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Para ello se ha realizado un amplio y pormenorizado estudio jurisprudencial que ha sido la base de la casuística emergente entorno al citado precepto y que ha permitido llegar a la conclusión que, una vez realizada la comparación con otros ordenamientos jurídicos de relevancia en el ámbito europeo, y, aun existiendo las circunstancias descritas en el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal debe producirse una sustancial desorganización empresarial para poder encuadrarse como ilícito desleal.

Jesús José García Ballesteros

La presente monografía se centra en el análisis de deslealtad que deriva de los incumplimientos contractuales, tomando como punto de partida el principio constitucional de libertad de empresa y de competencia. Se ha procedido a detallar los tres supuestos caracterizadores del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal, -como son la inducción a infringir los deberes contractuales básicos, la inducción a la terminación regular de un contrato y el aprovechamiento en beneﬁcio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena,- haciendo especial hincapié en el carácter extracontractual que emerge del triángulo relacional formado por empresario, trabajador y clientes cuando operan para diferentes compañías.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JESÚS JOSÉ GARCÍA BALLESTEROS

LA RUPTURA CONTRACTUAL DESLEAL LA RUPTURA CONTRACTUAL DESLEAL

En la actualidad el factor humano cualiﬁcado de cualquier compañía es lo que realmente posibilita el establecimiento de ciertas ventajas competitivas en las empresas.

monografías

LA RUPTURA CONTRACTUAL DESLEAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

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Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

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Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LA RUPTURA CONTRACTUAL DESLEAL

JESÚS JOSÉ GARCÍA BALLESTEROS Doctor Universidad Católica de Valencia

tirant lo blanch Valencia, 2019

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A mi mujer Lucía, y a mis hijos Pablo y Jacobo Muy especial mención al Profesor D. Felipe Palau Ramírez

Índice PRÓLOGO............................................................................................... 13 ABREVIATURAS..................................................................................... 17 INTRODUCCIÓN................................................................................... 19

Capítulo I LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL COMO ILÍCITO DESLEAL I. Libertad de empresa e inducción a la ruptura contractual.................. 25 1. Recepción constitucional de la libertad de empresa...................... 25 2. Contenido de la libertad de empresa............................................. 31 A) Significado de libertad de empresa.......................................... 31 B) Contenido esencial del derecho de libertad de empresa........... 31 3. Límites constitucionales a la inducción del artículo 14 Ley De Competencia Desleal.................................................................... 45 A) Consideraciones generales....................................................... 45 B) Libertad de empresa y libertad de elección de profesión u oficio........................................................................................... 46 C) Libertad de empresa y otros derechos fundamentales.............. 48 4. Tratamiento judicial de la libertad de empresa en el marco de la inducción a la ruptura contractual................................................ 53 II. La inducción a la ruptura contractual como ilícito de deslealtad........ 56 1. Del modelo corporativo al modelo social de competencia desleal. 56 A) Introducción........................................................................... 56 B) Significado del modelo social de la Ley de Competencia Desleal.......................................................................................... 57 2. El ilícito de deslealtad................................................................... 62 A) Aspectos conexos entre el ilícito desleal y el ilícito antitrust.... 62 B) Configuración del ilícito de deslealtad..................................... 64 3. La inducción a la ruptura contractual........................................... 68 A) Consideraciones generales....................................................... 68 B) Deslealtad con los competidores............................................. 70 C) La elevación a ilícito desleal de la infracción contractual......... 71 4. El ámbito conexo de las conductas del artículo 14 de la Ley De Competencia Desleal.................................................................... 75 5. La relación de competencia y el artículo 14 de la Ley De Competencia Desleal................................................................................ 79

