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Jurisprudencia Seleccionada de Canarias
Edita: Tirant lo Blanch Director: Víctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com
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Dirigida por Víctor Caba Villarejo
Publicación trimestral Nº 51/ Octubre 2018 Índice
ARTÍCULO
– Derecho a la intimidad y control de la salud pública en el deporte, por Mª Candelaria Martín González.................................................................................................................................... 3
JURISPRUDENCIA LAS PALMAS
– CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo............................................................................ 17 TENERIFE
– CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez...............................................................
69
– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero.................................
143
– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés..................
165
– PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos...........................................................................
186
– PENAL, por José Félix Mota Bello.............................................................................................
219
– SOCIAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández.....................................................
245
– SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real.............................................................
270
LAS PALMAS TENERIFE
LAS PALMAS TENERIFE
LAS PALMAS TENERIFE
DOCTRINA DE LA DGRN
– Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García..............................................
DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS
– Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez..............................................................
DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DE ESTADO
– Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García.....................................................................
CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
– Seleccionada por Pedro Carballo Armas...................................................................................
307 332 352 388
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DERECHO A LA INTIMIDAD Y CONTROL DE LA SALUD PÚBLICA EN EL DEPORTE
Mª Candelaria Martín González Doctora en Derecho
Uno de los derechos fundamentales más cuestionados en torno a los controles antidopaje es el derecho a la intimidad relacionado con la preservación de la salud del deportista. Por un lado, los deportistas entienden que los controles antidopaje vulneran su derecho a la intimidad personal e integridad física y, por otro, los Organismos Antidopaje entienden que resulta justificada dicha intromisión pues de lo que se trata es de proteger la salud del propio deportista en particular y la salud pública en general, se trata en definitiva de preservar un bien común cual es la salud. En este artículo lo que trato de dilucidar es hasta dónde alcanza la protección de la salud llevada a cabo por las políticas públicas y por los organismos deportivos y, por ende, en qué sentido esas políticas vulneran la exigencia que impone el derecho a la intimidad del deportista en lo que respecta a su salud, en definitiva, lo que trataré será si existe la posible vulneración de la intimidad corporal del deportista en los controles de salud y dopaje. La Ley 3/2013 de 20 de junio de Protección de la Salud del Deportista y de Lucha contra el Dopaje en la Actividad Deportiva, dedica todo su Capítulo III a la Protección de la Salud. Tengo que decir, antes de analizar la problemática del control de la salud en el deporte, que en esta Ley se hace una diferenciación entre los controles de salud y los controles de dopaje, por lo que analizaré cada uno de ellos de forma independiente. En cuanto a los controles de salud, se ha modificado todo el régimen establecido por la anterior legislación en el que se ha instaurado un nuevo sistema de reconocimientos médicos más exigentes según sea la actividad física ante la que nos encontremos. En este sentido, cuanto más intensa sea la actividad ésta requerirá de unos reconocimientos más exhaustivos. Por otro lado, se ha creado un sistema de Tarjeta de Salud del deportista, y todo esto se suplementa con la creación de un Plan de Apoyo a la Salud. Entiendo que la dedicación que se le brinda a la salud en la regulación deportiva, es debido a que todo deporte en sí mismo lleva implícito unos determinados perjuicio
para el deportista. Como pone de manifiesto el autor Morillas Fernández1 “todo deporte lleva implícito un grado de violencia derivado de su propia estructura, concurrencia o simple desarrollo”. Cuando se habla de violencia, no nos referimos a la violencia que se puede dar en los campos de juego entre aficionados, sino que nos referimos a los perjuicios que causa para el propio cuerpo del deportista la práctica de la actividad deportiva. A pesar de que se tiene la consideración de que la persona que practica deporte está sana, sin embargo, el deporte causa diferentes anomalías en el cuerpo del deportista debido a las continuas lesiones que padecen los mismos. Por lo que la práctica del deporte en sí trae inevitablemente consigo un cierto menoscabo para la salud del deportista, lo que muchos entienden que justifica la intromisión de los poderes públicos en su protección. Por otro lado, antes de entrar a analizar cada uno de los controles tanto médicos como de dopaje, debemos concretar lo que entendemos por intimidad del deportista. La intimidad corporal del deportista está incondicionalmente relacionada con los aspectos más importantes de todo individuo que son la dignidad y la integridad física como atributo que posee todo ser humano. Cuando pensamos en la intimidad del individuo relacionada con su cuerpo, es decir en su concepto físico, directamente nos remitimos a una concepción que propone como un auténtico imperativo la idea de que su cuerpo no puede ser objeto de un trato ni denigrante ni inhumano. En este sentido, cuando nos encontramos en el ámbito deportivo, los deportistas están obligados a someterse a la realización de los controles antidopaje, diferentes reconocimientos