esta deuda de alimentos es una deuda solidaria que deben los dos progenitores, por lo que el que los afronta en primera instancia está legitimado (ex art. 1145 CC) para reclamar al otro deudor en vía de regreso su parte en la relación interna. Puede que el Tribunal Constitucional no le guste la idea de esta “inconstitucionalidad sobrevenida”, pero podría haber discurrido perfectamente por la vía de realizar una interpretación secundum constitutionem, la cual le hubiera permitido la distinción de fundamentos (el art. 148 CC tiene como ratio la protección del deudor de alimentos mientras que el deber constitucional y legal de asistir a los

Prólogo

hijos tiene como fundamento el hecho de la filiación). Estas ideas las desgrana perfectamente la autora. El segundo capítulo de la obra contiene los fundamentos axiológicos de los que se vale la autora para defender una interpretación diferente a la desarrollada por los dos altos tribunales, que pueden reconducirse, en esencia, a una correctísima y pertinente aplicación de la “teoría jurídica feminista como freno a la perpetuación de la discriminación de las madres solas”. De hecho, el capítulo lleva precisamente este título. Parte aquí la autora de la idea de la afirmación compartida por los movimientos feministas de que lo “privado es lo público” y que ello también afecta a la maternidad. La maternidad en solitario también es merecedora de protección por parte de los poderes públicos e igualmente lo debe ser en sede judicial cuando las mujeres que se hallen en esta situación reclamen los alimentos pasados. Concluye la autora esta parte con una llamada de atención sobre una reconsideración de la prueba biológica de la paternidad, lo que podría evitar situaciones discriminatorias por falta del reconocimiento voluntario de la filiación y su dilatación en el tiempo. Tras la lectura de estas partes, uno se queda con la amarga sensación de que el Tribunal Supremo se ha olvidado en esta materia de que la “constitucionalización” del derecho civil no es una labor exclusiva del legislador, sino que también puede (y debe) hacerse por los tribunales pues a ello aboca la vía de la interpretación secundum constitutionem. También se olvida de la aplicación de la perspectiva de género en el ordenamiento jurídico, que es transversal, en cuanto principio informador de todo el ordenamiento, desde 2007, gracias a la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Y todavía más grave resulta que incluso el Tribunal Constitucional, como máximo garante del ordo constitutionalis, ignore estos dos caminos hermenéuticos. El último capítulo está dedicado, a modo de epílogo, a analizar la composición masculina de la cúpula judicial como posible causa de la falta de comprensión de ciertos aspectos de la maternidad. ¡Diana! La flecha la lanza la autora al corazón mismo del problema. Desde el punto de vista formal, con esta parte la autora da un giro de ciento ochenta grados. El efecto literario es bueno. No sé si tendrá que ver