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REVISTA DE

E STUDOS CRIMINAIS Nº 86 - JULHO/SETEMBRO 2022

Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais

nº 86 - julho/setembro 2022

Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais

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Revista de Estudos Criminais – Ano XXI – Nº 86 ISSN 1676-8698

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nº 86 - julho/setembro 2022

Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais

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ANO XXI – 2022 – Nº 86 Editores-chefes Prof. Dr. Daniel Achutti Prof. Dr. Rodrigo Moraes de Oliveira

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ANO XXI – 2022 – Nº 86 Conselho Editorial Internacional Prof. Dr. Adem Sözüer (Universidade de Istambul) Prof. Dr. Arndt Sinn (Universidade de Osnabrück) Prof. Dr. Byung-Sun Cho (Universidade Cheongju) Profa. Dra. Clelia Iasevoli (Universidade de Nápoles) Prof. Dr. David Sanchez Rúbio (Universidade de Sevilha) Prof. Dr. Fernando Machado Pelloni (Universidade de Buenos Aires) Prof. Dr. Luís Greco (Universidade Humboldt de Berlim) Prof. Dr. Manuel Monteiro Guedes Valente (Universidade Autónoma de Lisboa) Prof. Dr. Manuel Jesus Sabariego Gómez (Universidade de Sevilha) Profa. Dra. Maria João Antunes (Universidade de Coimbra) Prof. Dr. Rui Cunha Martins (Universidade de Coimbra) Prof. Dr. Stefano Ruggieri (Università deli Studi di Messina) Prof. Dr. Vittorio Manes (Universidade de Bolonha)

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ANO XXI – 2022 – Nº 86 PUCRS Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais Decano da Escola de Direito Prof. Dr. Fabricio Dreyer de Avila Pozzebon

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Coordenador do PPGCCRIM Prof. Dr. Nereu José Giacomolli

ITEC Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais Diretoria Presidente Rodrigo Moraes de Oliveira Vice-Presidente Camile Eltz de Lima Secretário Alberto Ruttke Tesoureira Helena Costa Franco

Conselho Permanente Alexandre Wunderlich Andrei Zenkner Schmidt Antonio Tovo Bruna Aspar Lima Camile Eltz de Lima Daniel Achutti Fabio Roberto D’ Avila Felipe de Oliveira Fernanda Osório Giovani Saavedra Helena Costa Franco Jader Marques Lilian Reolon Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin Marcelo Almeida Ruivo Paulo Vinícius Sporleder de Souza Rafael Braude Canterji Rodrigo Moraes de Oliveira Salo de Carvalho

Revista de Estudos Criminais 86 Julho/Setembro 2022

Notas dos Editores Para a edição de número 86, a Revista de Estudos Criminais (REC) recebeu uma quantidade considerável de artigos e, para nosso orgulho, praticamente todos apresentaram elevada qualidade e originalidade temática. Tanto assim o foi que pudemos, inclusive, separar artigos para os números que virão, tamanha a qualidade dos artigos. Para tanto, naturalmente, o trabalho dos pareceristas foi exemplar, e efetivamente precisamos registrar nosso mais profundo agradecimento pela dedicação e pelo empenho com que cumpriram essa importante tarefa. Muito obrigado, pareceristas, por tornarem possível a construção do conhecimento e a sequencia de nossa revista.

Como forma de aprimorar os trabalhos editoriais, reestruturamos nosso sistema de recebimento e avaliação preliminar dos artigos, aumentamos nossa equipe e passamos a trabalhar de forma mais próxima com a Editora Tirant Lo Blanch, de modo a favorecer os tramites editoriais sem descuidar, por óbvio, dos rigores éticos exigidos para uma revista com o padrão Qualis A1.

Para os números que virão, dando continuidade à posição já consolidada nos cenários gaúcho e brasileiro, buscaremos também uma maior inserção no âmbito internacional, com a publicação de artigos estrangeiros e o cadastro da revista em indexadores internacionais. Além disso, em breve será oportunizada a todos a possibilidade de formalização de assinatura da revista, como forma de poder recebê-la em primeira mão quando publicada por um custo reduzido.

Cientes dos desafios que se avizinham, especialmente diante da cruzada anticientífica que se instaurou o país nos últimos anos, reiteramos nosso compromisso com a produção científica de qualidade, pautada por padrões éticos sólidos e voltada para o aprimoramento constante das ciências criminais. Ao longo de sua trajetória, a REC passou por períodos distintos, e por mais difíceis que possam ter se apresentado, todos os obstáculos foram superados para fazer desta uma das mais importantes revistas do campo no país, e nossa missão para os próximos anos será, como referido, a busca por um posicionamento no cenário internacional.

Artigos em idioma estrangeiro receberão atenção especial, assim como artigos inéditos em português. De todo modo, seguimos encorajando a submissão de artigos nacionais, e passaremos a receber também avaliações de livros relevantes das ciências criminais e de trabalhos acadêmicos, preferencialmente teses de doutorado.

Regras e orientações para a submissão de artigos estão disponíveis no site do ITEC (http://www.itecrs.org/edicoes/diretrizes:regras) e deverão ser encaminhados para o nosso email: rec@itecrs.org O trabalho será árduo e a tarefa não é das menores, mas, afinal, para celebrar Eduardo Galeano, para que serve o horizonte senão para nos fazer caminhar?

Desejamos uma boa leitura!