médicos, etc., por tanto, les es exigible un sometimiento estricto a las diferentes pruebas incluidas dentro de los mencionados reconocimientos médicos como a las que están dentro del género de los controles antidopaje. Dichas pruebas y reconocimientos médicos consisten en la toma de muestras tanto de orina como sanguíneas o de ADN del deportista que, en un primer momento, podríamos pensar que son necesarias para preservar la salud del mismo y en consecuencia que no vulneran ni la dignidad humana ni la integridad física porque son pruebas cotidianas que las realiza cualquier individuo para diagnosticar su estado de salud. Sin embargo, en el caso de las pruebas relacionadas con el deporte, vemos como este tema es más complicado de lo que pudiera parecer en un principio, pues las tomas de muestras están sujetas en muchos de los casos a unos formalismos establecidos por las normas sobre controles de salud y normas antidopaje que son los que, precisamente, son objeto de crítica por la gran mayoría de los deportistas, teniendo en cuenta que los mismos carecen de todas las premisas legales previstas como garantía de los derechos a la intimidad, a la integridad física y, en definitiva, la protección de la dignidad del deportista como ser humano con todas sus consecuencias. La intimidad corporal, según ha establecido la Jurisprudencia, forma parte de la intimidad personal garantizada en el artículo 18.1 de la Constitución Española, y según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de diciembre de 2009 “el objeto de protección es un sentimiento de pudor personal, siempre y cuando este se reduce a los criterios culturales dominantes en la sociedad. De ahí, que deba atenderse a las partes 1
MORILLAS FERNÁNDEZ, David Lorenzo. “La justificación de las lesiones deportivas”. Estudios sobre Derecho y Deporte. Dykinson. Madrid, 2008, págs. 97-122. 4 Mª CANDELARIA MARTÍN GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 51, octubre-diciembre (2018), págs. 3-15
del cuerpo sobre las que se produce la intromisión y a los instrumentos sobre las que opera”. Añade que “debe recordarse que como señala la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad corporal otorga a la persona un poder jurídico para disponer sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona, garantizándose de esta forma el secreto sobre la propia esfera de intimidad, y vedando que sean terceros quienes decidan cuáles son los lindes de su vida privada.” Por tanto, lo que se trata de proteger en estos casos es el “sentimiento de pudor”. Según la definición de la Real Academia Española de la Lengua una de las acepciones del término pudor es “recato” o “vergüenza”. Si trasladamos este término al ámbito en el que nos encontramos referido a las tomas de muestras tanto en los reconocimientos médicos como en los controles antidopaje realizados a los deportistas, las cuales se llevan a cabo mediante unos procedimientos formales bastante sui generis supondrían estas pruebas un modelo que va en contra del recato que pudiera ostentar o presentar el deportista, en definitiva una violación del pudor de la persona. Nos deberíamos de parar a pensar si tuviésemos que someternos a unas pruebas analíticas de toma de orina y se nos pusiera el médico o personal sanitario a nuestro lado y tuviésemos que estar medio desnudos, cabría preguntarse si se nos presentaría ese sentimiento de pudor, recato o vergüenza. Es cierto que la presencia de ese sentimiento dependerá de cada individuo pero, ¿hasta dónde alcanza el deber del deportista al sometimiento de dichas pruebas por el mero hecho de ser un deportista de élite o profesional? En estos casos ante la negación por parte de los deportistas a someterse a dichas pruebas por motivos de pudor y recato podría encontrarse una justificación si nos basamos en las connotaciones llevadas a cabo por nuestra Jurisprudencia, que para casos análogos ha previsto una solución contraria a lo que supone el principio que preside la negación de sometimiento a las pruebas, pero que en parte justifica la misma si se dan una serie de requisitos. En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª de fecha 17 de enero de 1994 viene a decir (para un supuesto de sometimiento a pruebas en un procedimiento sobre paternidad) lo siguiente: “En tercer lugar, las pruebas biológicas en la medida que conllevan la práctica de una intervención corporal tan solo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, de tal suerte que, cuando la evidencia sobre la paternidad pueda obtenerse a través de otros medios probatorios menos lesivos para la integridad física, no está autorizado el órgano judicial a disponer la práctica obligatoria de los análisis sanguíneos.” Continua estableciendo esta sentencia que, “En ningún caso puede disponerse por el Juez la práctica de una intervención corporal destinada a la investigación de la paternidad cuando pueda suponer para quien tenga la obligación de soportarla un grave riesgo o quebranto para su salud. En cualquier caso la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario y en centros hospitalarios públicos.” Y concluye, “Por último, la medida judicial que ordena realizar las pruebas biológicas debe guardar una adecuada proporción entre la intromisión que conlleva en la intimidad y la integridad física o moral del afectado por ellas, y la finalidad a la que sirve (STC 37/1989, fundamentos jurídicos 7.3 y 8., párrafos 3 a 5). Ponderación que debe plasmarse en la motivación de la necesidad de la medida que ha de razonarse en la decisión judicial.” REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 5 ISSN 1886-7588, núm. 51, octubre-diciembre (2018), págs. 3-15
