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Contestaciones al Programa de DERECHO CIVIL para acceso a las carreras Judicial y Fiscal TOMO II (Temas 38 a 69) FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil Ex Jefe de Estudios de la Escuela Judicial

GONZALO A. LÓPEZ EBRI Teniente Fiscal del TSJ de la Comunidad Valenciana Preparador de opositores a Ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal Profesor Asociado de Derecho Civil

JOSÉ A. NUÑO DE LA ROSA AMORES Fiscal de la Fiscalía Provincial de Valencia Profesor de la Escuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia

VIRGINIA ABAD RODRÍGUEZ Fiscal de la Fiscalía Provincial de Valencia

JAVIER RODA ALCAYDE Fiscal Jefe de área de la fiscalía del Área de Alzira

JOSÉ MIGUEL DE LA ROSA CORTINA Fiscal Adscrito a la Fiscal de Sala Coordinadora de Menores de la Fiscalía General del Estado.

Doctor en Derecho

tirant lo b anch Valencia, 2011

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© FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ GONZALO A. LÓPEZ EBRI JOSÉ A. NUÑO DE LA ROSA AMORES VIRGINIA ABAD RODRÍGUEZ JAVIER RODA ALCAYDE JOSÉ MIGUEL DE LA ROSA CORTINA

© TIRANT LO BLANCH EDITA:TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: BII.S.B.N.: 978-84-9985-067-2 IMPRIME: Gráficas Díaz Tuduri, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

PROGRAMA TEMA 38. La obligación: concepto y evolución histórica. Elementos: sujeto, objeto y vínculo. Las fuentes de las obligaciones.

TEMA 39. Clases de obligaciones. Obligaciones específicas y genéricas. Obligaciones unilaterales y recíprocas: examen del artículo 1.124 del Código Civil. Obligaciones puras, condicionales y a plazo. La «conditio iuris».

TEMA 40. Obligaciones únicas y múltiples. Mancomunadas y solidarias. Obligaciones divisibles e indivisibles. Obligaciones con cláusula penal. Obligaciones pecuniarias.

TEMA 41. Causas de extinción de las obligaciones. El pago. Formas especiales de pago: imputación de pagos; pago por cesión de bienes y consignación. La pérdida de la cosa debida.

TEMA 42. Condonación de la deuda. Confusión de derechos. Compensación. Novación. Asunción de la deuda.

TEMA 43. El incumplimiento de la obligación imputable al deudor: el dolo y la culpa.

El incumplimiento no imputable al deudor: caso fortuito y fuerza mayor. La mora del deudor. La mora del acreedor. El cumplimiento forzoso en forma específica. El resarcimiento de daños y perjuicios.

TEMA 44. La responsabilidad patrimonial del deudor. La acción subrogatoria. La acción revocatoria o pauliana. El derecho de retención.

TEMA 45. El contrato: concepto y función. El principio de la autonomía de la voluntad. Sus limitaciones. Clases. Referencia a los contratos típicos y atípicos; contratos mixtos; contratos normativos y de adhesión. Las condiciones generales de la contratación.

TEMA 46. Capacidad para contratar. Incapacidades y prohibiciones. El consentimiento y sus vicios: error, violencia, intimidación y dolo. Perfección y consumación del contrato.

TEMA 47. El objeto del contrato: requisitos. La causa: normas del Código Civil. Forma de los contratos.

TEMA 48. Interpretación de los contratos. Estipulaciones en favor de terceros. El contrato preparatorio y la opción.

TEMA 49. Ineficacia de los contratos. Inexistencia, nulidad y anulabilidad: causas y efectos. La confirmación de los contratos. El riesgo imprevisible y la revisión de los contratos.

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Programa

TEMA 50. El contrato de compraventa. La transmisión del dominio y el pacto de reserva del dominio. Elementos del contrato. Prohibiciones. La venta de la cosa ajena.

Perfección del contrato.

TEMA 51. Obligaciones del vendedor.Teoría de los riesgos. Entrega de la cosa. Saneamiento y evicción.

TEMA 52. Obligaciones del comprador. Pago del precio y de intereses. Garantías en caso de aplazamiento: Examen del artículo 1.504 del Código Civil. Garantías del consumidor en la contratación. La contratación electrónica.

TEMA 53. El retracto convencional. Tanteos y retractos legales. El contrato de permuta. La transmisión de créditos. El contrato de cesión.

TEMA 54. La donación: su naturaleza. Clases. Elementos personales, reales y formales. Perfección del contrato. Efectos. Revocación y reducción de donaciones.

TEMA 55. El contrato de arrendamiento: concepto, caracteres y clases. Régimen del Código Civil: constitución, contenido y extinción.

TEMA 56. La Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994. Ámbito de la misma. El contrato de arrendamiento de vivienda. Duración y desistimiento.

TEMA 57. El contrato de arrendamiento de vivienda: derechos y obligaciones de las partes. Estudio especial de la renta. Cesión del contrato y subarriendo. Suspensión, resolución y extinción del contrato de arrendamiento de vivienda.

