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teoría & derecho La Revista pretende ser una llamada a la

teoría

reflexión e incidir en la dimensión teórica, en el sentido más amplio y más profundo de la expresión, de los problemas originados en la intersección de las distintas áreas jurídicas y de las relaciones entre el Derecho y otras disciplinas. La Revista

libertad de pensamiento

pretende ser un medio de expresión

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de debates sobre cuestiones centrales, analizadas desde miradas que provienen de cada una de las ramas del Derecho, con el fin de poner en comunicación el conocimiento originado en cada una de ellas de forma que se vertebre una amplia

inteligencia

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cultura jurídica.

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de mayor interés e importancia doctrinal.

COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE OCTUBRE DE 2019. EL PROCESO PENAL AL PROCÉS

tiene por objeto impulsar y reflejar las cuestiones, relacionadas con el Derecho,

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es una revista jurídica interdisciplinar que

REVISTA DE PENSAMIENTO JURÍDICO Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019.

El proceso penal al procés

SO ACCE IÓN UYE INCL UALIZAC O ND VIS A LA E DEL FO LA N E ONLI PLETO D COM EVISTA R

Sumario

DEBATE Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019. El proceso penal al procés José Luis González Cussac Enrique Gimbernat Ordeig Francisco Muñoz Conde Antoni Llabrés Fuster Gonzalo Quintero Olivares Norberto Javier de la Mata Barranco Vicenta Cervelló Donderis

Juan Luis Gómez Colomer Víctor Moreno Catena Jordi Nieva Fenoll Alicia Armengot Vilaplana Andrea Planchadell Gargallo Luis López Guerra Nicolás González-Cuéllar Serrano

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia (Coordinadora)

María Luisa Cuerda

Catedrática de Derecho Penal. Universidad Jaume I

Fernando Flores Giménez

Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia (Director)

COMITÉ CIENTÍFICO Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

ESTUDIOS La ineficacia del sistema de justicia español para reparar económicamente a las víctimas: un espacio para la justicia restaurativa Helena Soleto Muñoz El incidente de acumulación jurídica de penas: propuesta de lege ferenda Alberto Varona Reflexiones en torno a la legítima defensa del Estado y a la política de Kratos Juan Carlos Ferré Olivé

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

TEMAS DE HOY Laudatio del prof. Tomás Vives Antón Manuel Jiménez Redondo

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

ANEXOS Valoración fáctico-jurídica por parte de observadores internacionales y nacionales de la sentencia condenatoria de autoridades y líderes sociales catalanes (STS 459/2019) Ltw – Catalan Referendum Case Comentarios a la Sentencia dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo 459/2019, de 14 de octubre, en el llamado «caso del procés» Enrique Gimbernat Ordeig; Tomás Salvador Vives Antón; José Luis Díez Ripollés; Maria del Mar Carrasco Andrino; Francisco Javier Álvarez García

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

nº26 nº26 REVISTA SEMESTRAL. DICIEMBRE nº 26/2019 PVP 89,00€

CONSEJO EDITORIAL

REVISTA SEMESTRAL. DICIEMBRE nº 26/2019

nº 26

26/2019

NÚMERO DEDICADO A LA MEMORIA DE DOÑA MARÍA ISABEL GONZÁLEZ CANO

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín Víctor Moreno Catena

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nußberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

teoría & derecho REVISTA DE PENSAMIENTO JURÍDICO

REVISTA SEMESTRAL. DICIEMBRE 26/2019

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CONSEJO EDITORIAL: María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia (Coordinadora) María Luisa Cuerda Catedrática de Derecho Penal. Universidad Jaume I Fernando Flores Giménez Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Valencia Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia (Director) COMITÉ CIENTÍFICO: Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Angelika Nußberger Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Han formado parte del Comité Científico: Gregorio Peces-Barba Martínez; Rosario Valpuesta Fernández y Emilio Beltrán

Asistente a la dirección: Víctor Merino Sancho Corrector ortotipográfico y de estilo: Pablo Miravet Bergón PVP número suelto: 89 euros (IVA incluido) PVP suscripción anual (2 números): 169 euros (IVA incluido) Redacción, Administración y Suscripción Artes Gráficas, 14, 46010 Valencia Tel.: (+34) 963610048 Fax: (+34) 963694151 E-mail: teoria.derecho@uv.es; teoria@tirant.com. Sitios web: http://teoriayderecho.tirant.com; http://teoriayderecho.com Correspondencia: C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Edita: Tirant lo Blanch C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia © Tirant lo Blanch Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Mail: tlb@tirant.com http://www.tirant.com ISSN: 1888-3443 Depósito legal: V - 2840 - 2007

