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El laberinto de la Ramiro J. Prieto Molinero responsabilidad contractual

Ramiro J. Prieto Molinero

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978-84-1147-136-7

El laberinto de la responsabilidad contractual Ensayo crítico sobre su función y razón de ser

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¿Constituye la llamada “responsabilidad contractual” una verdadera responsabilidad civil? Buena parte de la doctrina civilista considera que sí y, por eso, suele ubicarla en pie de igualdad con esa otra “especie” a la que denomina “responsabilidad extracontractual”. Se afirma que ambas responsabilidades comparten la misma estructura, pero esto ha llevado a los conocidos como “problemas de frontera” y a que tanto los autores como la jurisprudencia discutan interminablemente si determinado suceso cae en la órbita de tal o cual sistema; llevando a un trato desigual entre justiciables en situaciones idénticas y a que, ante ello, algunos hayan propuesto una solución radical: la “unificación” de responsabilidades bajo un régimen común por ser en el fondo lo mismo. Todo lo anterior choca, sin embargo, con el derecho de las obligaciones y es que la “responsabilidad extracontractual” es fuente creadora de relaciones de crédito, mientras que la “contractual” sería, en probidad, uno de sus posibles efectos finales: la indemnización debida al acreedor como sustituto de la prestación incumplida. Por eso, ¿acaso no se están equiparando dos momentos completamente diferentes de la teoría de las obligaciones? Y a su vez y lejos constituir una propuesta superadora, ¿no resulta la pretendida unificación una verdadera imposibilidad jurídica? Esta obra pretende “deconstruir” cada uno de los aspectos de la “responsabilidad contractual” y analizar sus contradicciones. Ello, en el entendimiento de que no estamos ante un mero debate “de gabinete”: al tocarse variables como la protección de la integridad de las personas, la utilidad del contrato e, incluso, la certeza en el derecho, lo que se decida al respecto incidirá en forma determinante en la configuración del derecho patrimonial de un país y en la capacidad de iniciativa de su sociedad.

EL LABERINTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Ensayo crítico sobre su función y razón de ser

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Víctor Moreno Catena

Ana Cañizares Laso

Francisco Muñoz Conde

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL LABERINTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Ensayo crítico sobre su función y razón de ser

RAMIRO J. PRIETO MOLINERO

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Ramiro J. Prieto Molinero

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1147-137-4 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo...........................................................................................................

LA EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL (QUE LUEGO PASARÁ A LLAMARSE “EXTRACONTRACTUAL”) I. LA PREHISTORIA DEL DERECHO DE DAÑOS Y UNA PRIMERA ACLARACIÓN............................................................................. A) A modo de introducción............................................................. B) La evolución de la venganza.......................................................

17 17 19

II. EL DERECHO ROMANO................................................................. A) Las Doce Tablas............................................................................ B) Lex Aquilia................................................................................... 1) Generalidades........................................................................ 2) Daño como causalidad.......................................................... 3) Iniuria............................................................................... 4) La acción aquiliana................................................................ C) El Desarrollo de la culpa............................................................. D) El nacimiento de la teoría de las obligaciones........................... 1) La evolución del vínculo obligacional.................................. 2) La “summa divisio” y las fuentes de las obligaciones............. 3) Delitos y cuasidelitos..............................................................

22 22 24 24 26 28 30 32 36 36 38 40

III. LA EDAD MEDIA.............................................................................. A) Glosadores y posglosadores......................................................... B) Tomás DE AQUINO y los escolásticos........................................

44 44 46

IV. LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL..................................... A) Hugo GROCIO y el nacimiento de la responsabilidad civil..... B) Los continuadores.......................................................................

49 49 51

V. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS.........................................................

“RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL” Y TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES I. ¿“RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL” O “INCUMPLIMIENTO”?.................................................................................................... A) El origen de la palabra “responsabilidad”.................................. B) Los “momentos” de la teoría de las obligaciones......................

57 57 61

II. INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD..................................

Índice

III. EL NACIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.................................................................................................. A) Las razones subyacentes.............................................................. B) La “competencia” entre la teoría del riesgo y la de la “garantía” contractual............................................................................. 1) Las limitaciones de la responsabilidad civil......................... 2) La aparición de la teoría del riesgo...................................... 3) La “responsabilidad contractual” como garantía................

69 69 71 71 76 81

IV. EL COMIENZO DE LA DUALIDAD DE REGÍMENES...................

V. LA ASPIRACIÓN DE UNIFICAR RESPONSABILIDADES.............

EL DUALISMO (I): INTENTOS DE FUNDAMENTACIÓN I. UNA RECAPITULACIÓN.................................................................

II. LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL COMO “HECHO GENERADOR”.................................................................................................. A) La “obligación que no obliga”.................................................... B) El distingo entre “deuda” y “responsabilidad”........................... C) Una mención a la “perpetuatio obligationis”............................

96 96 99 102

III. “AESTIMATIO REI” e “ID QUOD INTEREST”................................... A) Las supuestas diferencias entre intereses protegidos................ B) Los “daños en ocasión del contrato” y su confusión con la “responsabilidad contractual”...........................................................

105 105

IV. LA “OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD”.............................................

113

109

EL DUALISMO (II): ABSURDOS Y COMPLICACIONES I. EL TRATO DESIGUALITARIO A LAS VÍCTIMAS DE DAÑOS.....

117

II. LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD CULPOSAS.....................

119

III. EL PRINCIPIO DE “NON CUMUL”.................................................. A) Introducción................................................................................ B) Un posible uso del “non-cumul”................................................. C) La “acumulación de acciones”....................................................

122 122 125 127

IV. LOS “CLONES” DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.....................

128

V. LA DESTRUCCIÓN DEL CONTRATO COMO HERRAMIENTA DE PREVISIÓN ECONÓMICA........................................................ A) La protección más allá del interés pactado................................ B) Contratos con efectos respecto de todo el mundo.................... C) Todo el mundo como parte del contrato...................................

133 133 135 139

VI. TRES CASOS EMBLEMÁTICOS DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL........................................................................................

143

Índice

A) Transporte.................................................................................... B) Prestación de servicios médicos.................................................. C) Responsabilidad por productos..................................................

143 146 150

LOS SUPUESTOS ELEMENTOS COMUNES DE AMBAS “RESPONSABILIDADES” I. LA “TEORÍA DE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL”.......................................................................................

157

II. ANTIJURIDICIDAD.......................................................................... A) Ilicitud y antijuridicidad.............................................................. B) Las distintas clases de “antijuridicidad”...................................... 1) Antijuridicidad como sinónimo de “alterum non laedere”..... 2) Las clasificaciones en materia de antijuridicidad................ C) La evolución de la “iniuria”........................................................ D) Antijuridicidad y culpa................................................................ E) Antijuridicidad y daño................................................................. F) Antijuridicidad en la “responsabilidad contractual”.................

160 160 163 163 164 167 170 172 174

III. CAUSALIDAD.................................................................................... A) La responsabilidad civil como sistema causal............................ B) Las llamadas “teorías causales”................................................... 1) La equivalencia de las condiciones....................................... 2) La causalidad adecuada......................................................... C) Juicios de valor como causalidad................................................ D) Causalidad material y jurídica..................................................... E) ¿Hay causalidad en la “responsabilidad contractual”?..............

179 179 181 181 183 187 191 193

IV. LOS PRETENDIDOS “FACTORES DE ATRIBUCIÓN”.................

197

V. EL DAÑO........................................................................................... A) El uso del mismo vocablo para designar fenómenos distintos. B) Dos perspectivas diferentes de “reparación”..............................

201 201 203

CONTRADICCIONES DEL “UNIONISMO” Y ALGUNAS CONCLUSIONES I. LOS ARGUMENTOS PARA “UNIFICAR RESPONSABILIDADES”.................................................................................................... A) La aceptación de la “responsabilidad contractual” y más allá.. B) La prescripción como mero obstáculo formal........................... C) La unificación como tendencia dominante en el derecho comparado................................................................................... 1) El caso francés........................................................................

207 207 209 212 212

Índice

2) Alemania................................................................................ 3) Otros supuestos......................................................................

217 219

II. CONTRADICCIONES DE LA “UNIFICACIÓN”............................. A) La unificación como “loop” infinito en la teoría de las obligaciones............................................................................................ B) Simplificando lo que no se puede simplificar...........................

223

III. A MODO DE CONCLUSIÓN........................................................... A) Las diferencias entre la responsabilidad civil y el incumplimiento obligacional..................................................................... B) Las diferentes funciones económicas......................................... C) El incumplimiento contractual, ¿equiparable a los demás incumplimientos de obligaciones?................................................. 1) Régimen general de incumplimiento vs. régimen especial de los contratos...................................................................... 2) Los “remedios” contractuales............................................... D) Al final, la responsabilidad siempre estuvo unificada...............