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Prof. Dr. Rodrigo Moraes de Oliveira

Prof. Dr. Daniel Silva Achutti

Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PPGCCrim/PUCRS

Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC

Sumário O requisito de informação como pressuposto para voluntariedade da colaboração premiada: 11 direito de acesso aos autos durante as negociações André Mirza Maduro e Vinicius Gomes de Vasconcellos

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Qual é o futuro do sistema penal?

Bibiana Paschoalino Barbosa e Luiz Fernando Kazmierczak

Devido processo legal e conduta estatal 57 ultrajante Diogo Malan e Flávio Mirza

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Esquemas de argumento no tribunal do júri Julio Cesar Aguiar e Mário Alves Medeiros

A (in)distinção processual entre dolo e culpa 103 PARTE I: o fracasso conceitual do paradigma dominante Israel D. Jorio

Os desafios na interpretação e aplicação do 129 direito penal brasileiro atual Luciano Anderson de Souza e Tarsila Fonseca Tojal

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Memória e restauração, o caso argentino Marcos Rolim e Marco Antonio Scapini

Sumário Entre fardas e togas: o histórico da sujeição de civis, em tempo de paz, à jurisdição militar 166 brasileira Mauro Machado Guedes e Bruno Tadeu Buonicore

Aspectos criminológicos do assédio moral e a criminalização do stalking no Brasil: Um exame 192 dogmático e político-criminal em perspectiva comparada ao Direito Penal europeu continental Pedro Paulo da Cunha Ferreira

A (in)adequação do uso do referendo visando a implementação de políticas criminas no Brasil: 235 uma análise a partir da política comparada e das pesquisas de opinião

Raffaella da Porciuncula Pallamolla, Tatiana Vargas Maia e Fabricio Pontin

O REQUISITO DE INFORMAÇÃO COMO PRESSUPOSTO PARA VOLUNTARIEDADE DA COLABORAÇÃO PREMIADA: DIREITO DE ACESSO AOS AUTOS DURANTE AS NEGOCIAÇÕES THE INFORMATION CONDITION TO VOLUNTARINESS IN COLLABORATION AGREEMENTS: THE DUTY TO DISCLOSE EVIDENCE IN CRIMINAL JUSTICE BARGAINING

A ndré M irza M aduro 1 V inicius G omes de V asconcellos 2 RESUMO: Neste artigo, pretende-se analisar o requisito da informação como pressuposto à voluntariedade do imputado, pressuposto de validade dos acordos penais, como a colaboração premiada. A partir de revisão bibliográfica, buscar-se-á responder aos seguintes problemas: 1) O Ministério Público ou a autoridade policial precisa franquear os autos investigativos à defesa? 2) Em caso positivo, qual o momento e a extensão dessa disponibilização? 3) Qual seria a consequência de eventual descumprimento ao dever de informação? Sustenta-se que é necessária a consolidação de critérios objetivos para os deveres comportamentais dos órgãos persecutórios durante as negociações de acordos penais, de modo a assegurar o acesso aos autos investigativos e a todos os seus elementos, incriminatórios e exculpatórios, que tenham implicação na esfera de direitos do colaborador, sob pena de nulidade do acordo por vício de voluntariedade.

PALAVRAS-CHAVE: Colaboração premiada; justiça negocial; voluntariedade; informação; acesso aos autos; súmula vinculante 14.

ABSTRACT: In this article, we intend to examine the defendant’s voluntariness and intelligence, requisites to the legality of criminal agreements, like plea bargaining or the Brazilian cooperation agreement.

By bibliographic revision, we aim to answer the following questions: 1) The prosecution or the police have the duty to disclosure by assuring access to the evidence dossier by the defendant? 2) If so, when and how must it occur? 3) What would be the consequences in case of non-compliance? We argue that it is necessary to fix some objective 1 2

Doutorando e Mestre em Direito Constitucional no Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento

e Pesquisa – IDP/DF. Pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra. Advogado. orcid.org/0000-0002-2187-5602. Contato: mirza.andre@gmail.com Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo, com período de sanduíche na Universidad Complutense de Madrid/ESP (bolsa PDSE/CAPES) e estágio de pós-doutoramento pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor da Universidade Católica de Brasília (mestrado) e do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa – IDP/DF (mestrado/doutorado). Professor efetivo da Universidade Estadual de Goiás. Editor-chefe da RBDPP. Advogado. orcid.org/0000-0003-2020-5516. Contato: vinicius. vasconcellos@ueg.br 11

Revista de Estudos Criminais 86 Julho/Setembro 2022

criteria to the accusation disclosure duties during plea negotiations, in order to assure full access to the evidence dossiers, including all inculpatory or exculpatory evidence, material to the defendant’s case, or the agreement must be considered illegal.

KEYWORDS: Cooperation agreement; plea bargaining; voluntariness; intelligence; disclosure; access to the evidence dossier.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A decisão informada como condição para aferir a voluntariedade no acordo; 3 Direito de acesso aos autos da investigação ou do processo penal como pressuposto à decisão voluntária e informada; 4 Consequências ao descumprimento do direito de acesso aos autos persecutórios; 5 Considerações Finais; Referências bibliográficas

1 Introdução Durante investigações criminais mantidas em sigilo, um imputado decide aceitar proposta de colaboração premiada. Os termos são negociados, e fixa-se uma redução de 1/3 da pena. Realiza-se audiência, momento em que o investigado expressamente assegura a sua voluntariedade. Contudo, oferecida a denúncia, e iniciado o processo, descobre-se que não foram juntados aos autos do inquérito trechos de interceptação telefônica em que restava evidente a inocência do réu.