Los controles de salud de los deportistas se realizan mediante reconocimientos médicos los cuales se llevan a cabo por, según dispone el Consejo Superior de Deportes, el Centro de Medicina del Deporte, adscrito a la Subdirección General de Deporte y Salud, que tiene otorgada la competencia para llevar a cabo los mismos. Esos controles de salud tienen como objetivo la protección de la salud y la obtención del máximo rendimiento del deportista de alta competición. Para ello el Centro de Medicina del Deporte realiza de forma periódica un reconocimiento médico-deportivo a los atletas que acuden al Centro remitidos por sus respectivas Federaciones o Clubes. En ese reconocimiento se incluye toda la historia clínica del deportista, una encuesta nutricional sobre el mismo, diferentes analíticas, pruebas de cardiología, de fisiología de esfuerzo, del aparato locomotor, un diagnóstico por la Imagen y Dinámica Plantar entre otras. Este reconocimiento suele realizarse una o dos veces al año. También existen otras exploraciones disponibles dentro del Servicio de Readaptación Física. Por otro lado, a lo largo de la temporada, se realizan a petición de los médicos tanto del Centro como de las Federaciones, pruebas o exploraciones para el control del entrenamiento o el seguimiento de ciertas patologías. Ciertas exploraciones o pruebas complementarias no recogidas dentro del Centro de Medicina pueden realizarse mediante concierto con otros Centros Sanitarios2. El artículo 59 de la Ley Orgánica 10/1990, del Deporte establece en referencia a los reconocimientos médicos lo siguiente: “en función de las condiciones técnicas, y en determinadas especialidades deportivas, el Consejo Superior de Deportes podrá exigir a las Federaciones deportivas españolas que, para la expedición de las licencias o la participación en las competiciones oficiales de ámbito estatal, sea requisito imprescindible que el deportista haya sido sometido a un reconocimiento médico de aptitud previo.” Este aspecto se instaura también en la Ley 3/2013 de 20 de junio de Protección de la Salud del deportista y Lucha contra el dopaje en la actividad deportiva en sus artículos 46 y 47 que regulan los reconocimientos médicos, manifestando igualmente la condición de sometimiento previo a un reconocimiento médico por parte de los deportistas para la expedición de la correspondiente licencia federativa, pero únicamente en aquellos deportes que por su propia naturaleza sean necesarios para la protección de la salud del que los practica. Y establece asimismo una serie de requisitos que se deben de tener en cuenta en la realización de los citados reconocimientos como son las características de la concreta modalidad deportiva que se vaya a practicar; el esfuerzo y demás condiciones físicas que exija la práctica de la modalidad deportiva correspondiente; las condiciones ambientales en las que se practique; las necesidades específicas de mujeres y hombres, de los menores de edad y de las personas con discapacidad. Se establece también en su apartado tercero que la regulación de esta obligación de sometimiento a un reconocimiento médico por parte de los deportistas que quieran suscribir una licencia federativa, como la regulación de sus modalidades y de su alcance, se llevará a cabo mediante la correspondiente norma reglamentaria. Dicha norma 2
Información obtenida de la página web del Consejo Superior de Deportes. http://www.csd.gob.es/ csd/salud/medicina-deportiva/1CMD/3PrestUn/1Cin 6 Mª CANDELARIA MARTÍN GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 51, octubre-diciembre (2018), págs. 3-15
no ofrece las mismas garantías de protección de los derechos involucrados en las pruebas de reconocimiento médico que pudiera ofrecer la regulación a través de una ley orgánica, teniendo en cuenta que con los mecanismos utilizados en esas pruebas estamos vinculando aspectos del deportista afectos a su intimidad corporal protegida a su vez por los derechos establecidos en el artículo 18.1 de la Constitución Española. Tenemos que tener en cuenta que en los reconocimientos médicos que se realizan a los individuos en general, es decir en los reconocimientos médicos a los que nos sometemos de forma asidua, existe siempre o puede decirse que están regidos por el principio de voluntariedad, tenemos en principio plena libertad para someternos a esas pruebas o no. Sin embargo, en el caso de los reconocimientos médicos de los deportistas se exige de ellos un sometimiento obligatorio, sin el cual no se obtiene la correspondiente licencia federativa y, por tanto, no se podrá participar en las diferentes competiciones. El Real Decreto 811/2007, de 22 de junio, por el que se determina la estructura, composición, funciones y régimen de funcionamiento de la Comisión de Control y Seguimiento de la Salud y el Dopaje. Gestión médico-deportiva. Comisión de Control y Seguimiento de la Salud y el Dopaje, en su artículo 3, punto 1 también regula los reconocimientos médicos de los deportistas estableciendo en sus apartados: d) La elaboración de un modelo de Certificación Médica de Aptitud Deportiva en colaboración con el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos; y g) El establecimiento, sin perjuicio de lo previsto en el apartado d) anterior, de un protocolo para la aplicación de reconocimientos médicos de aptitud y de cualesquiera otras actuaciones tendentes a proteger la salud en las distintas modalidades deportivas, así como ordenarlos en aquellas actividades deportivas que requieran licencia federativa. Por su parte el Real Decreto 641/2009, de 17 de abril, por el que se regulan los procesos de control de dopaje y los laboratorios de análisis autorizados, y por el que se establecen medidas complementarias de prevención del dopaje y de protección de la salud en el deporte, en su artículo 5 regula las actuaciones en materia de protección general de la salud del deportista y establece, en su apartado dos que las Federaciones deportivas españolas, clubes y restantes entidades deportivas de ámbito estatal, en el sentido que expresa la disposición adicional 8.ª de la Ley Orgánica 7/2006, realizarán las siguientes funciones en materia de protección general de la salud del deportista: exigir a quienes deseen federarse la superación de un reconocimiento médico previo de no contraindicación para la práctica de la modalidad deportiva correspondiente. A la vista de que la legislación deportiva es unánime a la hora de establecer la obligatoriedad de sometimiento a los reconocimientos médicos establecidos para cada modalidad deportiva, nos surge una pregunta referente a si esos reconocimientos son obligatorios como hemos manifestado anteriormente o puede existir algún resquicio de voluntariedad en los mismos. Si nos dirigimos a la normativa laboral, entendiendo que exista una relación laboral entre deportistas y los diferentes Clubes o Federaciones, vemos cómo dichos reconocimientos médicos son necesarios para implementar una vigilancia efectiva de la salud de los trabajadores, y por su parte los empresarios están obligados a ofrecer a sus trabajadores la realización de diferentes evaluaciones de la salud en función de los riesgos de distinto nivel a los que se expongan. Esta misma situación es la que se da en los casos del deportista en relación con el Club con REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 7 ISSN 1886-7588, núm. 51, octubre-diciembre (2018), págs. 3-15