Índice

Capítulo II LA INFRACCIÓN DE LOS DEBERES CONTRACTUALES BÁSICOS I. La acción de inducir........................................................................... 85 1. Presupuestos de la inducción........................................................ 87 2. El soborno como medio de inducción........................................... 89 II. Deberes contractuales básicos. Concepto............................................ 91 III. Grupos de casos................................................................................. 93 1. Captación de clientela, trabajadores y factores de producción...... 93 A) La inducción en la captación................................................... 93 B) Diferentes prismas de la captación: artículos 4 y 14 de la Ley de Competencia Desleal.......................................................... 95 C) Licitud de la captación............................................................ 100 D) La prueba de la captación....................................................... 108 E) Contratación administrativa y captación de clientes................ 109 IV. Prohibición de Competencia. Las Cláusulas de no competencia.......... 110 1. Consideraciones generales............................................................ 110 2. Los pactos de no concurrencia y competencia............................... 114 3. (Sigue) Prohibición de competencia en los contratos laborales...... 124 4. La dualidad de cargos como acto de competencia desleal. El artículo 230 RDL 1/2010................................................................. 126 V. Cláusulas de exclusividad................................................................... 128 VI. El deber de preaviso........................................................................... 133 VII. La cláusula general y la infracción de deberes contractuales básicos... 136 1. Consideraciones Previas................................................................ 136 2. La sustantividad y causa petendi................................................... 138

Capítulo III LA INDUCCIÓN A LA TERMINACIÓN REGULAR DE UN CONTRATO Y APROVECHAMIENTO DE LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL AJENA I. Consideraciones generales.................................................................. 143 II. Inducción a la terminación regular de un contrato............................. 144 1. La acción de inducir..................................................................... 144 2. De la terminación regular de un contrato..................................... 145 III. Aprovechamiento de la infracción contractual ajena.......................... 147 IV. Criterios de la Deslealtad.................................................................... 151 1. Consideraciones Generales........................................................... 151 2. Elemento subjetivo y medios utilizados......................................... 155 3. Difusión de secretos...................................................................... 160 A) Secreto industrial y artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal.......................................................................................... 163 B) Know How............................................................................. 167

Índice

C) Engaño y otras circunstancias análogas................................... 170 V. Grupos de casos................................................................................. 173 1. La Captación de trabajadores....................................................... 173 2. Trasvase de clientes....................................................................... 181 3. Ventas grises como causa de aprovechamiento desleal.................. 191 4. La cláusula general ante actos de competencia desleal.................. 198

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 203 JURISPRUDENCIA CITADA................................................................... 207 I. Unión Europea................................................................................... 207 II. España................................................................................................ 207 III. Alemania............................................................................................ 213 IV. Bélgica................................................................................................ 214 V. Francia............................................................................................... 214

PRÓLOGO El libro La ruptura contractual desleal es el resultado reelaborado de parte de la tesis doctoral de Jesús José García Ballesteros, que dirigí y fue defendida en la Universidad Católica de Valencia el día 20 de septiembre de 2017 con el título La ruptura contractual como acto de competencia desleal. El tribunal encargado de su valoración fue presidido por el profesor Daniel Vázquez Albert, catedrático de Derecho mercantil de la Universitat de Barcelona, al que acompañaban los doctores Francisco Hernández Rodríguez, profesor titular de la Universidade de Santiago de Compostela y presidente de la Comisión Galega da Competencia, y María José Vañó Vañó, profesora titular de la Universitat de València y a la sazón vocal de la Comisión de Defensa de la Competencia valenciana. La tesis doctoral fue valorada muy positivamente por el tribunal, que, sin dejar de realizar valiosas consideraciones, convino en otorgar la calificación de sobresaliente cum laude. Con la publicación del libro La ruptura contractual desleal, el doctor García Ballesteros se presenta ante la comunidad jurídica con la satisfacción de haber culminado un trabajo nada fácil en todo caso y, en particular, para quienes combinan la investigación con la práctica diaria del ejercicio profesional en el ámbito jurídico. Su trabajo forma parte de una nueva serie de tesis doctorales de carácter profesional, quizás distintas de aquellas tesis académicas a las que se dedicaban, y todavía se dedican, largos años de estudio en exclusiva, pero que deben aportar la experiencia en la aplicación del derecho, en este caso mediante el ejercicio de la abogacía. El estudio se centra en el análisis de deslealtad del incumplimiento, o mejor, de la ruptura contractual, especialmente mediante el análisis del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal, como norma especialmente dirigida a enjuiciar dichas conductas, sin dejar de examinar los supuestos en los que puede ser de aplicación la cláusula general contra la competencia desleal del artículo 4 de la Ley. El trabajo parte de una somera presentación del principio constitucional de libertad de empresa y de competencia, con la finalidad de tener en cuenta este principio pro libertate en la interpretación del