Todos los autores de este número, los miembros del Comité Editorial de Teoría & Derecho, los colaboradores de la Editorial Tirant lo Blanch y yo mismo estimamos que este número de la revista debe de ser dedicado a la memoria de Doña María Isabel González Cano. Su profesionalidad, su bondad, su dedicación infatigable y, en el caso particular de la Editorial Tirant lo Blanch, su compromiso con nosotros, hacen que el recuerdo esté cada día más presente y la ausencia resulte más difícil de sobrellevar. Descanse en paz

Salvador Vives

SUMARIO DEBATE Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019. El proceso penal al procés Presentación................................................................................................................... 15 José Luis González Cussac Política y delito............................................................................................................... 18 José Luis González Cussac CUESTIONES DE DERECHO PENAL Sobre los delitos de rebelión, sedición y desobediencia en la STS 459/2019, de 14 de octubre........................................................................................................................... 48 Enrique Gimbernat Ordeig Sobre el delito de rebelión.............................................................................................. 58 Francisco Muñoz Conde Rebelión no, sedición tampoco. (A propósito de la STS 459/2019, de 14 de octubre, sobre el procés)................................................................................................................ 76 Antoni Llabrés Fuster La «sentencia catalana» y la desobediencia...................................................................... 112 Gonzalo Quintero Olivares El delito de malversación: la administración desleal del patrimonio público................... 132 Norberto Javier de la Mata Barranco La instrumentalización del cumplimiento de la pena de prisión...................................... 150 Vicenta Cervelló Donderis CUESTIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL Presunción de inocencia................................................................................................. 178 Juan Luis Gómez Colomer La prisión provisional de los condenados del procés......................................................... 200 Víctor Moreno Catena El art. 708 LECrim: una limitación inexistente al interrogatorio cruzado....................... 234 Jordi Nieva Fenoll La competencia del Tribunal Supremo para conocer de la causa especial de «el procés».... 252 Alicia Armengot Vilaplana Secuencia prueba testifical y documental videográfica..................................................... 272 Andrea Planchadell Gargallo PERSPECTIVA EUROPEA La Sentencia de 14 de octubre de 2019 desde la perspectiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos........................................................................................................ 292 Luis López Guerra La Euroorden................................................................................................................. 306 Nicolás González-Cuéllar Serrano

ESTUDIOS La ineficacia del sistema de justicia español para reparar económicamente a las víctimas: un espacio para la justicia restaurativa............................................................................. 320 Helena Soleto Muñoz El incidente de acumulación jurídica de penas: propuesta de lege ferenda........................ 342 Alberto Varona Reflexiones en torno a la legítima defensa del Estado y a la política de Kratos................. 362 Juan Carlos Ferré Olivé

TEMAS DE HOY Laudatio del prof. Tomás Vives Antón............................................................................ 385 Manuel Jiménez Redondo

ANEXOS Valoración fáctico-jurídica por parte de observadores internacionales y nacionales de la sentencia condenatoria de autoridades y líderes sociales catalanes (STS 459/2019)......... 397 Ltw – Catalan Referendum Case Comentarios a la Sentencia dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo 459/2019, de 14 de octubre, en el llamado «caso del procés»...................................................................... 407 Enrique Gimbernat Ordeig Tomás Salvador Vives Antón José Luis Díez Ripollés Maria del Mar Carrasco Andrino Francisco Javier Álvarez García Normas de edición de la revista...................................................................................... 429 Normas éticas y declaración de buenas prácticas............................................................. 439