el que establece una relación laboral. En este tipo de casos el Club como empresario deberá garantizar el buen estado de salud en el que se encuentra ese deportista y si está en buenas condiciones para llevar a cabo el tipo de deporte para el que ha sido contratado o fichado. La normativa laboral vigente establece que, con carácter general, el sometimiento a los controles médicos, pruebas biológicas y demás prácticas relativas a la vigilancia de la salud tendrá carácter voluntario para los trabajadores, tal y como dispone el artículo 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre3. En su apartado 1 establece que, “esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.” Y sigue manifestando. “En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.” Por tanto, observamos cómo los reconocimientos médicos son voluntarios para el trabajador, pues decidirá él si se somete o no a los mismos y, asimismo, también se exige que el trabajador tiene que dar su consentimiento previo a la realización de los reconocimientos médicos, para que éstos sean válidos legalmente. Sin embargo, esa voluntariedad en muchas ocasiones parece quedar un tanto difusa tal y como manifiesta María Balabasquer Rodríguez de Velasco4, diciendo que “a la vista de las cada vez más numerosas situaciones en las que la referida vigilancia de la salud individual de estos trabajadores resulta ser obligatoria, no ya para el propio empresario que debe procurarla a sus trabajadores en cualquier caso, sino también, en determinadas ocasiones, para los trabajadores, que estarán obligados a someterse a ella”. Se refiere en este sentido a todas esas situaciones que han sido catalogadas por la propia legislación como excepciones puntuales al principio de voluntariedad. La normativa laboral establece como excepción la única prevista en el propio artículo 22 citado anteriormente cuando hace mención a la necesidad de evaluación de los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. Por tanto, vemos cómo esa excepción prevista es a la hora de la verdad muy amplia e indeterminada, pues no sabemos cuándo podemos encontrarnos ante una situación de peligro, por lo que, para evitar posibles daños futuros, el reconocimiento se realiza de forma indiscriminada, lo que lleva a concluir que el carácter 3 4
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. BALABASQUER RODRÍGUEZ DE VELASCO, María. “¿Son obligatorios los reconocimientos médicos en el ámbito laboral”. Legaltoday.com. Abril 2014. 8 Mª CANDELARIA MARTÍN GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 51, octubre-diciembre (2018), págs. 3-15
voluntario se ve diluido o difuso como bien considera María Balabasquer Rodríguez de Velasco. El artículo 196 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, habla del carácter obligatorio de los reconocimientos médicos para cubrir puestos de trabajo que impliquen un riesgo de enfermedades profesionales. Y lo establece manifestando que, “todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquéllos y a realizar los reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezcan en las normas que, al efecto, dictará el Ministerio de Empleo y Seguridad Social. 2. Los reconocimientos serán a cargo de la empresa y tendrán el carácter de obligatorios para el trabajador, a quien abonará aquélla, si a ello hubiera lugar, los gastos de desplazamiento y la totalidad del salario que por tal causa pueda dejar de percibir.” Sin embargo, esta regulación que establece la obligatoriedad de los reconocimientos médicos no significa que no siga existiendo esa dosis de voluntariedad por parte del trabajador y exigencia de consentimiento previo, pues como señala Carmen Buján “se deduce que la obligación no afecta por igual a todos los trabajadores, sino tan solo a aquellos que desempeñan puestos de trabajo determinados. Hay que conocer cuáles son esos puestos para dar cumplimiento a una norma que afecta tanto al trabajador como al empresario, puesto que un trabajador que se niega a realizar el reconocimiento médico exigido por la empresa puede ser despedido.”5 Entiende Carmen Buján que esos riesgos de enfermedades profesionales pueden ser la exposición a un ruido, exposición a agentes químicos… Por tanto, sólo en casos es obligatorio el reconocimiento médico desde el punto de vista laboral, pero cabe preguntarse sí esta misma normativa es aplicable a los deportistas. De esta manera, utilizando un razonamiento lógico, sería aplicable solamente la obligación de someterse a los reconocimientos médicos para aquellos deportes que pudieran entrañar un determinado riesgo para la salud del deportista. Sin embargo, se entiende, como se ha manifestado al principio de este apartado, que el deporte en sí mismo entraña un cierto riesgo para la salud, y es cierto que unos deportes entrañan más peligro que otros, por ejemplo, corre más peligro un escalador en la práctica de su actividad que un jugador de ajedrez, pero, sin embargo, al tratarse de riesgo o peligro, entendemos que en todo caso la obligación de sometimiento queda al arbitrio de cada deportista que es quien en última instancia debe o no asumir ese riesgo o peligro. Por tanto, la situación en estos casos, a pesar de asimilarse a la de los trabajadores, difiere en que el deportista asume por sí mismo el riesgo, sin embargo, en el caso del trabajador el riesgo lo determina el puesto de trabajo al que éste se adhiere, que aunque es voluntario ocuparlo o no, depende en última instancia de un tercero, en este caso su empleador su protección. Por el contrario en el caso del deportista, éste asume como una decisión personal el riesgo y debe procurar su protección. Su autonomía cobra en definitiva un protagonismo que no se da, o por lo BUJÁN, Carmen. “¿Es obligatorio para los trabajadores el reconocimiento médico?”. En detalles de los reconocimientos médicos. Anfix.Tv. http://anfix.tv/es- Abril 2015.