Ou, em um cenário menos drástico, havia prova, conhecida pela acusação, de que a contribuição do imputado foi de menor importância, o que justificaria uma redução de pena maior ou até o perdão judicial. Em um terceiro hipotético cenário, os órgãos estatais afirmam à defesa que possuíam provas incriminatórias em realidade inexistentes, descrevendo uma situação bem menos favorável ao imputado; ou sonegaram provas incriminatórias consistentes, o que o levou a recusar a proposta de acordo. A deficiência de informação à defesa técnica e ao investigado, no momento das negociações, compromete a sua voluntariedade? O acordo firmado entre as partes seria nulo em tais situações? Quais seriam as consequências para as provas eventualmente já produzidas pelo colaborador?

Nos últimos anos, a par do cenário de expansão dos espaços negociais no processo penal,3 a colaboração premiada passou a ser utilizada como forma de robustecer o aparato repressivo estatal, o que demanda uma análise crítica sobre 3

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Sobre as tendências internacionais: VIEIRA, Renato Stanziola. O que vem depois dos “legal transplants”? Uma análise do processo penal brasileiro atual à luz de direito comparado. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 4, n. 2, p. 767-806, mai./set. 2018; VASCONCELLOS, Vinicius G. As tendências de expansão da Justiça Criminal Negocial em âmbito internacional: a barganha como instituto importado em convergências entre sistemas. Revista de Estudos Criminais, v. 19, n. 76, p. 153-173, jan./mar. 2020; LANGER, Máximo. From Legal Transplants to Legal Translations. In: THAMAN, Stephen C. (ed.). World Plea Bargaining. Consensual procedures and the avoidance of the full criminal trial. Durham: Carolina Academic Press, 2010. p. 50-78.

No Brasil: VASCONCELLOS, Vinicius G. Barganha e Justiça Criminal Negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. 2ª ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018; LEITE, Rosimeire Ventura. Justiça Consensual e Efetividade do Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2013; ANDRADE, Flávio S. Justiça Penal Consensual. Salvador: JusPodivm, 2019.

O requisito de informação como pressuposto para voluntariedade da colaboração premiada: direito de acesso aos autos durante as negociações André Mirza Maduro e Vinicius Gomes de Vasconcellos

os seus contornos. Isso porque, apesar da recente alteração legislativa promovida pela Lei 13.964/2019 (Lei Anticrime), que aportou importantes aprimoramentos ao regime negocial, ainda permanecem lacunas e controvérsias pretéritas,4 principalmente em relação aos deveres comportamentais esperados dos órgãos persecutórios durante os primeiros contatos negociais, momento caracterizado por uma natural tensão e desconfiança entre os envolvidos.

Na fase preliminar de negociações, caso a proposta esteja munida de informações relevantes e pertinentes aos órgãos persecutórios, o candidato a colaborador terá maiores chances de celebrar um acordo premial. Em contrapartida, é possível que tenha receios de se expor de maneira gratuita, vez que não necessariamente sua narrativa despertará interesse ministerial. Por outro lado, o Ministério Público (ou a autoridade policial) poderá resistir em apresentar suas linhas de investigação, porquanto, a rigor, não terá garantias de que o colaborador permanecerá ao longo do processo com o propósito colaborativo inicialmente informado.

Como se analisará a seguir, a legislação impõe a voluntariedade do réu como requisito fundamental aos acordos penais (por ex., art. 4º, caput, Lei 12.850/13). A partir disso, desenvolve-se tal conceito para englobar também o requisito de informação, visto que somente pode ser considerada voluntária a decisão bem informada, que considera adequadamente os dados de realidade para assegurar a devida compreensão pelo imputado de sua própria situação, além dos termos e consequências ao aceite. Sem dúvidas, a assistência da defesa técnica é indispensável, mas a sua efetiva atuação depende, por exemplo, de que se assegure acesso aos autos da investigação ou do processo para que se tome conhecimento dos elementos probatórios existentes e das imputações formuladas a partir disso.

Assim, pensa-se que é necessária a consolidação de critérios objetivos para os deveres comportamentais dos órgãos persecutórios durante as negociações tendentes a um acordo de colaboração premiada, de sorte a viabilizar uma decisão colaborativa verdadeiramente voluntária/informada. Com isso, a partir de revisão bibliográfica, buscar-se-á responder aos seguintes problemas: 1) O Ministério Público ou a autoridade policial precisa franquear os autos investigativos à defesa?

2) Em caso positivo, qual o momento e a extensão dessa disponibilização? 3) Qual seria a consequência de eventual descumprimento ao dever de informação?

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Segundo Alexandre Wunderlich e Felipe Bertoni, “em que pese as modificações legislativas tenham contribuído para a sistematização do instituto no Brasil, relativamente novo em nosso ordenamento jurídico, ainda é necessário avançar.” Portanto, a par de sua avaliação, “o pacote anticrime não põe fim aos problemas da colaboração premial no país.” (WUNDERLICH, Alexandre; BERTONI, Felipe Faoro. Primeiras notas sobre a colaboração premiada após o pacote anticrime – alterações na Lei 12.850/13 pela Lei 13.964/19. In: CAMARGO, Rodrigo Oliveira de; FELIX, Yuri (Org.). Pacote anticrime: reformas processuais: reflexões críticas à luz da lei 13.964/2019. Florianópolis: Emais, 2020. p. 171)

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Cumpre enfatizar que na legislação ordinária não há dispositivos expressos para responder às indagações acima propostas, o que torna imperiosa uma análise crítica do tema, em conformidade com os direitos assegurados constitucional e convencionalmente, com vistas ao desenvolvimento do assunto no campo da ciência jurídica brasileira e ao aprimoramento do sistema de administração da justiça criminal brasileira.