TEMA 58. El contrato de arrendamiento de usos distintos del de vivienda. Derechos y obligaciones de las partes. Cesión del contrato y subarriendo. Resolución y extinción del contrato. Disposiciones comunes a los arrendamientos de vivienda y para usos distintos del de vivienda: fianza y formalización del contrato de arrendamiento.

TEMA 59. Arrendamientos rústicos: legislación especial. Ámbito. Constitución, contenido y extinción. Duración y prórroga; sucesión del contrato. Aparcería.

TEMA 60. Arrendamiento de obra: su regulación. Referencia a la Ley de Ordenación de la Edificación. Arrendamiento de servicio.

TEMA 61. Contrato de sociedad: concepto y clases. Constitución. Administración, obligaciones y derechos. Extinción.

TEMA 62. Contrato de mandato: concepto y clases. Elementos y efectos. Extinción.

Contrato de mediación o corretaje.

TEMA 63. Contrato de préstamo: sus especies. El comodato. El precario. El mutuo.

Legislación sobre el préstamo usurario. Crédito al consumo.

Programa

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TEMA 64. El contrato de fianza: concepto, naturaleza y clases. Constitución, efectos y extinción.

TEMA 65. Contrato de depósito: concepto, naturaleza y clases. Regulación legal.

Contrato de hospedaje.

TEMA 66. Contratos aleatorios. La renta vitalicia. La transacción.

TEMA 67. Obligaciones nacidas de la culpa extracontractual. Diferenciación y delimitación respecto de la contractual. El daño indemnizable. Daño emergente y lucro cesante. El daño moral.

TEMA 68. La relación causal en la responsabilidad extracontractual. La culpa. La inversión de la carga de la prueba sobre la culpa. La concurrencia de culpas. El caso fortuito.

TEMA 69. Los supuestos de responsabilidad objetiva, con especial referencia a la responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor. La responsabilidad civil por productos defectuosos.

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TEMA

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I. LA OBLIGACIÓN: CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA 1. Evolución histórica A) La obligación en el Derecho Romano. De la “manus iniectio” a la “pignoris capio” B) La evolución posterior del concepto de obligación 2. Concepto A) Los partidarios del deber jurídico B) Los partidarios de la responsabilidad C) La correlación deber jurídico-responsabilidad (Tesis unitaria) II. ELEMENTOS: SUJETO, OBJETIVO Y VÍNCULO Elementos A) Sujeto a) Capacidad para ser sujeto de la obligación b) La posición jurídica de acreedor y deudor c) La determinación de los sujetos de la relación jurídico-obligatoria B) Objeto de la obligación: La prestación a) Posiciones doctrinales • Las cosas y servicios como objeto de la obligación • La prestación como conducta y como objeto de la obligación • La prestación y las cosas b) Derecho positivo c) Requisitos • Posibilidad – Imposibilidad natural o de hecho, e imposibilidad jurídica – Imposibilidad originaria e imposibilidad subsiguiente o sobrevenida – Imposibilidad absoluta u objetiva, e imposibilidad relativa o subjetiva – Imposibilidad total y parcial • Licitud • Determinación • La Patrimonialidad como requisito de la obligación C) Vínculo a) Posición personalista b) Posición patrimonialista c) Posición integradora

Gonzalo A. López Ebri

Esquema

III. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1. Doctrina tradicional 2. Doctrina moderna 3. Sistema del Código civil A) Las obligaciones de origen legal B) Las obligaciones de origen contractual C) Las obligaciones cuasicontractuales D) Las obligaciones nacidas de los actos ilícitos —delitos y faltas— E) Las obligaciones nacidas de los actos ilícitos civiles

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LA OBLIGACIÓN La obligación: Concepto y evolución histórica. Elementos: Sujeto, objeto y vínculo. Las fuentes de las obligaciones. Las obligaciones naturales

I. LA OBLIGACIÓN: CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA 1. Evolución histórica Vamos a iniciar el presente tema, estudiando la evolución histórica de la obligación, para luego pasar a exponer su concepto, ya que como dice DÍEZ-PICAZO, la idea de «obligación», como la mayor parte de los conceptos jurídicos, es ante todo una herencia cultural, y en absoluto una creación ex novo de la doctrina y jurisprudencia contemporáneas.

A) La obligación en el Derecho Romano. De la «manus iniectio» a la «pignoris capio» En el Derecho Romano, dentro de la Instituta, la obligación se definía como: «Vinculum iuris quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura».

Así, la obligación originariamente era un «vinculum», pero en un sentido muy diferente al que hoy podamos tener. El «vinculum» era un vínculo físico, una genuina cadena y, en su consecuencia, el obligatus era una persona prisionera de otra, hasta el punto de que el poder que se tenía sobre el obligado era un poder de naturaleza física o cuasi física.

