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homenajes & congresos

homenajes & congresos Coordinadores

MIGUEL ABEL SOUTO NIELSON SÁNCHEZ STEWART

Este volumen recoge las ponencias del VI Congreso internacional sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, organizado por el área de Derecho penal de la Universidad de Santiago de Compostela, en desarrollo del proyecto DER2015-67422R (AEI/FEDER, UE), financiado por la Agencia Estatal de Investigación (Ministerio de Economía y Competitividad), programa operativo FEDER 2014-2020 “Una manera de hacer Europa”, con la colaboración de la Asociación Iberoamericana de Derecho Penal Económico y de la Empresa, el Instituto Universitario de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la Universidad de Valencia, la Academia Gallega de Seguridad Pública y la Dirección General de Justicia de la Xunta de Galicia. En el Congreso, que como en sus cinco ediciones anteriores congregó a los especialistas más reconocidos en la investigación de este fenómeno, se analizó la jurisprudencia penal española hasta 2018 sobre el blanqueo de dinero y sus reformas recientes, el uso de la informática para su prevención y persecución según el Reglamento europeo 2015/847, la incidencia en el ordenamiento penal de la Directiva 2015/849, relativa a la prevención del blanqueo de dinero, y las modificaciones imprescindibles para adaptar a ella la ley preventiva española, así como otros aspectos penales, administrativos, constitucionales, económicos, profesionales, estadísticos e internacionales del blanqueo de dinero, con especial referencia a los ordenamientos jurídicos europeos e iberoamericanos.

VI CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE PREVENCIÓN Y REPRESIÓN DEL BLANQUEO DE DINERO

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VI CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE PREVENCIÓN Y REPRESIÓN DEL BLANQUEO DE DINERO Coordinadores

MIGUEL ABEL SOUTO NIELSON SÁNCHEZ STEWART

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VI CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE PREVENCIÓN Y REPRESIÓN DEL BLANQUEO DE DINERO Ponencias y conclusiones del congreso internacional sobre el blanqueo: Unión Europea, incidencia en la economía y sociedad digital, aplicación de las reformas recientes e internacionalización del Derecho penal, celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, en julio de 2018

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

VI CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE PREVENCIÓN Y REPRESIÓN DEL BLANQUEO DE DINERO Ponencias y conclusiones del congreso internacional sobre el blanqueo: Unión Europea, incidencia en la economía y sociedad digital, aplicación de las reformas recientes e internacionalización del Derecho penal, celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, en julio de 2018

Coordinadores

MIGUEL ABEL SOUTO NIELSON SÁNCHEZ STEWART

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Esta monografía se integra en el proyecto DER2015-67422R (AEI/FEDER, UE), financiado por la Agencia Estatal de Investigación (Ministerio de Economía y Competitividad), Programa operativo FEDER 2014-2020 “Una manera de hacer Europa”.

© Miguel Abel Souto Nielson Sánchez Stewart

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-093-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice I. PONENCIAS A) SECCIÓN PROFESIONAL, ADMINISTRATIVA, CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA E INTERNACIONAL Reformas imprescindibles de la Ley 10/2010 para adaptarla a la Cuarta Directiva Europea para la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.................................................................................................. 13 Nielson Sánchez Stewart (Relator de la primera sección del Congreso)

Incidencia en el ordenamiento jurídico penal de la IV Directiva de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.............................. 35 Diego J. Gómez Iniesta

¿El cobro de honorarios por parte del abogado defensor puede constituir blanqueo de dinero?....................................................................................... 67 Rafael Berruezo

¿Puede la lucha contra el blanqueo de dinero producir nihilismo jurídico?. 103 Antonio-Carlos Pereira Menaut

El uso de la informática para la prevención y persecución del blanqueo según el Reglamento europeo 2015/847 y la eventual vulneración de principios y derechos reconocidos en la Constitución Española y la Carta de los Derechos Fundamentales.................................................................................... 125 Fernando Martínez Arribas

Estadísticas sobre aplicación de la normativa administrativa de prevención del blanqueo en el campo internacional....................................................... 143 Mª Mercedes Tato Rodríguez

Análisis del volumen y evolución del delito de blanqueo en Europa............. 207 Carmen López Andión

B) SECCIÓN PENAL Jurisprudencia penal española hasta 2018 sobre el blanqueo de dinero y sus reformas recientes........................................................................................... 237 Miguel Abel Souto (Relator de la segunda sección del Congreso)