2 A decisão informada como condição para aferir a voluntariedade no acordo Em um cenário de justiça criminal negocial, que pode se realizar, por exemplo, em acordos de colaboração premiada ou de não persecução penal, o Estado oferece incentivos ao imputado para que ocorra uma facilitação à atuação dos órgãos de investigação e acusação de casos penais.5 Especificamente na colaboração premiada, em troca de benefícios, como a redução da pena, o acusado coopera com a persecução penal, produzindo provas contra terceiros, confessando, devolvendo valores ilicitamente obtidos, etc. Assim, durante as negociações, o delator deve descrever como poderá contribuir para a atividade probatória, sendo certo que a procedência de suas informações poderá ser analisada, desde já, em instrução específica.6 Diante desse panorama, além de se colocar à disposição para prestar todos os esclarecimentos necessários, nos termos do art. 4º, § 14, da Lei 12.850/13, o investigado deve renunciar ao (ou, em termos mais precisos, comprometer-se a não exercer o) seu direito ao silêncio, expressão do nemo tenetur se detegere,7 en5

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Sobre as distinções entre os mecanismos e suas características, ver: VASCONCELLOS, Vinicius G. Colaboração premiada e negociação na justiça criminal brasileira: acordos para aplicação de sanção penal consentida pelo réu no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 166, p. 241-271, abr. 2020. p. 262-266.

Com a finalidade de analisar se realmente o investigado está imbuído de um espírito colaborativo, o §4º do artigo 3º-B da Lei 12.850/2013 estatui que “o acordo de colaboração premiada poderá ser precedido de instrução, quando houver necessidade de identificação ou complementação de seu objeto, dos fatos narrados, sua definição jurídica, relevância, utilidade e interesse público.” Verifica-se, dessa forma, uma acertada preocupação em embasar concretamente as narrativas dos delatores, até mesmo porque não se trata de uma fonte probatória confiável por si só. Nesse sentido, a orientação expedida pelo Ministério Público Federal reforça tal visão, vez que, consoante seu item 14, “desde o início das tratativas, o Membro do Ministério Público Federal deve se preocupar em analisar se os fatos apresentados pelo colaborador estão suficientemente corroborados por outros elementos probatórios, inclusive externos e em poder de terceiros, ou se serão passíveis de corroboração, tendo em vista as técnicas de investigação normalmente desenvolvidas, observando-se o disposto no art. 4º, § 16, da Lei 12.850/2013.” (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Orientação Conjunta n.º 1/2018. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ ccr5/orientacoes/orientacao-conjunta-no-1-2018.pdf. Acesso em 06/05/2020).

“Isso não significa que o colaborador tenha suprimido, por completo, os seus direitos ao silêncio e à não autoincriminação, que devem ser sempre preservados em qualquer investigação ou processos criminais.

Ocorre que a celebração do acordo de colaboração premiada e a sua efetividade são condicionadas pelo não exercício desses direitos, da mesma forma que, em caso diverso, a diminuição da pena em razão da confissão é condicionada à autoincriminação. Isso não significa, entretanto, que o colaborador não possa, quando bem entender, exercer tais direitos que continuam à sua disposição. Em outras palavras, concordando-se ou não com essa condicionante, não se deve considerar que o instituto da colaboração premiada retire o direito constitucional ao silêncio do colaborador; mas, sim, que o não exercício desse direito, que permanece vigente,

O requisito de informação como pressuposto para voluntariedade da colaboração premiada: direito de acesso aos autos durante as negociações André Mirza Maduro e Vinicius Gomes de Vasconcellos

quanto entender que, como tática defensiva, esse é o melhor caminho. Portanto, é imprescindível que se assegure um ambiente negocial imune a pressões e coerções impróprias por parte do Estado, o que, caso aconteça, comprometerá a voluntariedade da mencionada renúncia a direitos fundamentais.8 Durante a fase de tratativas iniciais, apesar do colaborador dispor, em princípio, de informações pertinentes ao Estado, é intuitivo que os órgãos persecutórios possuem proeminência negocial, pois, a rigor, cabem a eles representar por medidas cautelares invasivas, como sequestro de bens e prisão preventiva, bem como alinhavar os benefícios premiais a ser concedidos. Diante desse cenário, é de suma relevância garantir que o requisito da voluntariedade seja devidamente cumprido, principalmente quando o caso envolver colaborador preso,9 porquanto o delator necessariamente renunciará a direitos fundamentais no acordo..

