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DE LA (I)LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DE LAS GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN DECRETADAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Una mirada dialógica entre la protección multinivel de los derechos fundamentales y la democracia

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MARCELO ANDRÉS ACUÑA SILVA Postdoctorado en Gobernanza Pública,Universidad de Salamanca, España Doctor en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile Magíster en Derecho, mención Derecho Penal, Universidad de Chile Diplomado en Derecho Procesal Penal, Universidad del Desarrollo Profesor de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Chile Profesor de postgrado, Universidad de Concepción Fiscal Adjunto del Ministerio Público

tirant lo blanch Valencia, 2022

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DIRECTOR DE LA COLECCIÓN:

Roberto Viciano Pastor Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1130-045-2 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

“Zu fragmentarisch ist Welt und Leben! Ich will mich zum deutschen Professor begeben. Der weiß das Leben zusammenzusetzen, Und er macht ein verständlich System daraus; Mit seinen Nachtmützen und Schlafrockfetzen Stopft er die Lücken des Weltenbaus”. Buch der Lieder HEINRICH HEINE

Para Luz Gavilán Donoso, mi mujer Para Ignacia Acuña Gavilán, mi pequeña

ÍNDICE NOTA PRELIMINAR...............................................................................

PRÓLOGO...............................................................................................

INTRODUCCIÓN...................................................................................

1. DE LA PROTECCIÓN MULTINIVEL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMÉRICA. EL ROL DE LA CIDH EN UN MODELO POSTNACIONAL....................................................................................

1.1. Monismo y Dualismo como categorías iniciales.................................

1.2. Del carácter multinivel de la protección de los Derechos Humanos en Latinoamérica..................................................................................... 1.2.1. De la concepción multinivel................................................. 1.2.2. Aspectos generales sobre el sistema regional de protección... 1.2.3. Cuestiones particulares de la protección multinivel latinoamericana.......................................................................... 1.3. El Pluralismo Constitucional como primer elemento del constitucionalismo multinivel............................................................................... 1.3.1. Una necesaria conceptualización.......................................... 1.3.2. La fórmula de la heterarquía como presupuesto del pluralismo constitucional...............................................................

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1.4. El Diálogo judicial como segundo componente del constitucionalismo multinivel......................................................................................

1.5. El Rol de la CIDH en el sistema multinivel latinoamericano...............

2. CONCEPTOS POST-SOBERANOS EN DIÁLOGO: SOBERANÍALEGITIMIDAD Y DEMOCRACIA-DERECHOS HUMANOS................

2.1. De la soberanía estatal.......................................................................

2.2. Consideraciones sobre la legitimidad.................................................. 2.2.1. De la historia al concepto..................................................... 2.2.2. Taxonomía de la legitimidad................................................ 2.2.3. De la legitimidad democrática y su relación con los derechos humanos........................................................................

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12 2.3. Democracia y Derechos Fundamentales. Una relación inevitable........ 2.3.1. Una aproximación a lo que entendemos por Democracia..... 2.3.2. Déficit democrático de la globalización................................ 2.3.3. La democracia indirecta (representativa) como elemento de legitimación democrática................................................... 2.3.4. Democracia y Derechos Humanos.......................................

Índice

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3. DE LA TÓPICA AL SISTEMA. LOS CASOS GELMAN (URUGUAY) Y OLMEDO BUSTOS Y OTROS (CHILE)..............................................

121

3.1. El caso Gelman..................................................................................

121

3.2. El caso Olmedo Bustos y otros (La Última Tentación de Cristo).........

128

3.3. De las críticas al sistema.....................................................................

132

4. DE LAS MEDIDAS REPARATORIAS Y, EN PARTICULAR, DE LAS GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN: UN PUNTO DE INFLEXIÓN ENTRE LA PROTECCIÓN MULTINIVEL Y LA SOBERANÍA ESTATAL..........................................................................................................

143

4.1. De las reparaciones en el SIDH.......................................................... 4.1.1. Cuestiones preliminares....................................................... 4.1.2. Evolución de la dinámica reparatoria y diferencias con el sistema europeo de derechos humanos...................................

143 143

4.2. De las medidas reparatorias en particular...........................................

156

4.3. De las garantías de no repetición........................................................ 4.3.1. Del contexto en que se dictan............................................... 4.3.2. Orígenes y concepto............................................................. 4.3.3. Fundamentos y características.............................................. 4.3.4. Tipos de garantías de no repetición......................................

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5. DE LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DE LAS GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN. UNA PROPUESTA GLOBAL.......................................

177

5.1. Legitimación democrática conceptual: desde la noción doméstica de Democracia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Aspectos relacionados................................................................................... 5.1.1. Del contenido esencial de la democracia. Algunas ideas de Ferrajoli................................................................................. 5.1.2. De objeciones y respuestas democráticas.............................. 5.1.3. La democracia legitima un poder jurisdiccional internacional de los derechos humanos..................................................