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Índice

El blanqueo de dinero en Alemania: legislación y jurisprudencia.................. 309 María Eugenia Escobar Bravo

El blanqueo de dinero en Bolivia, Colombia, Chile, Panamá y Perú.............. 347 Fabio Joffre Calasich

Responsabilidad penal de las personas jurídicas, sociedad de riesgo y lavado de dinero.......................................................................................................... 403 Gustavo Meirovich

Autoría y participación en la asociación criminal y sus delitos-fines. Visión desde el Derecho penal paraguayo................................................................ 437 José Miguel Fernández Zacur

II. COMUNICACIONES Análisis comparado de la legislación de prevención del blanqueo de dinero en Ecuador y en España: sujetos obligados y deber universal de comunicación................................................................................................................... 483 Jhésica Álvarez González

El creciente uso de las criptomonedas para la comisión delictiva................... 487 Johanna Carolina Arias Merlano

Actuar en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica como criterio de imputación de su responsabilidad penal, en la comisión del delito de blanqueo de capitales...................................................................................... 493 Laura Casal Fernández

La reutilización de la información del sector público en la prevención y represión del blanqueo de dinero.................................................................. 499 Andrea Garrido Juncal

El fraude deportivo como delito previo al blanqueo de dinero...................... 501 Daniel González Uriel

Una propuesta de delimitación del concepto de blanqueo de capitales en sentido estricto................................................................................................. 505 Antonio Martín Pardo

Primeiro matem todos os advogados. O advogado na luta contra o branqueamento de dinheiro.............................................................................................................. 515 Fernando António Oliveira

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Índice

El autoblanqueo como elemento diferenciador del tipo de blanqueo de dinero frente a los de receptación y encubrimiento..................................... 519 Anays Suárez Pirón

Orígenes del blanqueo de dinero...................................................................... 523 Ánxela Torres dos Santos

III. CONCLUSIONES A) SECCIÓN PROFESIONAL, ADMINISTRATIVA, CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA E INTERNACIONAL Reformas imprescindibles de la Ley 10/2010 para adaptarla a la Cuarta Directiva Europea para la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.................................................................................................. 529 Nielson Sánchez Stewart

Aspectos administrativos de la IV Directiva....................................................... 531 Mª Teresa Carballeira Rivera

Incidencia en el ordenamiento jurídico penal de la IV Directiva de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.............................. 533 Diego J. Gómez Iniesta

¿El cobro de honorarios por parte del abogado defensor puede constituir blanqueo de dinero?....................................................................................... 537 Rafael Berruezo

¿Puede la lucha contra el blanqueo de dinero producir nihilismo jurídico?. 539 Antonio-Carlos Pereira Menaut

El uso de la informática para la prevención y persecución del blanqueo según el Reglamento europeo 2015/847 y la eventual vulneración de principios y derechos reconocidos en la Constitución Española y la Carta de los Derechos Fundamentales.................................................................................... 541 Fernando Martínez Arribas

Estadísticas sobre aplicación de la normativa administrativa de prevención del blanqueo en el campo internacional....................................................... 543 Mª Mercedes Tato Rodríguez

Análisis del volumen y evolución del delito de blanqueo en Europa............. 545 Carmen López Andión

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Índice

Principios básicos para la creación de un Derecho penal europeo................ 547 Luigi Foffani

Exigencias fundamentales para la construcción de un Derecho Penal Económico Europeo.............................................................................................. 549 José L. González Cussac

B) SECCIÓN PENAL Jurisprudencia penal española hasta 2018 sobre el blanqueo de dinero y sus reformas recientes........................................................................................... 553 Miguel Abel Souto

Um olhar descentrado e crítico sobre “cousas” que gravitam em torno do direito penal económico (v. g. programa de compliance e branqueamento de capitais)................. 563 José de Faria Costa

Aplicación práctica de los tipos penales sobre el blanqueo en Italia ............. 565 Vincenzo Militello Salvatore Orlando

El blanqueo de dinero en Alemania: legislación y jurisprudencia.................. 567 María Eugenia Escobar Bravo

El blanqueo de dinero en Bolivia, Colombia, Chile, Panamá y Perú.............. 569 Fabio Joffre Calasich

La lucha contra el blanqueo de dinero en Bolivia, Brasil y Ecuador.............. 571 Yery Rojas Torrico