SUMMARY DEBATE Comments to the Sentence of the Supreme Court 14th october 2019: the Criminal Procedure to «el procés» Introduction................................................................................................................... 15 José Luis González Cussac Politics and crime........................................................................................................... 18 José Luis González Cussac CRIMINAL LAW ISSUES On the crimes of rebellion, sedition and disobedience within the sentence of the Supreme Court 459/2019, 14th october................................................................................. 48 Enrique Gimbernat Ordeig On the crime of rebellion. Comments to the Supreme Court Sentence 459/2019, 14th October.......................................................................................................................... 58 Francisco Muñoz Conde Nor rebellion, nor sedition (concerning the Supreme Court Sentence 459/2019, 14th October)........................................................................................................................ 76 Antoni Llabrés Fuster The «Catalan Sentence» and the disobedience................................................................. 112 Gonzalo Quintero Olivares The crime of misappropriation: the disloyal administrastion of the public patrimony..... 132 Norberto Javier de la Mata Barranco The exploitation of the compliance of the prison sentence.............................................. 150 Vicenta Cervelló Donderis CRIMINAL PROCEDURAL ISSUES Presumption of innocence.............................................................................................. 178 Juan Luis Gómez Colomer Pre-trial detention of the convicts of the procés.............................................................. 200 Víctor Moreno Catena The article 708 LECrim: A non-existent limitation to the Cross Examination................ 234 Jordi Nieva Fenoll The competence of the Supreme Court to know the Special Case of «El procés»............. 252 Alicia Armengot Vilaplana Witness evidence and video documentary sequence........................................................ 272 Andrea Planchadell Gargallo EUROPEAN PERSPECTIVA The sentence of 14th October 2019 from the perspective of the European Convention of Human Rights................................................................................................................ 292 Luis López Guerra The European Orders issued by the Spanish Supreme Court.......................................... 306 Nicolás González-Cuéllar Serrano

STUDIES The inefficacy of the spanish system to compensate victims of sexual violence................ 320 Helena Soleto Muñoz The incident of the legal accumulation sentences: proposal de lege ferenda...................... 342 Alberto Varona Thoughts about the self-defense of the state and the Kratos policy.................................. 362 Juan Carlos Ferré Olivé

ACTUALITY Laudatio to professor Tomás Vives Antón....................................................................... 385 Manuel Jiménez Redondo

ANNEXES Legal-factual assessment from international and national observers of the final conviction of Catalan social leaders and authorities (STS 459/2019)........................................ 397 Ltw – Catalan Referendum Case Comments to the Sentence of the Second Chamber of the Supreme Court 459/20198, 14th October, in the so-called «case of the procés»........................................................... 407 Enrique Gimbernat Ordeig Tomás Salvador Vives Antón José Luis Díez Ripollés Maria del Mar Carrasco Andrino Francisco Javier Álvarez García Author guidelines........................................................................................................... 429 Ethical guidelines........................................................................................................... 439

DEBATE Presentación José Luis González Cussac Política y delito José Luis González Cussac CUESTIONES DE DERECHO PENAL Sobre los delitos de rebelión, sedición y desobediencia en la STS 459/2019, de 14 de octubre Enrique Gimbernat Ordeig Sobre el delito de rebelión Francisco Muñoz Conde Rebelión no, sedición tampoco. (A propósito de la STS 459/2019, de 14 de octubre, sobre el procés) Antoni Llabrés Fuster La «sentencia catalana» y la desobediencia Gonzalo Quintero Olivares El delito de malversación: la administración desleal del patrimonio público Norberto Javier de la Mata Barranco La instrumentalización del cumplimiento de la pena de prisión Vicenta Cervelló Donderis CUESTIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL Presunción de inocencia Juan Luis Gómez Colomer La prisión provisional de los condenados del procés Víctor Moreno Catena El art. 708 LECrim: una limitación inexistente al interrogatorio cruzado Jordi Nieva Fenoll La competencia del tribunal supremo para conocer de la causa especial de «el procés» Alicia Armengot Vilaplana Secuencia prueba testifical y documental videográfica Andrea Planchadell Gargallo PERSPECTIVA EUROPEA La Sentencia de 14 de octubre de 2019 desde la perspectiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos Luis López Guerra La Euroorden Nicolás González-Cuéllar Serrano

PRESENTACIÓN José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho penal Universidad de Valencia

La Sala Segunda del Tribunal Supremo español ha dictado la Sentencia 459/2019, de 14 de octubre. En la misma se enjuician los hechos acontecidos durante septiembre y octubre de 2017. El listado de cuestiones jurídicas objeto de debate dentro y fuera del proceso acreditan esta calificación de caso difícil. En el presente monográfico se abordan la mayoría de ellas. A efectos expositivos, con el objetivo de que su presentación sirva de guía del lector, las agruparé en procesales y sustantivas.