Por isso, durante as tratativas relacionadas ao mencionado negócio jurídico processual, eventual renúncia a garantias processuais deve ser analisada de forma criteriosa, de modo a evitar indevidas pressões ou coações. Portanto, cabe ao Ministério Público informar de maneira clara as nuances fáticas e jurídicas do acordo que se pretende formalizar, assim como envidar os esforços judiciais necessários para a sua concretização. Isto é, adotar comportamento coerente e probo desde o início da relação negocial,10 devendo, inclusive, zelar pela integridade psíquica do delator, de maneira a não se questionar futuramente sua voluntariedade em negociar.11

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é uma condicionante do acordo.” (CALLEGARI, André Luís; LINHARES, Raul Marques. Colaboração premiada: lições práticas e teóricas: de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019. p. 119) Eis, a propósito, a orientação do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: “A Corte também reitera que nem a letra nem o espírito do artigo 6 da Convenção impedem uma pessoa de renunciar, por sua própria vontade, expressa ou tacitamente, às garantias de um julgamento justo (ver Hermi v. Itália [ GC], nº 18114/02, § 73, ECHR 2006 XII). No entanto, tal renúncia deve ser estabelecida de forma inequívoca, deve ser atendida por salvaguardas mínimas proporcionais à sua importância (ver Poitrimol v. França, 23 de novembro de 1993, § 31, Série A no. 277 A), e não deve ser executada contra qualquer interesse público importante (ver Sejdovic, § 86, e Dilipak e Karakaya, § 79, ambos citados acima; ver também Natsvlishvili e Togonidze v.

Georgia, no. 9043/05, § 91, ECHR 2014 (extratos).” (TEDH, pedido nº 30459/13, caso de Gakharia v. Georgia, Quarta Seção, j. 17/01/2017). (tradução livre).

Tal preocupação é tamanha que a Lei 13.964/2019, ao alterar o artigo 4º, §7º, da Lei 12.850/2013, consignou que o magistrado competente deverá ouvir o investigado/acusado e aferir a “voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares.”

Sobre isso, antes da Lei 13.964/19: SUXBERGER, Antonio H. G.; MELLO, Gabriela S. J. V. A voluntariedade da colaboração premiada e sua relação com a prisão processual do colaborador. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 3, n. 1, p. 189-224, jan./abr. 2017.

“O vínculo de confiança e boa-fé é o segundo efeito decorrente do recebimento da proposta de formalização e consistem no sentimento de que a atuação das partes é pautada por padrões éticos de conduta que lhes confere um dever recíproco de normalização, estabilidade e previsibilidade dos atos de modo que atos torpes ou contrários a este sentimento são considerados ilícitos.” (CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; DO Ó SOUZA, Renee. Crime organizado. 5ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. p. 125) Dada a relevância, ressalte-se o teor do item 08 da Orientação Conjunta n.º 1/2018 expedida pelo Ministério Público Federal: “o Membro do MPF oficiante deve empregar todos os esforços a fim de bem esclarecer ao interessado e ao seu defensor, desde o início do procedimento, suas tratativas e antes de qualquer ato de colaboração, em que consiste o instituto da colaboração premiada, o respectivo procedimento previsto em lei e nesta Orientação Normativa, os benefícios possíveis em abstrato, a necessidade de sigilo e outras

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Segundo o art. 4º da Lei 12.850/13, consolida-se expressamente o requisito da voluntariedade. A partir disso, afirma-se que o consentimento do imputado “não pode ser fruto de coação, seja física ou psíquica, ou de promessa de vantagens ilegais não previstas no acordo”.12 Conforme Leonardo Dantas: “Em outras palavras, o desejo de colaborar (desejo de primeira ordem) deve nascer da própria autodeterminação do indivíduo (desejo de segunda ordem). Seria algo como aferir se o colaborador ‘quis declarar sua vontade’. O termo soa estranho, mas significa dizer que a mera declaração do agente não é suficiente para determinação de sua voluntariedade, pois corresponde a um desejo de primeira ordem. A voluntariedade existirá se houver, a priori, uma vontade de manifestar o desejo de cooperar – uma construção voluntária deste desejo; esta é a vontade efetiva”.13 Contudo, além da ausência de coação, intimidação, para que não haja vício de vontade, é imprescindível que ao investigado seja esclarecida adequadamente sua situação jurídica no procedimento apuratório.14 Conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, são requisitos de validade de acordo de colaboração premiada: “i) a declaração de vontade do colaborador for a) resultante de um processo volitivo; b) querida com plena consciência da realidade; c) escolhida com liberdade e d) deliberada sem má fé; e ii) o seu objeto for lícito, possível e determinado ou determinável”.15 No trecho do precedente citado, deve-se destacar o requisito de “querida com plena consciência da realidade”. Diante disso, pode-se afirmar que, como condição do requisito da voluntariedade, “impõe-se a inteligência/informação na decisão do imputado em colaborar com a persecução”, ou seja, “é necessário que o delator tenha conhecimento e compreensão de sua situação, em relação à acusação, ao acordo e aos seus direitos, com o objetivo de evitar que o réu seja enganado pelo promotor ou que tome uma decisão sem o conhecimento essencial de suas condições e consequências”.16

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informações pertinentes, em ordem a viabilizar o consentimento livre e informado.” (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Orientação Conjunta n.º 1/2018. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ ccr5/orientacoes/orientacao-conjunta-no-1-2018.pdf. Acesso em 06/05/2020) MENDONÇA, Andrey Borges de. A colaboração premiada e a nova Lei do Crime Organizado (Lei 12.850/13).

Revista Custos Legis, v. 04, 2013. p. 8.

COSTA, Leonardo Dantas. Delação premiada. A atuação do Estado e a relevância da voluntariedade do colaborador com a justiça. Curitiba: Juruá, 2017. p. 156.