151

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Índice

5.1.4. Ventajas del control de la democracia realizado por la CIDH a través de las GNR........................................................ 5.1.5. De la fidelidad de los jueces de la CIDH............................... 5.1.6. Problemas aparentes y soluciones reales............................... 5.1.7. Críticas de Waldron desde la democracia............................. 5.2. Legitimación democrática discursiva: desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos a los Estados y su democracia.................... 5.2.1. A modo de consolidar la legitimación democrática discursiva. 5.2.2. Desafío a la democracia: ¿cómo enfrentar los resultados del discurso racional de la CIDH al imponer una GNR?.............

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5.3. Legitimación democrática intra-sistema: orgánica y funcionamiento de la CIDH.......................................................................................... 5.3.1. Factores vinculados a la orgánica de la CIDH...................... 5.3.2. Factores vinculados al funcionamiento de la CIDH.............. 5.3.3. Antes de terminar…(una mirada de sistema)........................

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5.4. Legitimación democrática estructural (multiniveles y puntos metaconstitucionales).................................................................................. 5.4.1. Problemas multinivel............................................................ 5.4.2. Multi-legitimación democrática...........................................

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6. COMPLEMENTOS DE LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DE LAS GNR............................................................................................

253

6.1. La justicia de la decisión.....................................................................

253

6.2. Legitimidad social..............................................................................

254

6.3. Otras perspectivas..............................................................................

255

7. A MODO DE CONCLUSIÓN..............................................................

261

BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................

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Otros libros................................................................................... Articulo en la Web......................................................................... Fallos destacados...........................................................................

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NOTA PRELIMINAR

El contenido del trabajo aquí presentado se corresponde, salvo modificaciones menores, con el de la investigación postdoctoral presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca en octubre de 2021, ante un tribunal compuesto por los profesores de dicha facultad, Dres. Nicolás Rodríguez García, catedrático de Derecho Procesal; Eduardo A. Fabián Caparrós, profesor titular de Derecho Penal y Fernando Rodríguez López, profesor titular de Economía Aplicada. A todos ellos agradezco el haber formado parte del tribunal y las observaciones y críticas formuladas en el acto de exposición de la tesis, las que he procurado recoger, en la medida de lo posible, en el trabajo que ahora se publica. Además, agradezco a quien fuera mi guía, el Dr. Mario Hernández Ramos, profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Salamanca, por su inapreciable ayuda y acertadas indicaciones. Evidentemente, todo yerro subsistente en el trabajo, es de mi exclusiva responsabilidad. Finalmente, agradezco a mi mujer, Luz, y a mi hija, Ignacia, por la infinita paciencia entregada en este peregrinaje. A ellas mi cariño y reconocimiento.

PRÓLOGO

Es ya un lugar común considerar la internacionalización de los ordenamientos jurídicos nacionales como uno de los cambios más relevantes en el mundo del Derecho Público. En materia de derechos humanos, esta afirmación es aún más evidente. Tras una historia de costosas conquistas, los Estados enmarcables en la tradición del constitucionalismo occidental, han reconocido el carácter imprescindible de la protección de los derechos humanos. Por el propio carácter universal de los derechos humanos, su protección no ha quedado únicamente en manos de los Estados soberanos, sino que estos mismos han puesto en pie sistemas internacionales para coadyuvar en su protección. El sistema universal de Naciones Unidas y los sistemas regionales, como el europeo y el interamericano son ejemplos paradigmáticos de esta preocupación. Esta internacionalización de la esfera nacional quedaría incompleta y no se comprendería verdaderamente su alcance y relevancia si al mismo tiempo no se presta la debida atención a la constitucionalización del Derecho Internacional, es decir, al fenómeno jurídico por el cual materias tradicionalmente relacionadas con las soberanías nacionales entran en el ámbito de conocimiento y actuación de organismos internacionales. Nuevamente, la defensa de los derechos humanos es un ejemplo paradigmático, pero no el único. Ambas realidades son dos caras de la misma moneda, que coexisten y que plantean retos a las categorías constitucionales clásicas, como el concepto tradicional de soberanía y democracia, o a principios más específicos como los principios de legalidad o de cosa juzgada. Europa es la región donde estos fenómenos han tenido una mayor intensidad, dados los procesos de integración supranacional de la Unión Europea, por un lado, y el protagonismo del Consejo de Europa en la promoción del Estado de Derecho, la democracia y los derechos fundamentales. Intensidad que no solo se ha reflejado en el mundo académico, sino en la verdadera alteración o adaptación a