Felipe Palau Ramírez

referido artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal. En este contexto se configura el ilícito de deslealtad, determinando sus elementos caracterizadores y haciendo especial hincapié en su carácter extracontractual, que obliga a calificar las infracciones contractuales desde el prisma de la deslealtad indagando sobre si ha habido al tiempo una contravención de las normas de conducta de mercado (CAPITULO I). En los siguientes capítulos, se ha procedido a analizar los diferentes subtipos de deslealtad que encierra el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal, como son: la inducción a infringir los deberes contractuales básicos (CAPITULO II), la inducción a la terminación regular de un contrato y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena. (CAPITULO III). Metodológicamente, el estudio, sin dejar de lado el análisis doctrinal y las aportaciones más relevantes de Derecho comparado, se ha basado en un análisis exhaustivo de los pronunciamientos de nuestros tribunales sobre las conductas tipificadas en el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal, construyendo grupos de casos en los que trata de delimitarse las circunstancias que permitirían calificar una conducta como desleal, así como aquellas que excluirían dicha calificación. Entre dichos grupos de casos, me atrevo a destacar la infracción de derechos de exclusiva y prohibiciones de competencia, la captación de trabajadores o el trasvase de clientes. Sin embargo, el mérito del estudio, y por ende del libro, radica en que de la construcción de los grupos de casos, como los mencionados, se deduce que libertad de empresa excluye el carácter ilícito de la mayor parte de conductas que tienen como finalidad la captación de trabajadores o de clientes, y que las mismas solo pueden considerarse desleales cuando se introduce un elemento de deslealtad adicional, como es la desorganización empresarial —aunque solo sea en términos de peligro— de la víctima de la conducta. Creo que del análisis jurisprudencial de la obra que presento se puede extraer que, salvo que concurran circunstancias como el engaño o el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, se ha abandonado definitivamente una aproximación corporativa, vigente hace décadas sobre todo en el Derecho contra la competencia desleal alemán, realizándose actualmente una aplicación equilibrada de la norma que atiende a todos los intereses en presencia y no solo a los del empresario afectado.

Prólogo

En suma, quiero finalizar este prólogo felicitando al doctor Jesús García por el trabajo realizado, la paciencia que ha tenido y su carácter siempre afable en los momentos más complicados. Espero que su aportación sea bien acogida. Felipe Palau Ramírez Catedrático de la Universitat Politècnica de València Valencia, en vísperas de la Navidad de 2018

ABREVIATURAS S.T.C. L.C.D. OEPM AAP D.G.R.N. R.J. Ar. RDM Cendoj SAP ET LGDJ Cass.com. GRUR

BGH BVG Cass.soc SJM LCA LSC LSRL D.A. ADI CC LEC CEC CE TCE

Sentencia Tribunal Constitucional. Ley de Competencia Desleal. Oficina Española de Patentes y Marcas. Auto Audiencia Provincial. Dirección General de los Registros y del Notariado. Repertorio de jurisprudencia Aranzadi. Revista de Derecho Mercantil. Centro de documentación judicial. Sentencia Audiencia Provincial. Estatuto de los Trabajadores. Librairie générale de droit et de jurisprudence. Cour de cassation chambre commerciale. Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht. (Asociación alemana de protección a la propiedad intelectual). Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Alemán). Tribunal Constitucional de Alemania. Cour de cassation chamber sociale. Sentencia juzgado de lo mercantil. Ley del Contrato de Agencia. Ley de Sociedades de Capital. Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Disposición Adicional. Actas de Derecho Industrial. Código Civil Ley de Enjuiciamiento Civil. Centro Empresarial para la Competitividad. Constitución española Tratado de la Comunidad europea.