El autoblanqueo de dinero desde una perspectiva comparada....................... 573 Ángela Matallín Evangelio

Responsabilidad penal de las personas jurídicas, sociedad de riesgo y lavado de dinero.......................................................................................................... 575 Gustavo Meirovich

Autoría y participación en la asociación criminal y sus delitos-fines. Visión desde el Derecho penal paraguayo................................................................ 579 José Miguel Fernández Zacur

Directiva 2014/42/UE sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito y la extensión al blanqueo en 2015 del comiso ampliado, previsto inicialmente para la criminalidad organizada transnacional................................................................................................................ 585 José Manuel Lorenzo Salgado

I. PONENCIAS A) Secciรณn profesional, administrativa, constitucional, econรณmica e internacional

Reformas imprescindibles de la Ley 10/2010 para adaptarla a la Cuarta Directiva Europea para la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo NIELSON SÁNCHEZ STEWART

Abogado Doctor en derecho Consejero del Consejo General de la Abogacía Española Relator de la sección profesional, administrativa, constitucional, económica e internacional

Se han cumplido ya tres años —el 20 de mayo— desde que se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo que modifica el Reglamento (UE) 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo y deroga las Directivas 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (tercera directiva) y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión. Es la llamada normalmente cuarta directiva1. Pocos fenómenos han merecido de las autoridades comunitarias tanta profusión normativa2.

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Todo en menos de 25 años. La primera fue la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales con el tráfico de estupefacientes que imponía obligaciones exclusivamente al sector financiero. La segunda, diez años después fue la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo que amplió el ámbito de aplicación de la primera, en relación a los delitos procedentes cuanto a las profesiones y actividades reguladas. Como consecuencia de la revisión, en junio de 2003, de las Recomendaciones del GAFI incluyéndose la financiación del terrorismo e introduciéndose nuevos requisitos para la identificación de los clientes, se aprobó la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo seguida de la Directiva 2006/70/CE de la Comisión.

“El blanqueo de dinero, la financiación del terrorismo y el crimen organizado siguen constituyendo problemas significativos que la Unión debe abordar” se dice en el primer considerando agregando a continuación “Para facilitar sus actividades delictivas, quienes blanquean capitales y financian el terrorismo podrían apro-

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Cuando se aprueba la tercera, que ahora se abroga, califiqué el proceso como otra vuelta de tuerca. Puede decirse lo mismo de la que hoy se comenta. La velocidad normativa se incrementa. Ya se ha publicado la quinta directiva el pasado 19 de junio, la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018.

España, sin embargo, ha dejado vencer el plazo para la trasposición de la cuarta y se ha situado en la coyuntura de ser sancionada por esa omisión.

Quizá previendo esa circunstancia, la falta de trasposición oportuna en más de un estado miembro, se ha variado la técnica normativa y, en lugar de derogarse las directivas anteriores como se venía haciendo, en la quinta se introducen modificaciones a la directiva de 2015 lo que hará necesaria la edición de un texto refundido.

A pesar del escaso tiempo transcurrido entre la aprobación de la tercera directiva, 2005, resultaba necesario un aggiornamento, considerando que el GAFI, Grupo de Acción Financiera Internacional, había actualizado en febrero de 2012 sus famosas Cuarenta Recomendaciones.

El texto de la directiva comienza con una aseveración del siguiente tenor: “Los flujos de dinero ilícito3 pueden dañar la integridad, la estabilidad y la reputación del sector financiero y poner en peligro el mercado interior de la Unión y el desarrollo internacional”. Sobre esta base se introducen varias novedades.

El Ministerio de Economía, Industria y Competitividad preparó un anteproyecto de modificación de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la ley 10/2010, para adecuarlos a los contenidos de la Directiva 849/2015, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo que sometió a información pública en diciembre de 2017 coincidiendo, como es costumbre, con épocas festivas.

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vecharse de la libre circulación de capitales y de la libre prestación de servicios financieros que trae consigo un espacio financiero integrado”.

En la tercera directiva la expresión era “dinero negro”. El cambio de terminología puede obedecer a querer incorporar de manera implícita y explícita el procedente del delito contra la Hacienda Pública y de las cuotas defraudadas que no es “negro”, que se reserva para el de procedencia estrictamente criminal sino, en todo caso “gris”.

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A este anteproyecto realizaron observaciones el Consejo Fiscal, el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo General de la Abogacía Española, por lo menos.