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menos no se da con la misma intensidad, cuando el riego deriva de la ocupación de un puesto de trabajo al uso. Sin embargo, vemos cómo las políticas deportivas van siempre encaminadas a la protección de la salud del deportista, por lo que entendemos que las mismas presentan ciertas dosis paternalistas, pues tratan de vaciar hasta cierto punto los márgenes que presentan la libertad en la toma de decisiones por parte de los deportistas, cuando sería éste en todo caso el que debería tener la última palabra sobre la protección de su salud y los riesgos a los que se somete. Además de coartar la libertad del deportista de asumir posibles riesgos o no, cabe preguntarse si el objetivo de esos reconocimientos médicos es precisamente la protección de la salud del deportista. Y es que si así fuera habría que plantearse inmediatamente la cuestión de ¿por qué sólo se realiza a los deportistas que se van a federar en una actividad deportiva? En este sentido ocurre lo mismo que con los controles antidopaje, sólo se realiza a aquellos deportistas con un nivel específico, deportistas profesionales o de élite, pero sin embargo se da más dopaje, según las investigaciones sociológicas realizadas, entre los deportistas amateur (por ejemplo dopaje en los gimnasios) que en los deportistas que están más controlados. En el caso de los reconocimientos médicos, se solicita el mismo a los deportistas que quieren estar federados, pues el hecho de estar federados les permite participar en las competiciones. Sin embargo, las tan de moda carreras de montaña, maratones, etc… las realizan deportistas muchos de ellos que no están federados, entrañando dichas carreras graves peligros para la salud de sus participantes y, por el contrario, a los mismos no se les pide en principio la realización de ningún reconocimiento médico6. Por tanto, nos preguntamos ¿es tan importante para los organismos deportivos el control de la salud del deportista o únicamente responde a un mero trámite establecido legamente por nuestra normativa deportiva para salir airosos de las incómodas acusaciones internacionales que se han producido con respecto a la supuesta debilidad de nuestro sistema de control deportivo? En este sentido se han gestado infinidad de críticas al respecto como la realizada por la doctora Teresa Gaztañaga7, la cual afirma que en las diversas competiciones que se celebran en el País Vasco (como la Bilbao Night Maratón, Herri-Krosa, la Clásica de San Sebastián, la Behobia-San Sebastián o la media maratón de Vitoria) en todas ellas FERNÁNDEZ, Paola, Artículo en Eldiario, ¿Son los reconocimientos deportivos un trámite o un acto de responsabilidad “Desde la agrupación de Médicos del deporte de Gipuzkoa critican que las organizaciones de algunas pruebas populares creen que participará menos gente en estas pruebas si exigen el reconocimiento médico para poder tomar parte, pero “también es cierto que cada año tenemos algún problema”. En este sentido, recuerdan la muerte el pasado año en la Behobia-San Sebastián de una joven navarra de 30 años, quien sufrió una parada cardiorrespiratoria tras caer a la altura del puente del Kursaal, cuando se encontraba muy próxima a la meta. Además, en la pasada edición siete personas precisaron atención hospitalaria. Desde la organización de esta carrera popular que une Behobia con San Sebastián, con una distancia de 20 km, apuntan que su labor es “más formativa que de exigencia a nadie”. Por ello, lo que pretenden es que “la gente se dé cuenta de que la salud es importante y de que la tienen que cuidar” y con este propósito impulsan la realización de reconocimientos médicos entre sus participantes.” Eldiario. es. Octubre, 2014. 7 FERNÁNDEZ, Paola. Ibidem. 6
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participan aficionados que no se someten a los reconocimientos médicos específicos para los deportistas, que deben ser diferentes a los reconocimientos médicos habituales y, manifiesta que “Los expertos de esta especialidad médica alertan de que en los últimos años han aparecido reconocimientos “exprés” o reconocimientos normales que no están especializados para estas actividades”. Esta doctora nos presenta la problemática actual que existe con los reconocimientos médicos de las federaciones y establece que existe un vacío legal en esta cuestión, pues las competencias en materia de reconocimientos médicos en el deporte están conferidas a las Comunidades Autónomas, sin embargo la única de ellas que tiene una regulación de los reconocimientos médicos es Cataluña. Por otro lado, también se critica esta situación por parte de las organizaciones de pediatría, pues afirman que cada vez son más los menores de edad que comienzan a practicar actividades deportivas de alta competición y muy exigentes a edades muy tempranas, pero sin embargo, no se les realiza ningún reconocimiento médico. En este sentido y en referencia a la inexistencia de la debida regulación de los reconocimientos médicos a practicar en este tipo de actividades en sí mismas generadoras de peligro se manifiesta Moreno Pascual cuando dice que “Legalmente, la mayoría de las Comunidades Autónomas de nuestro país mencionan en sus Leyes del Deporte la necesidad de realizar reconocimientos médicos previos a la participación en la práctica deportiva, pero son muy pocas las que han desarrollado normativas específicas de obligatoriedad y han puesto a disposición de los deportistas los medios necesarios para su realización. Las federaciones deportivas suelen exigir, no en todos los casos, la realización del reconocimiento para diligenciar la licencia deportiva que es necesaria para participar en sus competiciones.”8 Por tanto, vemos cómo es obligatoria la exigencia de los reconocimientos médicos a todos los deportistas. Sin embargo, en la realidad práctica es casi inexistente su realización para la gran mayoría de los deportistas, incluso para los federados, pues se da la paradoja de que en la mayoría de los deportes que se practican en nuestro país, las federaciones y los clubes no solicitan el reconocimiento médico y quienes lo solicitan lo hacen únicamente postulando la realización de un reconocimiento general y no específico como anuncia la doctora Gaztañaga. Es por lo que podríamos concluir tal vez que los reconocimientos médicos que se establecen en nuestro régimen deportivo no cumplen desde luego el objetivo para el que han sido creados, pues entendemos que sólo le es exigible a aquellos deportistas profesionales o de élite, cuando los mismos están más que controlados. Resulta, sin embargo que, en la realidad práctica, los organismos deportivos se olvidan del control que debería hacerse a las bases, a la cantera, a los jóvenes ya estén federados o no y, en definitiva, a todo deportista tanto al federado como al no federado que realice una determinada actividad deportiva, si verdaderamente existiera o fuera real la preocupación por la salud del deportista. Por otro lado, tenemos la protección de la salud pública mediante los controles antidopaje. MORENO PASCUAL, C. “Examen de aptitud deportiva”. Programa de Formación Continuada en Pediatría Extrahospitalaria. Vol. 16, Nº 8. Octubre 2012. Curso V.