18 TFUE LGP

Jesús José García Ballesteros

Tratado de funcionamiento de la Unión europea. Ley General de Publicidad

INTRODUCCIÓN La actual coyuntura económica y social a través del modelo de competencia económica1, bajo el amparo de los principios de libertad de empresa2 y de libre competencia, han resultado un pilar básico en la formación del derecho de la competencia3, y por ende de la Ley de Competencia Desleal. La crisis económica ha propiciado una mayor especialización y diferenciación de las empresas, lo que ha tenido como consecuencia una mayor agresividad en todos los sectores del mercado4. Esta circunstancia a su vez ha conllevado una mayor especialización de los trabajadores en aras de poder situarse a la altura de las expectativas que el mercado laboral ha ido marcando. La realidad actual indica el factor humano como capital para el buen desarrollo y desenvolvimiento de las empresas en los mercados. Así las cosas, desde un punto de vista que sobrepasa con creces el aspecto puramente psicológico, puede afirmarse que las personas que integran una empresa son quienes mueven y dan valor a la misma, pudiendo por ende acometer los objetivos establecidos.

J. MASSAGUER, “Aproximación sistemática general al Derecho de la competencia y de los bienes inmateriales”, RGD, núm. 544-545, 1990, pp. 240 y 241, al definir competencia económica, en general, como “la lucha de diversos agentes económicos por la consecución de unos mismos bienes económicos en el mercado”, y desde un punto de vista jurídico como “un principio político-institucional para la organización y ordenación del mercado, para el desarrollo de actividad económica y para el establecimiento de relaciones económicas en su seno”. En nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado según establece el art. 38 de la Constitución española de 1978 [BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978 (en adelante CE)]. Sobre esta configuración, entre otros véase J. I. FONT, Constitución económica y derecho de la competencia, Tecnos, Madrid, 1987, y, en relación con la libertad de empresa, entre otros véase C. PAZ-ARES, y J. ALFARO, «Un ensayo sobre la libertad de empresa» en A. CABANILLAS (coord.), Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez Picazo, Tomo IV, Thomson - Civitas, Madrid, 2003, pp. 5971-6040. M-A. FRISON y M. STHEPANE, Droit de la concurrence, Dalloz, Paris, 2006, p. 415. J-J. BURST, Concurrence Déloyale et parasitisme, Dalloz, Paris, 1993, p. 3.

Jesús José García Ballesteros

Por ello, desde un punto de vista más economicista la mayor especialización supone un aumento de la productividad de la empresa, aunque esto no solo ocurre por la captación de trabajadores que terminen de manera regular o irregular su contrato para pasar a formar parte de otra compañía, sino también por aquellas empresas que manteniendo una actitud pasiva pueden realmente beneficiarse de ciertas conductas de terceros, —personas físicas y/o jurídicas— a la hora de mejorar sus posición en el mercado. En definitiva, son situaciones estas muchas veces conocidas por las empresas que operan en el mercado, llegando hasta el punto de saber en muchos casos a la perfección las circunstancias que rodean a sus competidores y sus relaciones con los empleados, clientes y distribuidores y agentes que las integran. Hasta este punto todo resulta normal en un mercado basado en los principios anteriormente mencionados de libertad de empresa y competencia, pero el problema surge cuando dicho conocimiento por parte de una empresa se transforma en intento de control del mismo y de los profesionales cualificados, empleados, clientes, distribuidores y agentes, entre otros actores que en el mismo intervienen. Se parte de la base que el espíritu de lucha por una mejor posición en el mercado de los operadores que en el actúan lleva muchas veces al intento de captación de los profesionales intervinientes en el mismo que desarrollan sus funciones para otra empresa de la competencia, lo cual, en principio, se presume lícito siempre que se haga en base a las prestaciones propias de la empresa captadora. Para ello se intentan valer de ciertos medios como pudieren ser la infracción de cláusulas contractuales de no competencia o de no concurrencia post contractual por parte de aquellos que las han firmado, o bien de la ruptura de cláusulas de exclusividad por parte de aquellos distribuidores que pretenden conseguir un nuevo contrato. Todos estos medios de acción pueden resultar ilícitos en el mercado por atentar principalmente contra los principios de libertad de empresa y de competencia, al considerarse rebasados los límites que estos proponen. La cuestión principal de este estudio supone abordar en base al artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal como precepto básico que regula la ilicitud de la inducción a la ruptura contractual en rela-