Según la Exposición de Motivos se cumpliría un doble objetivo, por un lado, la trasposición de algunos elementos pendientes de la cuarta directiva, y por otro, llevar a cabo algunos ajustes y mejoras en la norma, orientados a reforzar la eficacia de los mecanismos preventivos.

Como en oportunidades anteriores, la norma interna no se limitará a trasponer la directiva. Aprovechará la oportunidad para crear nuevas obligaciones, hacer más gravosas las existentes y probablemente imaginar nuevos sujetos obligados quizá sin atender demasiado al enfoque basado en el riesgo para enfrentarse al blanqueo de capitales y financiación del terrorismo4 que deberá ser evaluado por la Comisión en su faceta transfronteriza y el resultado de esa evaluación ponerse a disposición de los sujetos obligados para la gestión de sus propios riesgos.

La directiva prevé que para su aplicación se deben tomar en cuenta “las características y necesidades de los sujetos obligados de menor tamaño” para garantizarles un tratamiento adecuado. Confiemos que ello sea así en la legislación nacional.

Señalaré, en párrafos numerados las novedades más relevantes que introduce la directiva y que deben ser objeto de trasposición modificando la ley vigente, la 10/2010, de 28 de abril. Indicaré también el tratamiento que se les da en el anteproyecto que no ha visto la luz5 y las novedades que el prelegislador pretende introducir sin que venga obligado por la normativa comunitaria.

1.– Con el objeto de evitar, o por lo menos limitar, la realización de operaciones con dinero efectivo incorpora la Directiva como sujetos obligados a las personas que negocien con bienes y efectúen o reciban pagos de esa

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En España ya se había implantado el enfoque basado en el riesgo en virtud del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo y, previamente, sin carácter normativo, en virtud de las recomendaciones del SEPBLAC de abril de 2013.

Porque mediante un Real Decreto Ley, el 11/2018, de 31 de agosto se traspuso la directiva de prevención de blanqueo de capitales. Este decreto es posterior a la redacción de estas líneas pero sobre su texto he tenido la oportunidad de escribir un artículo publicado en “Economist & Jurist”, edición de octubre de 2018, página 86.

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forma por importe igual o superior a 10 000 euros, aconsejándose a los Estados miembros fijar umbrales más reducidos y disposiciones más estrictas.

Como es bien sabido, el artículo 7 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, establece la limitación de pagos en efectivo, cuando alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera6.

En el anteproyecto se prevé la modificación del artículo 38 de la Ley en la siguiente forma: “Sin perjuicio de las limitaciones de pagos en efectivo establecidas en el artículo 7.

Uno de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, las personas físicas o jurídicas que comercien profesionalmente con bienes quedarán sujetas a las obligaciones establecidas en los artículos 3, 17, 18, 19, 21, 24 y 25 respecto de las transacciones en que los cobros o pagos se efectúen por personas físicas no residentes con los medios de pago a que se refiere el artículo 34.2 de esta Ley y por importe superior a 10.000 euros, ya se realicen en una o en varias operaciones entre las que parezca existir algún tipo de relación”7.

2.– Se prevé en el considerando 8 de la directiva que podrían incluirse en el elenco de sujetos obligados, dentro de la categoría de agente inmobiliario, cuando haya lugar, a las agencias de alquiler: “En lo que concierne a las entidades obligadas que están sujetas a la presente Directiva, el concepto de agente inmobiliario podría hacerse extensivo, cuando haya lugar, a las agencias de alquiler”.

En el anteproyecto no se les incluye expresamente manteniéndose intacto el texto de la letra l) del artículo 2 referido exclusivamente a quienes intermedien en la compraventa de bienes inmuebles8.

3.– Según la directiva “Los servicios que sean directamente comparables deben ser objeto de idéntico trato si quienes los prestan son profesionales de los contemplados en la presente Directiva. Con el fin de garantizar el

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El límite establecido para el pagador, persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y que no actúa en calidad de empresario o profesional, tendrá que reducirse desde los 15.000 euros actuales.

El texto vigente establece la limitación a partir de los 15.000 euros.

Tampoco hay referencia a los alquileres en el RDL 11/2018

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respeto de los derechos establecidos por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (‘Carta’), por lo que respecta a los auditores, contables externos y asesores fiscales que en determinados Estados miembros pueden defender o representar a sus clientes en el contexto de una acción judicial o determinar la situación jurídica de sus clientes, la información que aquellos obtengan en el ejercicio de esas funciones no debe estar sujeta a la obligación de comunicación establecida en virtud de la presente Directiva”.