Desde la perspectiva procesal, destaca la discusión sobre la competencia judicial para conocer el asunto. Para unos, la instrucción y el enjuiciamiento en primera instancia debió permanecer en el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, este último por la imputación de aforados. Sin embargo, la Fiscalía optó, con éxito, por llevar la competencia a la Audiencia Nacional, desde la que abocó la instrucción y enjuiciamiento a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de nuevo por la presencia de aforados.

La medida cautelar de la prisión preventiva está íntimamente vinculada a este tema. La propia justificación de sus adopción en la necesidad de evitar la reiteración delictiva y sus afectación del derecho de libertad constituyen el primer punto de debate. Pero también adquiere una singular transcendencia su afectación del derecho de participación política.

Ambos temas ya han tenido respuestas por parte del Tribunal Constitucional y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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Las cuestiones procesales debatidas se completan con un análisis de la valoración de las pruebas, esto es, si desde el derecho a la presunción de inocencia estas son suficientes y se han obtenido legítimamente. También se abordan dos problemas relativos a la práctica de la prueba durante el juicio oral y con posible repercusión en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Me refiero a la limitación de las preguntas a los testigos por la contraparte o interrogatorio cruzado, y la secuenciación estricta entre el desarrollo de la prueba testifical y la documental.

La temática de naturaleza procesal se cierra con un examen sobre los diferentes ángulos planteados alrededor de la emisión por España del la Orden Europea de Detención y Entrega. Con fecha 14 de octubre de 2019, el magistrado instructor de la Sala Segunda las ha vuelto a activar en Bélgica y en el Reino Unido.

La Sentencia de 14 de octubre ha descartado el delito más grave, la rebelión, pero ha condenado a 9 de los 12 acusados por los delitos de sedición y malversación de caudales públicos, y a los otros tres por el delito de desobediencia grave. A la discusión que más

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atención ha concentrado hasta la fecha, relativa a la violencia respecto a los delitos de rebelión o sedición, se dedican los tres primeros trabajos. La gravedad de las penas impuestas, a pesar de que el Tribunal Supremo aplica un discutible pero indudablemente favorable concurso ideal entre sedición y malversación, sitúa el principal foco de interés constitucional en el riesgo de que las penas sean consideradas desproporcionadas que alcanzan los trece años de prisión.

Por las razones expuestas, en el presente volumen se dedica un estudio específico a la perspectiva del caso desde la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Los otros dos delitos apreciados en esta resolución son los de malversación y desobediencia, que son abordados en dos contribuciones específicas. La sentencia declara probado que se utilizaron fondos públicos para sufragar actos reiteradamente advertidos y declarados ilegales. Esto integraría un delito de malversación. Tampoco ha suscitado gran controversia jurídica la condena por un delito de desobediencia. En concreto por desobedecer la declaración de nulidad e ilegalidad por el Tribunal Constitucional, previamente advertida por los letrados del Parlamento regional catalán, tanto de la convocatoria del referéndum como de las «leyes de desconexión». Adviértase que el Tribunal Supremo considera absorbido el delito de desobediencia en el delito de sedición.

La materia de Derecho penal sustantivo aborda también el marco de la ejecución de las penas de prisión, con la referencia al denominado «periodo de seguridad» (art. 36.2 CP), a la clasificación en tercer grado y el disfrute de permisos penitenciarios. Todo ello con el trasfondo de la transferencia de estas competencias a la Generalitat catalana desde hace muchos años. No obstante, es preciso recordar que su estadística en la concesión de beneficios penitenciarios es muy superior en relación a la obrante en el sistema común.

Es posible que la sección «Debate» de este nuevo número de Teoría & Derecho no acoja absolutamente todas las cuestiones suscitadas en este proceso, pero sí aborda las más importantes, que van a seguir siendo el principal objeto del debate en instancias constitucionales y europeas.