230

223 226

230 234 238 238 241 243

LA EXTENSIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO: LA “PREVISIBILIDAD CONTRACTUAL” I. ANTECEDENTES.............................................................................. A) Los antecedentes romanos y su influencia................................. B) El sistema de Robert POTHIER.................................................. C) La expansión del principio......................................................... D) La “previsibilidad” como regla universal....................................

249 249 252 255 258

II. LOS FUNDAMENTOS DE LA “PREVISIBILIDAD”........................ A) Autonomía de la voluntad y economía del contrato................. B) Transmisión de información y las calidades particulares del deudor..........................................................................................

260 260

III. LA EFICIENCIA DE LA “PREVISIBILIDAD” COMO REGLA.......

266

IV. EL TEMA DEL “DOLO CONTRACTUAL”..................................... A) El “dolo” como intención dañina............................................... 1) POTHIER............................................................................... 2) Francia y el Common Law................................................... B) El “dolo” como incumplimiento voluntario.............................. C) El panorama comparado.............................................................

269 269 269 272 273 275

263

EL SISTEMA ARGENTINO I. ANTECEDENTES DE LA SOLUCIÓN ACTUAL............................ A) El Código Civil de 1871............................................................... B) La influencia de la doctrina........................................................

279 279 282

Índice

II. EL CÓDIGO DE 2015....................................................................... A) ¿Unificación con “previsibilidad contractual”?.......................... 1) Algunas cuestiones llamativas............................................... 2) ¿Una “antiunificación” camuflada?...................................... B) ¿Una futura “contrarreforma”?................................................... C) ¿El acopio de normas es “unificación”?......................................

286 286 286 289 292 294

III. LA “UNIFICACIÓN” EN LA LEY 24.240.........................................

298

IV. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES SOBRE LA SITUACIÓN ARGENTINA......................................................................................

303

Bibliografía.....................................................................................................

307

Prólogo ¿Constituye la llamada “responsabilidad contractual” una de las formas de la responsabilidad civil? Eso es lo que dice buena parte de la doctrina civilista que la pone en pie de igualdad con esa otra “especie” conocida como “responsabilidad delictual”, “extracontractual” o, así sin más, “responsabilidad civil”. Se afirma incluso que ambas poseen la misma estructura y comparten presupuestos; lo que también ha llevado a sostener que las diferencias entre una y otra no son más que un mero residuo dogmático derivado de haber regulado lo mismo como si se tratara de cuestiones distintas. Así, mientras un sector de la doctrina y la jurisprudencia debate en qué hipótesis de responsabilidad, contractual o extracontractual, cae tal o cual supuesto de daños, también están los que directamente señalan que lo mejor sería regular todo de igual forma, puesto que, en el fondo, ambas son “órbitas” de lo que es lo mismo. Pero eso no es todo: desde la perspectiva de la teoría general de las obligaciones, la llamada “responsabilidad extracontractual” es fuente de obligaciones, mientras que la “responsabilidad contractual” sería sólo uno de sus posibles efectos: los “daños y perjuicios” que se derivan del incumplimiento de obligaciones que, en ese caso, fueron creadas por la celebración de un contrato actuando como causa eficiente de esa obligación. Por eso, y al aludir a una “responsabilidad contractual”, ¿acaso no se están equiparando dos momentos completamente diferentes de la teoría de las obligaciones? Por lo pronto, la “responsabilidad contractual” es mucho más reciente que los demás elementos en juego: la teoría de las obligaciones tiene, por lo menos, 2500 años de antigüedad y la responsabilidad “delictual” nace aproximadamente en el siglo XVII; aunque remontándose a los tiempos de la Lex Aquilia. La responsabilidad “contractual” recién aparece en 1911 cuando la Corte