Será necesario adecuar la legislación interna ya que en España, si bien estos profesionales no pueden defender a sus clientes sí pueden determinar su situación jurídica.

4.– Los llamados “delitos fiscales”, se consideran incluidos en la definición de “actividad delictiva”9 siguiendo las Recomendaciones del GAFI, ordenándose a los Estados miembros a autorizar el intercambio de información o la prestación de asistencia entre las unidades de inteligencia financiera.

El considerando (11) de la directiva expresamente lo dice: “Es importante destacar expresamente que los ‘delitos fiscales’ relacionados con los impuestos directos e indirectos están incluidos en la definición de ‘actividad delictiva’ en sentido amplio con arreglo a la presente Directiva, de conformidad con las Recomendaciones revisadas del GAFI. Dado que en

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La actividad delictiva consiste en “cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de los delitos graves siguientes: – Actos establecidos en Arts. 1 a 4 de la Decisión Marco 2002/475/JAI: delitos de terrorismo y las actividades de inducción, tentativa o complicidad.

– Delitos del art. 3.1 a) de la Convención ONU 1988 contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

– Actividades de organizaciones delictivas definidas en artículo 1 de la Acción Común 98/733/JAI. Se entiende por organización delictiva toda asociación de más de 2 personas, que actúan durante un tiempo de forma concertada para cometer delitos graves que tengan señalada una pena privativa de libertad o medida equivalente por un mínimo de 4 años.

– El fraude que afecte a los intereses financieros de la UE, según los artículos 1.1 y 2.1 del Convenio para la protección de los intereses financieros de la Comunidad Europea.– La corrupción.

– Todos los delitos, incluidos los fiscales, definidos en la legislación nacional que lleven aparejada pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa de libertad de duración máxima superior a un año o, en los Estados en cuyo sistema jurídico exista un umbral mínimo para los delitos, todos los que lleven aparejada una pena privativa de libertad de duración mínima superior a 6 meses.

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cada Estado miembro se pueden tipificar diferentes delitos fiscales como constitutivos de ‘actividad delictiva’ que lleven aparejadas las sanciones a las que se refiere el artículo 3, punto 4, letra f), de la presente Directiva, las definiciones de delito fiscal en las legislaciones nacionales pueden diferir.

Aunque no se pretende la armonización de las definiciones de delito fiscal en la legislación nacional de los Estados miembros, estos deben autorizar, en la mayor medida posible con arreglo a su legislación nacional, el intercambio de información o la prestación de asistencia entre las unidades de inteligencia financiera (UIF) de la UE”.

La mención a los delitos fiscales es una novedad que introduce la directiva. En la tercera se hablaba de delitos graves, caracterizándoles en atención a la pena que llevan aparejados y abriendo lugar para la polémica sobre si estaban o no incluidos en nuestro país los delitos contra la Hacienda Pública entre los que podían tener el carácter de delito antecedente10. El voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2012 (RJ 2013/217) muy fundamentado y extenso siembra una duda razonable sobre la materia11.

Sobre la incidencia de este delito debe revisarse la interesante sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 (Ponente señor Conde-Pumpido Touron) que afirma: “…no basta con adquirir, poseer o utilizar de cualquier modo las ganancias obtenidas ilícitamente para cometer delito de blanqueo. Es necesario atender: 1º) a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas”, agregando a continuación “Lo determinante debe ser la aplicación del criterio anteriormente referido, que exige que la finalidad

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En el llamado caso “Ballena Blanca” la Sala Segunda del Tribunal Supremo se pronunció por primera vez sobre la idoneidad del delito fiscal como delito previo del blanqueo de capitales, estableciendo que la cuota defraudada constituye un bien procedente de una actividad delictiva y, por tanto, susceptible de ser blanqueado.

La Sentencia confirmó la condena en instancia impuesta a un matrimonio de origen finlandés por la comisión en España de un delito de blanqueo de dinero procedente de un fraude fiscal, cometido a su vez en Finlandia. De este modo, el Tribunal Supremo tomó expresa postura en una cuestión que había generado amplio debate hasta esa fecha.