Quisiera expresar mi sincero agradeciendo a los autores y las autoras por haber aceptado a participar en este volumen y su disponibilidad para hacerlo con muy escaso tiempo. La calidad de la obra está garantizada con solo constatar los nombres de los ponentes, maestros de reconocido prestigio y especialistas en las materias tratadas. Por supuesto, extiendo mi agradecimiento a la Editorial Tirant lo Blanch, y en particular al Comité Editorial y Científico de esta revista, por haberme hecho este delicado encargo.

Finalmente, como Anexos, se han añadido dos informes contradictorios sobre el proceso penal al procés que se han considerado relevantes por su transcendencia en la opinión pública.

Valencia, diciembre 2019

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POLÍTICA Y DELITO POLITICS AND CRIME José Luis González Cussac Catedrático de Derecho penal Universidad de Valencia RESUMEN Este trabajo analiza las diferencias y coincidencias entre la lógica de la política y la lógica del Derecho. Las relaciones entre ambas deben considerar la influencia de la política como fuente del Derecho, pero también la perspectiva de la criminalización de la política mediante normas positivas. En este sentido, los conflictos generalmente han surgido en el ámbito de la corrupción. Sin embargo, en ocasiones el choque nace por disputas de soberanía. En todos ellos se pone de manifiesto la vieja aspiración de cualquier clase de poder para justificar el privilegio de la exclusión de control jurídico, y particularmente del ejercido por el Derecho penal. Desde la vigencia de un Estado democrático de Derecho, el anterior marco teórico se traslada al proceso penal al procés catalán, exponiendo los aspectos más problemáticos y sugiriendo las cuestiones pendientes de debate.

PALABRAS CLAVE Política y Derecho, inmunidad de los actos políticos, corrupción y soberanía, delitos políticos, respuestas penales al conflicto catalán, caso difícil.

ABSTRACT Differences and coincidences between the logic of Politics and the logic of Law. The relationships between both of them should consider the influence of Politics as a Law source, but also the perspective of criminalization of Politics through positive rules. In this sense, conflicts have generally appeared from corruption. However, sometimes the clash arises from disputes on sovereignty. In all of them, the old wish of any kind of power to justify its privilege on the exclusion of legal control is exposed, particularly in the case of the control exercised by Criminal law. From the validity of the rule of law, the former theoretical framework is transferred to the criminal proceedings at the «Catalan process», laying out the problematic aspects and suggesting those questions still pending.

KEY WORDS Politics and Law, immunity of political acts, corruption and sovereignty, politic crimes, criminal answers to the Catalan conflict, difficult case.

POLÍTICA Y DELITO José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho penal Universidad de Valencia

Sumario: 1. El cruce entre dos lógicas: Política y Derecho. 2. «Un espacio libre de Derecho»: la inmunidad de los actos políticos. 3. El conflicto: pretensiones y respuestas. 3.1. Pretensiones. 3.2. Respuestas. 3.3. Soberanía y atribución de competencias. 4. La solución penal. 4.1.

Un caso difícil. 4.2. Las cuestiones jurídicas objeto de debate. 4.2.1. Cuestiones de Derecho penal procesal. 4.2.2. Cuestiones de Derecho penal material. 4.2.3. La cuestión del indulto.

5. El objeto del proceso ¿delitos políticos? 6. Conclusiones para el debate. 6.1. El contexto.

6.2. La perspectiva internacional. 6.3. La perspectiva interna y la fábula del sapo. 6.4. Recapitulación: ¡Nos une el espanto! Bibliografía.

1. EL CRUCE ENTRE DOS LÓGICAS: POLÍTICA Y DERECHO En el asunto que nos ocupa podríamos advertir primariamente una doble perspectiva.

La primera examina la influencia y relación entre política y Derecho. La segunda examina el enjuiciamiento por el Derecho penal del ejercicio de la política. De esta última me ocuparé en el siguiente apartado, y de la primera en las líneas que siguen a continuación.

La política y el Derecho han mostrado distintos modelos de maridaje a lo largo de la historia. Desde la pretendida asepsia y separación radical de la escuela de Gerber y Laband, pasando por el purismo lógico-formal de Kelsen y, luego, por la vinculación técnicojurídica entre ambos formulada por Triepel, hasta las escuelas y autores que no advierten diferencias y llegan a afirmar que el Derecho es simplemente ideología.