Prólogo

de Casación francesa, basándose en lo que pregonaba cierta doctrina en las últimas dos décadas del siglo XIX, decide llevar los contenidos propios de los delitos y cuasidelitos civiles al ámbito del contrato. Precisamente, y si la “responsabilidad contractual” es tan necesaria, ¿cómo hizo el sistema de obligaciones para subsistir durante tantos siglos sin su presencia? Los interrogantes pueden continuar: ¿Es conveniente que exista una “responsabilidad contractual” en tanto “hermana” de la “delictual”? ¿Es cierto que el elemento definitorio es que en ambas existe un daño sufrido por una víctima? Y frente a la dualidad de regímenes y los problemas interpretativos que genera, ¿la solución pasa por unificarlas? Esta obra procura dar una respuesta concreta a esos interrogantes e, incluso más. Eso sí, le recomendamos al lector que se arme de paciencia y que, en la medida que el tiempo se lo permita, lea este libro en su integridad y en el orden expositivo en que fue pensado. Y es que tanto la evolución como la razón de ser de la llamada “responsabilidad contractual” es la historia de un verdadero galimatías que se ha ido complicando más y más conforme los autores, lejos de aportar una mirada general, seguían concentrándose en los detalles y, al hacer agregados sobre agregados, terminaron creando un verdadero laberinto cuya única razón de ser, hoy por hoy, parece ser su mera subsistencia. El propósito de este trabajo pasa por intentar “deconstruir” cada uno de los aspectos del laberinto, analizar sus contradicciones y dar con una posible salida. El tema no es menor y, ciertamente, no estamos ante un debate “de gabinete”: al tocarse variables como el grado de protección que las personas merecen en sociedad, la utilidad del contrato como herramienta de regulación económica y, aun, la certeza en el derecho, lo que se decida al respecto incidirá en forma determinante en la seguridad jurídica en el tráfico, la predisposición a contratar, el valor de bienes y servicios y, aun, en la capacidad de iniciativa de una determinada sociedad.

Prólogo

Una prueba, en definitiva, de que el llamado “derecho civil patrimonial” tiene una incidencia mucho mayor en el destino de un país de lo que muchos se atreverían a reconocer. Buenos Aires, mayo de 2022

Capítulo 1

La evolución de la responsabilidad civil (que luego pasará a llamarse “extracontractual”) I. LA PREHISTORIA DEL DERECHO DE DAÑOS Y UNA PRIMERA ACLARACIÓN

A) A modo de introducción Tal como su título lo indica, esta obra trata sobre la llamada “responsabilidad contractual”. ¿Por qué entonces destinamos el primer capítulo a la evolución de la responsabilidad civil, también conocida como “responsabilidad extracontractual”? Porque hablar de “responsabilidad contractual” importa sumergirse en un mundo bastante caótico donde existen opiniones para todos los gustos; muchas de las cuáles, en esencia, parten de la idea de que la “responsabilidad contractual” es o bien “otra” responsabilidad civil o, de hecho, ella misma. Por eso, no faltarán quienes aludan a un “derecho de daños”, pero no como manera de referirse a un enfoque interdisciplinario respecto del fenómeno de los llamados “daños personales”, sino como recurso para abarcar a las dos “responsabilidades”. En forma similar, también hay autores que aludirán a la “responsabilidad civil” como un género que tiene dos ramas, la “contractual” y la “extracontractual”. La “responsabilidad contractual” es tratada entonces como un complemento de la “extracontractual”, como una variante de ella y, aun, como la misma responsabilidad civil; de manera que, algunos aducen, no tiene sentido dividir por “áreas”. Con semejante variedad de opiniones, lo que debe primar es la claridad y esto nos lleva a la necesidad de comenzar por el principio.

Ramiro J. Prieto Molinero

Ese principio es, precisamente, la historia de la hoy mal llamada “responsabilidad extracontractual” y es que su evolución nos permitirá entender varias cosas. Primero, que existen en ella una serie de elementos formativos constantes que, ciertamente, no se confunden con el desarrollo histórico de lo que luego será la teoría del incumplimiento de obligaciones contractuales. En segundo lugar, que la propia “responsabilidad contractual” nace históricamente por lo menos doscientos años más tarde que la responsabilidad civil y en tanto intento coyuntural para lidiar con los daños masivos generados por la industrialización que caracterizó al siglo XIX y parte del XX. El problema será que, casi de inmediato, se la mezcla con el incumplimiento obligacional; haciéndole perder al derecho civil patrimonial buena parte de su lógica. La llamada “responsabilidad contractual” nace entonces como una suerte de “hija putativa” de la responsabilidad civil que, a la postre, se la quiere convertir en su hermana cuando no directamente terminar afirmando que es ella misma. Ante semejante panorama, que casi parece material para alguna teoría metafísica, entendemos que es aconsejable que el lector primero se familiarice con el origen y razón de ser de esa institución jurídica que hoy día suele denominarse “responsabilidad extracontractual” y, solo entonces, pasar a lo siguiente: el revelar las circunstancias que rodearon al nacimiento muy posterior de la “responsabilidad contractual”, evaluar qué tan válida resulta como concepto y, aun, si hasta cabría propugnar una “unificación de responsabilidades”. Por lo pronto, conviene hacer una aclaración terminológica: por razones de las que ya daremos cuenta, consideramos que es equivocado hablar de una “responsabilidad extracontractual”. Por eso, solo emplearemos la terminología “responsabilidad civil” para referirnos al instituto inspirado en el brocardo estoico “alterum non laedere”, cuya evolución desarrollaremos en el presente capítulo.