Néfi Cordeiro, após mencionar que na colaboração premiada não há igualdade entre os negociadores, registra que “não pode o estado esconder provas, alegar acusações sem justa causa, enganar para conseguir colaborações maiores.” (CORDEIRO, Néfi. Colaboração premiada: caracteres, limites e controles. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 29-30) STF, HC 127.483/PR, Tribunal Pleno, rel. Min. Dias Toffolli, j. 27.08.2015. p. 32.

VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Colaboração premiada no processo penal. 3ª ed. São Paulo: RT, 2020. p.

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O requisito de informação como pressuposto para voluntariedade da colaboração premiada: direito de acesso aos autos durante as negociações André Mirza Maduro e Vinicius Gomes de Vasconcellos

Para os fins deste artigo, foca-se na questão da devida compreensão do imputado sobre a sua situação diante das investigações em curso e da persecução penal de um modo amplo. A decisão por aceitar ou recusar um acordo de colaboração premiada é determinantemente orientada por um juízo de riscos e benefícios.

Tanto o réu efetivamente culpado, como, especialmente, o inocente, irão ponderar as chances de uma eventual condenação no processo, os crimes possivelmente imputados e, consequentemente, as penas a ser fixadas.17 Nesse sentido, a voluntariedade da decisão pressupõe a devida informação, o que impõe o conhecimento do candidato a colaborador sobre os fatos imputados e as provas existentes. Por exemplo, resta evidente a abusividade de um acordo aceito por réu a quem foi sonegado o conhecimento sobre a existência de uma prova de sua inocência em posse dos órgãos estatais. Igualmente, seria fragilizada a voluntariedade em uma situação de pressão sobre o imputado a partir da utilização de provas incriminatórias inexistentes pela acusação para desenhar um cenário mais desfavorável do que a realidade.18 Portanto, deve-se vedar a utilização de meios enganosos, como: “perguntas sugestivas ou capciosas, a ameaça com sanções não previstas pelo ordenamento, a promessa de vantagens igualmente inadmissíveis, as falsas informações sobre a existência de outras provas, etc.”.19 Ou seja, é necessário“garantir que qualquer contribuição do arguido que resulte em desfavor da sua posição na relação processual seja uma afirmação esclarecida e livre de autorresponsabilidade”.20 Diante disso, para assegurar a devida compreensão da realidade, de modo a impedir eventuais abusos, omissões ou falsidades, ao imputado e à sua defesa técnica devem ser asseguradas informações precisas e completas sobre os contornos e a consistência da persecução penal no momento das negociações de um acordo penal. Trata-se, como visto, de um pressuposto para uma decisão voluntária, a ser efetivado por meio do acesso aos autos investigativos e às provas existentes.21 17

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“A ausência de conhecimento real dos elementos de convicção colhidos durante as investigações pode incutir no colaborador o temor de ser alvo de acusações que, em verdade, não se sustentariam por absoluta falta de justa causa à ação penal. Dificulta-se, ademais, a constituição de um prognóstico sobre a viabilidade da própria defesa em caso de recusa à colaboração.” (PEZZOTTI, Olavo Evangelista. Colaboração premiada: uma perspectiva de direito comparado. São Paulo: Almedina, 2020. p. 260).

COSTA, Leonardo Dantas. Delação premiada. A atuação do Estado e a relevância da voluntariedade do colaborador com a justiça. Curitiba: Juruá, 2017. p. 180-182. Sobre a potencialização do risco de condenação de inocentes a partir da intimidação com provas falsas: WYNBRANDT, Katie. From false evidence ploy to false guilty plea: an unjustified path to secure convictions. The Yale Law Journal, v. 126, n. 2, p. 545-563, 2016.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997. p. 117. Em crítica a métodos abusivos de interrogatório, ver: MOSCATELLI, Lívia Y. N. considerações sobre a confissão e o método Reid aplicado na investigação criminal. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 6, n. 1, p. 361394, jan./abr. 2020.

NARDELLI, Marcella Alves Mascarenhas. O direito à prova e à não autoincriminação em uma perspectiva comparada entre os processos civil e penal. Revista de Processo, vol. 246, p. 171-198, 2015.

“Essas medidas garantem ao possível colaborador a perfeita compreensão da situação procedimental que lhe afeta. Trata-se de medida indispensável para que a sua adesão ao acordo de colaboração seja livre de vícios,

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Pode-se afirmar que “os acusados precisam de informações básicas para avaliar seus respectivos casos e tomar melhores decisões”, ou seja, “declarar-se culpado antes de um completo discovery é algo que vai de encontro aos conceitos básicos de justiça”.22 De fato, é intuitivo que, caso se almeje um equilíbrio entre os negociadores, a transparência em relação aos elementos em posse do Estado é medida fundamental. Assim, consolida-se a necessidade de prever mecanismos de transparência negocial,23 o que viabiliza a adoção de uma decisão devidamente informada sobre aderir efetivamente a um propósito consensual.24

3 Direito de acesso aos autos da investigação ou do processo penal como pressuposto à decisão voluntária e informada No processo penal em sua lógica tradicional de resistência defensiva à acusação, assegura-se o direito de acesso aos autos persecutórios. Em sistemas de origem de common law, isso é efetivado por mecanismos denominados de discovery ou disclosure. Para os fins deste artigo, vale descrever o cenário das discussões estadunidenses sobre a questão e seus reflexos ao regime da plea bargaining. Em seguida, deve-se problematizar as distinções com o cenário brasileiro e possíveis contribuições às práticas da colaboração premiada.