En mi opinión, en una aproximación muy básica, y dejando al margen ahora la distinción y relación entre las fuentes formales y las fuentes materiales del Derecho, política y Derecho son, en esencia, formas de ejercer el poder. El poder es dominación en un escenario de enfrentamiento o competencia y en el marco de unas reglas de juego.

Por consiguiente, la lógica política es, como expusiera Del Águila (2000), la lógica de la necesidad, que requiere evaluaciones de eficacia y eficiencia. De suerte que no es adecuado someter la decisión política a un examen conforme a la lógica de la legalidad, es decir, a si sigue o no una regla. La política se rige por su propia lógica, que es diferente a la jurídica, y se fundamenta en el análisis de consecuencias. El citado autor contrapone a la lógica de

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Las decisiones políticas responden a la satisfacción de necesidades, son fruto de opciones ideológicas y se enmarcan en un contexto social, económico y geográfico. De suerte que los decisores políticos, tras analizar la realidad, se proponen lograr unos objetivos a través de una serie de acciones e instrumentos tomando en consideración determinados intereses y de acuerdo con sus creencias.

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la política (la lógica de la necesidad y de las consecuencias) a la del Derecho, que radica en la lógica de la legalidad, esto es, en seguir una regla.

En este sentido, me parece conveniente traer aquí el enfoque propuesto por Wittgenstein, en particular el que se dirige hacia una «clarificación conceptual». Este pensamiento ha conllevado un giro decisivo en la filosofía, en las ciencias sociales y en el Derecho, que entre nosotros ha desarrollado magistralmente Vives Antón. A los efectos de este trabajo, deseo subrayar dos ideas. La primera, que toda actividad está sometida a reglas —comenzando por el propio lenguaje— o, mejor aún, que solo poseen sentido y significado desde su comprensión a través de reglas. Pues bien, el Derecho y la política no son una excepción: sin reglas ni siquiera es posible hablar de las mismas. La segunda idea a considerar gira alrededor del estatuto científico del Derecho y la política.

A mi entender, ambas disciplinas, política y Derecho, comparten un tipo de conocimiento comúnmente identificado con la razón práctica. Es decir, un tipo de racionalidad que no aspira a obtener verdades absolutas, propias de las ciencias que se articulan sobre la razón teórica. Política y Derecho se desarrollan en la praxis a través de procedimientos de toma de decisiones respecto a las que no puede predicarse su verdad o su falsedad, pero que sí son susceptibles de un juicio público de corrección o incorrección conforme a razones suficientes o insuficientes.

Así pues, las decisiones políticas, ya sean formalizadas en leyes, en otras disposiciones de carácter general o en actos administrativos, tienen un único límite normativo interno: la constitución. En otras palabras, el decisor político, sea el gobierno o el parlamento, están limitados por la ley fundamental en aquellos modelos que poseen una constitución escrita y normativa. Dentro del margen constitucional, el poder legislativo es soberano para dictar disposiciones generales de acuerdo con muy diferentes enfoques políticos y siempre dentro de su marco competencial.

En este sentido, el Derecho es un conjunto de normas positivas, esto es, de reglas impuestas por la autoridad que tiene la potestad para ello y, por tanto, la legitimidad democrática. Por ello, el Derecho también regula la política: todas las actividades humanas, públicas y privadas, están reguladas, sometidas al «imperio de la ley». Esta es la esencia del Estado de Derecho. Al respecto, el art. 9.1 CE señala: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico».

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Ahora bien, sin pretender negar la racionalidad del Derecho, sino justamente por todo lo contrario, comparto una reflexión que hace ya años formulara Prieto Sanchís (1987), autor que, en lo que aquí interesa, hace referencia a la pretendida autonomía científica del Derecho y a su consecuente neutralidad valorativa o, si se prefiere, a un terreno depurado de toda contaminación ideológica «[…] porque ya nadie cree en la racionalidad de un legislador sin pasiones y, sin embargo, sorprende todavía la confianza que suelen tener los juristas en su ciencia y los jueces en su neutralidad». Como expone el autor, no se usa el término ideología en su sentido peyorativo de conocimiento falso de la realidad, sino en el sentido de que en toda interpretación, junto a razonamiento lógico y previsible, es insuprimible un momento de valoración moral o política, junto al recurso a la retórica, de suerte que ambas perspectivas, Derecho y política, se encuentran profundamente imbricadas.