El laberinto de la responsabilidad contractual

B) La evolución de la venganza En un principio, aun anterior a lo que se conoce por historia y a la idea misma de Derecho, cualquier idea vinculada con lo que hoy conocemos como responsabilidad era comunal. Los seres humanos conformaban pequeños grupos con un profundo sentido de pertenencia, los clanes, donde cada miembro contribuía al bienestar del resto y disfrutaba de las ganancias procuradas por los demás; lo que también llevaba a que las pérdidas que eventualmente ocasionara fueran soportadas por el resto y, en principio, atribuidas al destino1. Las cosas cambiaban cuando el perjuicio provenía de alguien ajeno al grupo ya que cualquier cosa contra un miembro del clan era tomada como una afrenta contra todos; de allí, que la eventual venganza no alcanzara solo al sujeto al que podía llegar a atribuirse, sino a todo el grupo al que pertenecía. En probidad, ni siquiera corresponde hablar de un verdadero “daño”. En aquellos tiempos pretéritos, cualquier suceso podía llegar a considerarse como una “molestia” hacia algún miembro de otro clan y, en definitiva, contra todos los demás; seguramente, dando lugar a una reacción incluso más severa que aquello que diera origen a todo. Cualquier nimiedad, y aún agravios imaginarios, podía implicar el asesinato de uno o varios miembros de otro grupo. Y si algo menor llevaba a semejante salvajismo, la muerte de un integrante hacía que sus pares reaccionaran incluso con mayor rigor; generando una escalada sin otro límite que el equilibrio de fuerzas que hubiera entre ambos adversarios2. Creencias en brujería o posesiones demoníacas justificaban imponer sin más castigos sobre individuos o familias enteras ya que la idea de que los espíritus podían guiar a la acción humana hacía que cualquier búsqueda de una intención fuera irrelevante3.

1 2 3

PARISI y DARI MATTIACCI (2003), pp. 3 a 5. PARISI (2001), p. 6. PARISI y DARI MATTIACCI (2003), p. 5.

Ramiro J. Prieto Molinero

La venganza entre grupos llevaba a escaladas de violencia donde, en el mejor de los casos, los grupos iban quedando con menos miembros y, en consecuencia, con menores recursos4. Siquiera en forma inconsciente, era necesario un cambio y aquí la doctrina suele aceptar que a esta primera etapa de “venganza discrecional” le sigue otra de “venganza proporcional”. Aparece entonces la “Ley del Talión”, que suele simplificarse con la expresión de “ojo por ojo, diente por diente”. La palabra “Talión” proviene del latín “talis” que puede traducirse como “idéntico” o “semejante”. ¿Cuándo y dónde aparece esta regla? En distintas comunidades, en diversas épocas y tanto en textos religiosos como legales. El Código de Hammurabi (circa 1750 A.C.), por ejemplo, prescribía en su ley 196 que “Si alguno le saca un ojo a un hombre libre, se le sacará un ojo”; en tanto que la 197 agregaba que “Si alguno le fractura un miembro a un hombre libre, se le romperá un miembro”5. En el Antiguo Testamento (circa 1400 A.C.) el Deuteronomio (19:21) expresa: “Y no le compadecerás; vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie”. A falta de una autoridad que garantizara su aplicación, cada individuo tenía que tomar justicia por mano propia; de manera que la parte agraviada ganaba el poder de adueñarse del cuerpo del causante para llevar a cabo su venganza6. En defecto de la víctima, y en un atisbo de la anterior “responsabilidad comunal, el encargado de ejecutar la pena era el pariente más cercano, quien evitaba así la vergüenza sobre la familia7. Aun cuando hoy día pueda parecer aberrante, el Talión importa una evolución sin precedentes. Y es que del caos de un “todos contra todos por cualquier cosa” se pasa a una regla de convivencia de gran sofisticación y con particularidades que hasta tienen

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PARISI (2001), p. 10. Todos los textos, conforme: FRANCO (1962), p. 351. ZIMMERMANN (1992), p. 2. PARISI (2001), p. 14. PARISI y DARI MATTIACCI (2003), p. 8.