Marcelo Andrés Acuña Silva

este nuevo escenario de instituciones y categorías jurídicas. Conceptos como pluralismo constitucional, constitucionalismo multinivel, constitución en red, diálogo judicial, protección multinivel, primacía en contraposición con supremacía, protección equivalente, y un largo etcétera, constituyen ejemplos largamente debatidos y que hablan por sí mismos. En Iberoamérica, en cambio, la intensidad es bastante diferente, y los procesos de integración como la Organización de Estados Centroamericanos, el Mercosur o la Comunidad Andina han influido en la vida política y jurídica de una manera mucho menor a como lo está haciendo la Organización de Estados Americanos, con el papel protagónico de la Comisión y la Corte Interamericana. La decidida actuación de estas instituciones en pos de la promoción y defensa de los derechos humanos ha planteado una serie de debates de gran calado tanto teórico como práctico, principalmente por la postura decidida que desde el inicio tomó la Corte en cuanto a la reparación integral de los daños ocasionados por violaciones de derechos humanos, basada en el art. 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta postura, que décadas después ha acabado por seguir también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, implicaba una serie de medidas que incidían claramente en el ámbito de la soberanía de los Estados parte al ordenarle, no solo medidas para garantizar a la víctima en el goce de su derecho o libertad conculcada, o la reparación de las consecuencias o pago de una indemnización, sino sobre todo a la adopción de medidas para asegurar que no se repitan hechos lesivos similares. Estas últimas medidas generales, de manera no sorprendente, han suscitado no pocas críticas por parte de autoridades nacionales tendentes a cuestionar la legitimidad democrática de la Corte, contraponiéndola con la legitimidad democrática de las instituciones nacionales. Esta aparente contradicción, que nace más del desconocimiento interesado de las implicaciones del principio de pacta sunt servanda que de la lucha de legitimidades democráticas, suscita cuestiones muy interesantes desde el punto de vista del Derecho Público en general y del Derecho Constitucional en particular en este viaje de ida y vuelta que supone la internacionalización del Derecho nacional y la constitucionalización del Derecho Internacional.

Prólogo

El presente trabajo que tengo el placer y el honor de prologar se enmarca en este viaje, y concretamente sobre las garantías de no repetición dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde la óptica de la legitimidad democrática. Un tema no apto para principiantes, o recién iniciados en la disciplina del Constitucionalismo multinivel o pluralismo constitucional. Excepto si nos referimos al autor de este trabajo, el profesor Dr. Marcelo Andrés Acuña Silva. En el marco de un programa de postdoctorado auspiciado por la editorial Tirant lo Blanch y la Universidad de Salamanca, tuve la fortuna de conocer al profesor Marcelo y trabajar con él durante los meses que duró dicho programa. Desde el primer momento, fui testigo de una poco común gran capacidad de trabajo, una disciplina férrea y una inteligencia afilada que le permitían centrarse siempre en las cuestiones más relevantes y problemáticas de cuanto estudiaba. La avidez con la que analizaba nuevos textos doctrinales de una gran complejidad dogmática solo era comparable con la solvencia de su entendimiento y la facilidad para montar un discurso que abordara, desarrollara y explicara la problemática apuntada objeto de este trabajo. El texto que el lector tiene en sus manos no solo constituye un sintético manual sobre protección multinivel de derechos humanos en el sistema interamericano, centrado en las garantías de no repetición, sino sobre todo un esfuerzo teórico para desmontar la aparente contradicción de legitimidades democráticas que interesadamente se ha querido destacar entre la de la Corte Interamericana y la de las instituciones nacionales. La utilización de un esquema clásico de desarrollo discursivo, que parte de categorías y esquemas conceptuales generales, aterriza en casos concretos y termina volcando todo ese bagaje teórico y práctico en cuestiones más concretas de estudio y discusión, es un reflejo del gran esfuerzo en el que el autor ha incurrido para no dejar ningún elemento de su discurso sin exponer desde una óptica tanto descriptiva como analítica y crítica. De esta manera permite llevar de la mano a cualquier tipo de lector, tanto el que se introduce por primera vez en estos temas, como el familiarizado o experto. El primero encontrará una información extremadamente útil, por lo sintética y adecuada, para comprender la problemática sobre la que se centra este trabajo

Marcelo Andrés Acuña Silva

en los cuatro primeros capítulos. El segundo, en los capítulos siguientes, de la postura fundamentada y rigurosa del profesor Marcelo sobre la no poco compleja cuestión de la legitimidad democrática de las garantías de no repetición de la Corte Interamericana. Uno y otro disfrutarán de una pluma cuidada y rigurosa, de un ritmo ágil que conjuga el tono expositivo y crítico, todo ello fundamentado en una apabullante selección bibliográfica especializada. En definitiva, por si el lector a estas alturas aún alberga alguna duda sobre la utilidad y calidad del libro que tiene entre manos, los especialistas en la materia contamos con una contribución muy interesante sobre un tema capital para el Derecho Público, así como los recién llegados cuentan con una herramienta para adentrarse de manera rápida y sencilla en una materia que cobra cada vez más importancia tanto teórica como práctica, a pesar de los derroteros coyunturales que la realpolitik de cada Estado imponga, gracias al buen oficio de este profesor chileno que apunta una proyección más que sobresaliente.

MARIO HERNÁNDEZ RAMOS Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Salamanca Madrid, 12 de noviembre de 2021