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La salud pública se regula en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 43 de nuestra Carta Magna, en el que se reconoce el derecho a la protección de la salud, que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública y que los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte… Por tanto, vemos cómo se incluye dentro de ese artículo 43 que versa precisamente sobre la salud pública, el fomento de la actividad deportiva y su control por los poderes públicos, y esta relación se debe a que el legislador español entendía que si se fomenta la actividad deportiva por parte de los entes públicos se está en cierta medida protegiendo la salud de los ciudadanos. Por tanto centraré la atención sobre la protección de la salud pública del deportista en sentido amplio en relación con el dopaje y trato de discernir si realmente se protege la salud pública con los controles antidopaje. Voy a partir de una primera premisa establecida por la Organización Mundial de la Salud que nos dice que: “el dopaje es un problema de salud pública”. En este sentido y siguiendo la misma premisa anterior, en la conferencia antidopaje organizada por la Fundación Arne Ljungqvist celebrada en Estocolmo en septiembre de 2012 ya se partió de un concepto que venía a decir lo siguiente, “el uso de sustancias dopantes es ahora una cuestión de salud pública más que un simple problema deportivo”. En esa misma conferencia Timothy Armstrong, Secretario y Coordinador del Departamento de Enfermedades Crónicas y Promoción de la Salud de la OMS, puso de manifiesto un dato muy preocupante sobre los chicos de secundaria en Estados Unidos, de los cuales, un 3% toman esteroides u hormonas del crecimiento, por lo que Timothy Armstrong concluyó que estamos ante un “verdadero problema de salud pública”. En España no somos ajenos a este problema pues el uso de Winstrol, Promobolan, Proviron, Clomid, etc, por nombrar algunos de los esterioides y anabolizantes más usados, es bastante común y de fácil acceso a los mismos (no hay sino que acudir a internet y encontramos webs donde comprar dichos productos), por lo que ha aumento su utilización en los últimos años a niveles preocupantes, a pesar de que son sustancias ilegales. Indudablemente la mayor parte de las sustancias prohibidas o métodos de dopaje perseguidos son perjudiciales para la salud y lo deseable es que el orden público dirija sus políticas a erradicar esas conductas. En relación con esas conductas en el último Informe elaborado en mayo de dos mil diecisiete por el Ministerio de Educación, Cultura y deportes, se aportan unos datos estadísticos precocupantes. En España en 2015 el 53 % de la población practicó algún tipo de deporte, del que 47,5% eran mujeres y el 59,8 % eran hombres. En 2016 el número total de licencias deportivas era de 3.386.000, 78% hombres y 21,5% mujeres. Los deportistas de alto nivel eran un total de 4.557 deportistas, 64,6% hombres y 35,4% mujeres. En los controles antidopaje se tomaron 4.447 muestras fisiológicas, es decir, 1,3 por cada 1000 federados.
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En este sentido debemos quedarnos con el dato de que en España en 2016 había 4557 deportistas de alto nivel y solo se recogieron 4477 muestras, por tanto, son 79 muestras menos que deportistas de alto nivel. Para poder analizar la relación existente entre la salud pública y los controles antidopaje debemos adentrarnos en su regulación jurídica del dopaje en la legislación española. Disponemos de una doble regulación, la correspondiente al ámbito administrativo y la correspondiente al ámbito penal, En el ámbito administrativo, el bien jurídico protegido sería la ética deportiva, el juego limpio y la igualdad de condiciones en la práctica deportiva. El sujeto pasivo en este caso es el propio deportista y su entorno. Y la sanción sería la prohibición de práctica deportiva, retirada de premios, etc. El procedimiento y las sanciones están regulados en la Ley Orgánica 3/2013 de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva. Sin embargo, en el ámbito penal, encontramos el dopaje dentro de los delitos contra la salud pública, Titulo XVIII Capítulo III del Código Penal (Ley Orgánica 1/2015), concretamente en el artículo 362 quinquies: “Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.”