Sem dúvidas, ao se mencionar o dever de acesso e esclarecimento da defesa às provas, remete-se aos mecanismos de discovery ou disclosure consolidados no sistema processual penal estadunidense, especialmente com o precedente firmado pela Suprema Corte no caso Brady v. Maryland em 1963. No referido julgado, firmou-se que a supressão feita pelo Estado de provas determinantes para a culpa ou a pena do réu viola o direito constitucional ao devido processo.25 Contudo, a determinação possui algumas restrições: 1) abrange somente provas exculpatórias (de inocência) ou “de impeachment” (que fragilizam a confiabilidade de alguma

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sem que a limitação ao seu direito de defesa – decorrente da renúncia ao direito de permanecer em silêncio – ocorra por equivocada ou insuficiente percepção do conjunto probatório.” (PEZZOTTI, Olavo Evangelista.

Colaboração premiada: uma perspectiva de direito comparado. São Paulo: Almedina, 2020. p. 259).

KUPFER SCHNEIDER, Andrea; ALKON, Cynthia. Bargaining in the Dark: The Need for Transparency and Data in Plea Bargaining. New Criminal Law Review, v. 22, n. 4, p. 434-493, 2019. p. 467 (tradução livre).

A propósito, segundo o artigo 4º, §13, da Lei 12.850/2013, “o registro das tratativas e dos atos de colaboração deverá ser feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, garantindo-se a disponibilização de cópia do material ao colaborador.” “(...) no plea bargaining, se o dominus litis mostrar apenas elementos que indicam a culpa do imputado, ocultando os elementos que lhe são favoráveis, a percepção do potencial colaborador restará distorcida, o que poderá impactar suas escolhas” (PEZZOTTI, Olavo Evangelista. Colaboração premiada: uma perspectiva de direito comparado. São Paulo: Almedina, 2020. p. 291).

“We now hold that the suppression by the prosecution of evidence favorable to an accused upon request violates due process where the evidence is material either to guilt or to punishment, irrespective of the good faith or bad faith of the prosecution”. Disponível em: <https://supreme.justia.com/cases/federal/ us/373/83/>. Acesso em: 19 dez. 2020.

O requisito de informação como pressuposto para voluntariedade da colaboração premiada: direito de acesso aos autos durante as negociações André Mirza Maduro e Vinicius Gomes de Vasconcellos

prova incriminatória), mas não provas incriminatórias; 2) diz respeito a provas consideradas “determinantes”,26 ou seja, haveria uma seleção, feita pela acusação, sobre os elementos que seriam efetivamente relevantes para a inocência do imputado.27 De qualquer modo, pode-se afirmar que, em geral, “é pacificamente visto como abusivo que a acusação omita provas que possam ser úteis para a defesa”.28 Contudo, tal premissa não se reflete ao cenário da plea bargaining. Embora a Suprema Corte tenha avançado recentemente ao reconhecer que o processo penal estadunidense é, como regra quase absoluta, realizado em acordos penais, ainda se nutre um ideal de que todos os direitos e garantias fundamentais devem ser aplicados somente no caso de um efetivo julgamento.29 Em julgado posterior a Brady, United States v. Ruiz (2002), a Suprema Corte assentou que os deveres de disclosure sobre elementos de impeachment (provas que possam desqualificar testemunhas, por ex.) não se aplicam ao momento de negociações da plea bargaining. Além disso, decidiu-se que é possível a renúncia pelo réu do direito ao disclosure de tais elementos de prova.30 Assim, o poder da acusação durante as negociações restou ampliado nas últimas décadas sem a orientação e a supervisão adequadas do Judiciário, o que potencializa a ocorrência de abusos. No cenário de pressões e incertezas, a defesa téc26

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Tradução livre de “material”: “where the evidence is material either to guilt or to punishment”. Sobre isso, traduzindo como “prova direta”: “Nota do tradutor: A locução material evidence também não encontra tradução direta que denote precisamente o seu significado. Relaciona-se com o grau de correlação lógica existente entre determinado elemento de prova e o thema probandum específico de um dado processo. Por essa razão, poderia também ser traduzida como ‘prova pertinente’, embora tenhamos preferido a locução ‘prova direta’”. (LANGER, Máximo; ROACH, Kent. Direitos no processo penal: um estudo de caso sobre convergência e direitos de disclosure. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 23, n. 116, p. 239-257, set./out.

2015. p. 252, nota 3) A restrição do dever de revelação somente às provas consideradas relevantes (“materials”) mostra-se problemática por dois motivos. Primeiramente, essa análise é feita pela acusação, que “deve realizar o desafio cognitivo de verificar a relevância da prova a partir da perspectiva da defesa, sem ainda saber totalmente quais são as provas defensivas ou as suas estratégias”. Além disso, o juízo para definir o critério de relevância é realizado depois da condenação: “a prova é relevante se a sua revelação seria ‘suficiente para fragilizar a confiança’ na condenação que foi obtida em um julgamento em que tal prova foi omitida” (BROWN, Darryl K. Evidence Discovery and Disclosure in Common Law Jurisdictions. In: BROWN, TURNER, WEISSER (ed.). The Oxford Handbook of Criminal Process. Nova Iorque: Oxford University Press, 2019. p. 549) BROWN, Darryl K. Evidence Discovery and Disclosure in Common Law Jurisdictions. In: BROWN, TURNER, WEISSER (ed.). The Oxford Handbook of Criminal Process. Nova Iorque: Oxford University Press, 2019. p. 544 (tradução livre).