Se trata del interesantísimo y muy bien fundamentado voto particular que formuló el Excmo. Señor don Antonio del Moral García, en la sentencia número 974/2012 de 5 de diciembre dictada en el recurso de casación número 2216/11

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u objeto de ocultar o encubrir bienes, o ayuda al responsable de la acción delictiva de la que proceden, esté presente en todo caso para que la conducta integre el tipo delictivo sancionado”. Y, específicamente, “Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal, sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo”.

5.– La directiva insiste en que debe siempre identificarse al titular real y prevé que en los casos en los que no se pueda identificar a una persona física como la persona que en último término ostenta la propiedad o que ejerce el control sobre una persona jurídica, las entidades obligadas, una vez agotados todos los medios de identificación y siempre que no haya motivos de sospecha, pueden considerar que el titular real es el administrador.

Igualmente, permite rebajar el porcentaje de titularidad o de derechos en la persona jurídica al considerar que el control puede ejercerse con porcentajes inferiores al 25%. Se insiste sobre la identificación del titular real haciéndose extensiva a las personas jurídicas que posean, a su vez otras personas jurídicas para determinar las personas físicas que ejerzan el control en último término, sean o no propietarios formales.

6.– La directiva insta a los estados miembros a mantener información precisa y actualizada sobre el titular real y garantizar que se conserve en un registro central situado fuera de la sociedad correspondiente, pudiendo utilizarse una base central de datos que reúna información sobre la titularidad real, o bien el registro mercantil u otro registro central. Los datos allí contenidos deber estar a disposición de las autoridades competentes, de las unidades de inteligencia financiera y de los sujetos obligados cuando apliquen medidas de diligencia debida. También deberá darse acceso con respeto a las normas de protección de datos, a terceros que demuestren un interés legítimo en relación con el blanqueo de dinero, la financiación del terrorismo.

En España existe desde hace varios años un registro en el seno del consejo General del Notariado de titularidad real. En las cuentas anuales de las sociedades que se presentan al Registro Mercantil debe consignarse la identidad de los que poseen más del 25% del capital social.

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Debería establecerse un régimen adecuado aplicable al fichero de titularidades financieras, anticipando algunas de las novedades de la futura directiva de modificación parcial de la cuarta directiva, que convertirá estos ficheros en un instrumento obligatorio para los Estados miembros. En este marco, se deben incorporar nuevas instituciones con capacidad de acceso y añadir nuevos productos, como es el caso de las cajas de seguridad, que hasta ahora el fichero no contemplaba. Salvo error u omisión, no había referencias a la creación del registro de titulares reales, que es una de las principales novedades de la cuarta directiva. Otros países de nuestro entorno y de tradición jurídica romana ya lo han hecho, como es el caso de Portugal (cuya Ley 89/2017, publicada el pasado 21 de agosto que transpone la cuarta Directiva y aprueba el régimen jurídico del registro central de titulares reales), o de Italia (que hizo lo propio mediante el D. Lgs número 90, de 25/05/2017, también transponiendo la referida directiva, y que establece la creación de sección, en el registro de empresas, para declarar los titulares reales).

Se encuentra tal criterio en el antecedente (14) de la directiva “La necesidad de información precisa y actualizada sobre el titular real es un factor clave para la localización de los delincuentes, que, de otro modo, podrían ocultar su identidad tras una estructura empresarial. Por consiguiente, los Estados miembros deben velar por que las entidades constituidas en su territorio de conformidad con el Derecho nacional obtengan y conserven, además de información básica como el nombre y la dirección de la sociedad y la prueba de su constitución y propiedad jurídica, información adecuada, exacta y actualizada sobre la titularidad real…”.

En ese registro de titularidad real se deberá hacerse constar el nombre, apellidos, mes y año de nacimiento, nacionalidad y país de residencia del titular real, así como la naturaleza y alcance de su participación12. El acceso a la información relativa a la titularidad real deberá hacerse sin conocimiento por parte de la entidad afectada. Las personas jurídicas, sociedades y de cualquier especie, quedarán obligadas a comunicar sus datos al registro13.

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El registro deberá contener más datos que los que se hacen constar actualmente en las actas de titularidad real.

El artículo 30.9 autoriza a los Estados miembro a no autorizar el acceso a la información sobre la titularidad real a sujetos obligados con interés legítimo si puede exponer al titular real a un riesgo de “fraude, secuestro, chantaje, violencia o intimidación” o si el titular real es un menor o un incapaz. Esta limitación no se aplicará a las entidades financieras, a los Notarios ni a otros profesionales independientes del Derecho que sean funcionarios públicos.