Lo que se castiga penalmente es la distribución, es decir, la venta o suministro de este tipo de sustancias, pero no su consumo, no se castiga al consumidor propio. Estamos ante un caso de regulación similar al de las drogas ilegales en España. El bien jurídico protegido es la salud pública, aunque no hay unanimidad en la doctrina en esta cuestión, y el sujeto pasivo sería la colectividad. Por tanto, se castiga un peligro en concreto que es la puesta en peligro de la vida o la salud del deportista. Si no se da esa situación de peligro, no existe el ilícito penal. Se castiga a su vez al entorno del deportista, entrenadores, médicos, fisioterapeutas, el club al que pertenece, las propias federaciones deportivas (caso de la federación rusa de atletismo). En cuanto al bien jurídico protegido he mencionado que no existe unanimidad porque los autores diferencian entre salud individual y salud colectiva. Y esta distinción no es baladí. Si nos vamos a la interpretación del art. 362 quinquies parece referirse al deportista individual, pues habla de sustancias o métodos que pongan en peligro la salud del deportista. Sin embargo, entiendo al igual que muchos otros autores como Romeo Casabona, tal como explica en su artículo “Los delitos contra la salud pública: ¿ofrecen una protección adecuada a los consumidores?” que la inclusión del delito dentro de los delitos considerados frente a la colectividad tiene su significado en la REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 13 ISSN 1886-7588, núm. 51, octubre-diciembre (2018), págs. 3-15
intención del legislador de proteger la salud colectiva. Otros autores identifican el bien jurídico con la idea de deportista como modelo a seguir y por tanto se referiría a ese deportista como colectivo. Una vez concretado el bien jurídico protegido, cual es la salud pública colectiva y volviendo a los datos proporcionados por el Ministerio de Educación, Cultura y deportes, donde se indicaba la cifra de 4.556 deportistas de élite, pero sólo se habían realizado 4.477 recogidas de muestras, nos lleva a hacernos las siguientes reflexiones: ¿Se está protegiendo verdaderamente la salud pública colectiva? O sólo se protege a los deportistas de élite que son a los que se le realizan controles antidopaje? Por el contrario, la realidad es bastante distinta pues todos sabemos que en gimnasios, en el deporte amateur y en internet se pueden adquirir productos dopantes y se utilizan dichos productos sin control, por lo que me hago la siguiente pregunta, ¿miramos para otro lado, somos insensibles con esta lacra que afecta mundialmente a todo el deporte ya sea amateur o profesional? Les interesa verdaderamente a los Estados el control del dopaje para proteger la salud de todos? O es que hablamos de distinción entre diferentes saludes? No es igual la salud del deportista de élite que la salud del que corre una carrera popular, va al gimnasio, etc? En España, como hemos visto con los datos ofrecidos por el Ministerio, los deportistas amateur no son controlados o lo son de forma deficiente al igual que ocurre en países de nuestro entorno. Por tanto, entiendo que la legislación actual dictada a este respecto obedece más a una cuestión de dar cumplimiento a lo establecido en el Código Mundial Antidopaje, ante las críticas que se hacían a nuestro país sobre los casos de dopaje tan mencionados como la Operación Puerto y la Operación Galgo, donde se decía que carecíamos de políticas que castigaran esas conductas, y también porque España se veía obligada a cumplir con la normativa antidopaje si quería optar a la candidatura de Madrid a los Juegos Olímpicos de 2020, pero no realmente por una cuestión de protección de la salud pública. En definitiva, dejo abierta esa reflexión y concluyo poniendo de manifiesto que los controles de salud y de dopaje efectuados mediante la obligación de someterse a los reconocimientos médicos y controles antidopaje en el mundo deportivo no son proporcionales al fin que se tiende a proteger que es la salud, pues vemos como esa protección no es real sino más bien tiene una naturaleza predominantemente mediática, por lo que en el sentido de la vulneración del derecho a la intimidad entendemos que efectivamente el mismo se infringe, pues no se da la proporcionalidad exigida legalmente ni se protege en absoluto tampoco un bien común. Así concluiremos que, a pesar de que entendemos que los citados reconocimientos médicos y de dopaje son necesarios para controlar el estado de la salud del deportista además de otros aspectos deportivos, éstos de la manera que están regulados en nuestra legislación deportiva, plantean dudas sobre su carácter de instrumento idóneo para posibilitar la prevención o protección de la salud, pues al no estar dirigidos a la totalidad de los deportistas no se cumple dicha función, por lo que atendiendo a lo que significa la libertad individual del deportista en relación con los valores que representan su intimidad y dignidad personal, podría negarse a la realización de los mismos, pues su carácter de preservación del bien público de la salud se ve desvirtuado.
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BIBLIOGRAFÍA MORILLAS FERNÁNDEZ, David Lorenzo. “La justificación de las lesiones deportivas”. Estudios sobre Derecho y Deporte. Dykinson. Madrid, 2008. Pag 97-122. BALABASQUER RODRIGUEZ DE VELASCO, María. “¿Son obligatorios los reconocimientos médicos en el ámbito laboral”. Legaltoday.com. Abril 2014 BUJÁN, Carmen. “¿Es obligatorio para los trabajadores el reconocimiento médico?”. En detalles de los reconocimientos médicos. Anfix.Tv. http://anfix.tv/es- Abril 2015 FERNÁNDEZ, Paola, Artículo en Eldiario, ¿Son los reconocimientos deportivos un trámite o un acto de responsabilidad? ElDiario.es, Octubre, 2014. MORENO PASCUAL, C. “Examen de aptitud deportiva”. Programa de Formación Continuada en Pediatría Extrahospitalaria. Vol. 16, Nº 8. Octubre 2012. Curso V. ROMEO CASABONA, Carlos María. “Los delitos contra la salud pública:¿ofrecen una protección adecuada a los consumidores? Revista Dº Penal, Número 4, 2001.