“Cinquenta anos depois, Brady falha em proteger os direitos dos réus em um sistema que rotineiramente os pressiona a se confessar culpados antes que eles saibam a extensão total da acusação e em circunstâncias que essa informação inadequada pode significar que seus advogados estão em desvantagem ao tentarem negociar acordos melhores. Igualmente preocupante é a possibilidade de que, na ausência de boas informações, os advogados não consigam explicar totalmente a seus clientes as razões pelas quais deveriam aceitar aquele ‘bom negócio’ inicialmente ofertado. Como resultado, os réus podem implorar mais tarde no processo por um acordo pior.” (ALKON, Cynthia. The Right to Defense Discovery in Plea Bargaining Fifty Years after Brady v. Maryland. New York University Review of Law & Social Change, vol. 38, no. 3, p. 407-422, 2014. p. 408, tradução livre).

Disponível em: <https://www.oyez.org/cases/2001/01-595> e <https://www.law.cornell.edu/supct/ pdf/01-595P.ZO>. Acesso em: 25 dez. 2020.

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nica resta intimidada a requerer o disclosure das provas e, diante disso, a acusação simplesmente encerra qualquer tipo de negociação para um acordo.31 Ademais, “apenas os casos mais flagrantes de má conduta da acusação são punidos, e são tão poucos que merecem destaque quando um promotor é realmente sancionado”, pois “violações de processos justos - ocultar provas, forçar um acordo quando se sabe que a testemunha não aparecerá ou oferecer um acordo em um caso que certamente não será julgado procedente - só recentemente estão sendo discutidos e criticados”.32 Contudo, em United States v. Ruiz, a Suprema Corte não se manifestou expressamente sobre eventual dever de disclosure de provas incriminatórias ou absolutórias antes de se firmar um acordo penal. Assim, a questão vem sendo tratada de modo distinto nas legislações de diversos estados. A partir de estudo empírico, Jenia Turner e Allison Redlich apontam que, nos Estados Unidos, cada Estado tem adotado suas próprias práticas e regimes de disclosure nas hipóteses de plea bargaining, ou seja, umas mais amplas e outras restritivas em relação ao seu momento e extensão.33 De qualquer forma, segundo as autoras, “sem o benefício de ver as fraquezas do caso da acusação, réus (e seus advogados) podem ser mais prontamente persuadidos de que o risco de uma sentença mais dura supere a confiança em uma absolvição e, portanto, podem ser induzidos a se declararem culpados, apesar da inocência”.34 Ressalte-se que, a par do referido estudo, ainda que haja a disclosure, algumas informações relevantes do caso não são franqueadas à defesa: “Parece que, em alguns casos, as provas ou não são registadas ou não são transmitidas, e, como resultado, não estão incluídas nos autos que serão entregues à defesa.”35 31

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“Em certas negociações, há requisitos adicionais sobre como a negociação deve ser conduzida. Administradores e parceiros comerciais têm requisitos de boa-fé. E, nas negociações trabalhistas, certas táticas - como ofertas do tipo pegar ou largar - são até proibidas como uma violação do dever de barganhar em boa-fé. No entanto, não existem diretrizes semelhantes no plea bargaining. Os promotores frequentemente se recusam a negociar depois de fazer a oferta inicial. Neste ponto, não há dados sobre como, quando e com que frequência os promotores fazem ofertas do tipo pegar ou largar. As ofertas do tipo pegar ou largar são feitas apenas nos casos em que há acordos padrões e nada pode ser esperado da negociação (por exemplo, caso de posse de drogas pela primeira vez ou dirigir sob a influência de álcool)? Ou os promotores fazem essas ofertas em casos mais graves? Eles fazem esses tipos de ofertas quando há possíveis movimentos de busca e apreensão ou não? Existem outras táticas - como a ameaça de acréscimos se a confissão não for aceita - que também devem ser proibidas ou rastreadas? Sem informações sobre a história dessas táticas, os advogados de defesa também podem ou não saber se devem acusar o promotor de usar essas práticas mais duras. Se um promotor disser: ‘Se você solicitar a discovery, o negócio está encerrado’ - a advogada de defesa geralmente só tem sua intuição para orientá-la. Ela não sabe se o promotor irá, de fato, cancelar o acordo.” (KUPFER SCHNEIDER, Andrea; ALKON, Cynthia. Bargaining in the Dark: The Need for Transparency and Data in Plea Bargaining.

New Criminal Law Review, v. 22, n. 4, p. 434-493, 2019. p. 467-468, tradução livre) Ibidem, p. 442 (tradução livre).

Em casos mais restritivos, como Nova York e Virginia, consoante as autoras, não é obrigatória a divulgação de declarações de testemunhas e de relatórios policiais, o que, em nossa visão, inviabiliza na prática o desejado equilíbrio de forças entre os negociadores e a viabilidade de uma decisão informada.

TURNER, Jenia I.; REDLICH, Allison D. Two Models of Pre-Plea Discovery in Criminal Cases: An Empirical Comparison. Washington and Lee Law Review, vol. 73, no. 1, p. 285-410, 2016. p. 290 (tradução livre).

Ibidem, p. 296. (tradução livre). Em crítica à metodologia e aos resultados apresentados por Turner e Redlich: DOUCETTE, Michael R. Virginia Prosecutors’ Response to Two Models of Pre-Plea Discovery in Criminal Cases: An Empirical Comparison. Washington and Lee Law Review, v. 73, p. 415-432, 2016.