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JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS Seleccionada por Víctor Caba Villarejo Magistrado. Presidente de la Sección Quinta (civil) de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.C. SUMARIO DERECHO DE FAMILIA 44. Relaciones paterno-filiales: Guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia........................................................................................................................... 18 45. Atribución de uso sine die de la que fuera vivienda conyugal y cuantía de la pensión compensatoria por con carácter indefinido............................................................... 21 46. Sustracción de menores........................................................................................... 24 PROCESAL 47. Costas procesales del tercer interviniente................................................................. 28 48. Juicio Monitorio Europeo.......................................................................................... 32 49. Falta de legitimación activa. Aportación extemporánea de documentos esenciales.. 33 50. Litis consorcio pasivo necesario............................................................................... 40 51. División judicial de patrimonios................................................................................ 44 OBLIGACIONES Y CONTRATOS 52. Dación en pago y reconocimiento de deuda............................................................. 46 53. Venta a plazos de bienes muebles, incumplimiento.................................................. 53 54. Donación dineraria.................................................................................................... 55 55. Arrendamientos urbanos. Resolución por causa de necesidad................................. 57 56. Seguro de amortización del préstamo hipotecario.................................................... 58 DERECHOS REALES 57. Acción declarativa de dominio. Identificación de la finca.......................................... 63
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
DERECHO DE FAMILIA 44. Relaciones paterno-filiales: Guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia Pretendiéndose un régimen de visitas más restringido del padre con su hija menor de edad la Sala no accede a ello confirmando la sentencia recurrida pue el juzgador de instancia razonó perfectamante los motivos por los que acordó un régimen progresivo, habida cuenta que se ha demostrado la estabilidad en persona y vida del progenitor, más allá de las objeciones de la madre sobre las circunstancias personales del actor, en este momento no acreditadas ni siquiera indiciariamente. El interés de la menor aconseja reforzar el vínculo paterno-filial y eso es precisamente lo que se plasma en el fallo alcanzado. � Sentencia de 27 de julio de 2018. Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC. Rollo 276/2018. D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.– El Fallo de la Sentencia apelada dice: «Estimando en parte la demanda promovida por el procurador Nelida Santana Pérez, en nombre y representación de I frente a J, sobre regulación de relaciones paterno filiales se acuerda la adopción de las siguientes medidas: 1ª. Que se atribuya a la madre J la guarda y custodia de la menor de edad …, quedando sujeta a la patria potestad de ambos progenitores. 2ª. El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hija menor se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.
Hasta el 31 de julio de 2017 el régimen de visitas será el siguiente: los fines de semanas alternos y una tarde entre semana, todo ello sin pernoctas. Los fines de semana comprenderán desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del viernes, sábado y domingo debiendo el progenitor no custodio recoger y entregar a la menor en el domicilio del custodio. La tarde entre semana será, en caso de desacuerdo, la de los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas debiendo el progenitor no custodio recoger y entregar a la menor en el domicilio del custodio. Se autoriza a los abuelos paternos de la menor para recoger y entregar a la misma. A partir del 1 de agosto de 2017 el régimen de visitas se concretará en los fines de semanas alternos, una tarde entre semana, y en el reparto por mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y
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verano, eligiendo los periodos en caso de discrepancia el padre en los años pares y la madre en los impares. Durante el año 2017 el periodo de vacaciones estivales lo será unicamente el mes de agosto hasta el 1 de septiembre de 2017 que comenzará a regir el régimen de fines de semana alternos y tardes entre semana, de manera que se repartirán los progenitores dicho mes de agosto por semanas comenzando el progenitor no custodio la alternancia. Los fines de semana comprenderán desde las 17:00 horas del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas debiendo el progenitor no custodio recoger y entregar a la menor en el domicilio del custodio. La tarde entre semana será, en caso de desacuerdo, la de los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas debiendo el progenitor no custodio recoger y entregar a la menor en el domicilio del custodio. Se autoriza a los abuelos paternos de la menor para recoger y entregar a la misma. El primer período de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre, Miércoles Santo, y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 20 horas de los días 30 de diciembre, Miércoles Santo, y 31 de julio respectivamente hasta las 19 horas del último día no lectivo. En todo caso, la menor deberá ser recogida y reintegrada en su domicilio habitual, salvo causa justificada. Se autoriza a los abuelos paternos de la menor para recoger y entregar a la misma. El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En el día de Reyes, así como el cumpleaños del menor, el progenitor que no tenga consigo al menor, podrá disfrutar de su compañía desde las 16:00 horas hasta las
20:00 horas, debiendo recogerlo y reintegrarlo en su domicilio habitual. El día del padre y de la madre así como los cumpleaños de los progenitores se procurará que el menor disfrute desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas en compañía del progenitor que celebre la festividad correspondiente en el caso de que no le corresponda dicho día disfrutar de la compañía del menor, debiendo recogerlo y reintegrarlo en su domicilio habitual. El progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro por cualquier medio telefónico, telemático o a través de Internet, siempre que esta no se produzca de manera caprichosa e injustificada o fuera de las horas normales para ello, respetando los tiempos de estudio y descanso del menor. 3ª. Que el progenitor no custodio deberá de abonar en concepto de pensión alimenticia para la menor la cantidad de doscientos euros (200 €) mensuales que se entregarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe al efecto y que se actualizará anualmente comenzando a partir del uno de enero del 2018 de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada progenitor, previo acuerdo de las partes sobre la procedencia o no del gasto, previa acreditación de su importe y necesidad, significando que, salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa. 4º. No se fija prohibición de salida de la menor de Fuerteventura. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.». JURISPRUDENCIA CIVIL DE LAS PALMAS 19 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS
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