Este poder se ejercía en esta fase originaria del derecho romano a través de la «manus iniectio», acción que, como señala ARANGIO RUIZ, poseía los rasgos de venganza privada. De este modo, el acreedor prende por el cuello al obligatus dondequiera que se encuentre, con el fin de tomar venganza por no haberle pagado. Si la deuda no es satisfecha dentro de un determinado plazo, el acreedor puede vengarse vendiendo al obligatus como esclavo más allá del Tiber o matarlo.

Posteriormente la manus iniectio desapareció, al desaparecer la responsabilidad personal del obligatus, con la publicación de la Lex Poetelia Papiria. A partir de este momento, la realización del derecho del acreedor se lleva a cabo a través de la captura de los bienes del obligado. Se utilizaba para ello la «pignoris capio».

De todo ello, podemos extraer como características más importantes de las obligaciones para el derecho romano, las siguientes: a) Las obligaciones nacían a través de un acto formal y solemne, que originariamente fue el nexum. b) La tipicidad era la característica de las obligaciones en esta época. Sólo eran obligaciones aquellas que eran admitidas y reguladas por el Ius Civile.

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c) La obligación era un vínculo personal. De este perfil de la obligación, se derivaba su intransmisibilidad, consagrada en la regla «nemo alteri stipulare potest» (nadie puede vincular la persona de otro).

B) La evolución posterior del concepto de obligación La influencia del Derecho Canónico fue importantísima en el Derecho en general y, en el de obligaciones en particular, a lo largo de todo el período del «ius commune»; con su llegada se alteraron las bases originarias de muchas de las construcciones jurídicas romanas y, de este modo, se suprimió el formalismo, iniciándose una progresiva espiritualización en la creación de obligaciones, que en España alcanza su concreción jurídica con el Ordenamiento de Alcalá (1348), cuando establece la máxima según la cual: «de cualquier modo que el hombre quiera obligarse queda obligado». Asimismo desaparece su carácter personalísimo y se produce una clara patrimonialización del derecho de obligaciones Finalmente, se consolida la responsabilidad patrimonial, desapareciendo la prisión por deudas, último reducto de la responsabilidad personal.

De este modo, se formuló, parafraseando la Instituta y el Digesto un nuevo concepto de obligación que llegaría hasta nuestro CC: «Obligatio est, iuris vinculum, quo necesitate adstringimur ad aliquid dandum, vel faciendum, vel praestandum».

2. Concepto Nuestro CC, dedica el último de sus libros, el Libro IV, al estudio de: «LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS», dedicando el Título Primero de este libro al estudio del Régimen Jurídico de las Obligaciones. Sin embargo, en ningún precepto el CC establece un concepto de obligación, sólo en el art. 1088 dice que: «Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa», precepto que no da un concepto de lo que debamos entender por obligación, sino que se limita a enumerar sus posibles contenidos.

Dentro de los sucesivos conceptos que se han dado de la obligación, podemos sintetizar EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO las propuestas doctrinales realizadas para desentrañar el significado de la relación obligatoria, destacando: las dos concepciones antitéticas, la del deber jurídico y la de la responsabilidad, y una unitaria.

A) Los partidarios del deber jurídico Este sector doctrinal encabezado por SAVIGNY, erige como factor esencial de la obligación el DEBER JURÍDICO. De este modo, hacen sinónimo de obligación la idea de deber jurídico y consideran que lo esencial de la obligación es el deber que incide sobre el deudor, consistente en observar un determinado comportamiento en favor del acreedor. Y el acreedor ostenta un poder jurídico consistente en poder exigir al deudor ese comportamiento.

A esta tesis se le ha objetado que en la técnica jurídica, obligación y deber jurídico no son dos palabras intercambiables, ya que son conceptos que poseen un distinto alcance y un diferente significado.

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B) Los partidarios de la responsabilidad Aquellos que entienden que lo esencial en la obligación es la idea de RESPONSABILIDAD, consideran que la estructura de la relación obligatoria no gira en torno del deber de prestación, sino tan sólo sobre el sometimiento del patrimonio del deudor al poder de agresión del acreedor.

De este modo, entienden que lo fundamental de la obligación no es, el —deber prestar— del deudor, sino que lo que importa es el —deber recibir— del acreedor; es decir, lo que importa es ese resultado final a que tiende y en el que se materializa el derecho del acreedor.

C) La correlación deber jurídico-responsabilidad (Tesis unitaria) Como superación de estas dos concepciones, la doctrina contemporánea, y con una precisión mayor, la idea de obligación se ha dado, de forma unitaria, entendiendo que la obligación es una sola figura jurídica, si bien dentro de ella cabe distinguir dos componentes: de un lado, el deber de prestación —DEUDA— (debitum, Schuld), y de otro, el sometimiento del patrimonio del deudor al derecho del acreedor —RESPONSABILIDAD— (obligatio, Haftung).

No debemos, con independencia de lo que digamos al hablar de las obligaciones naturales, obviar toda la problemática doctrinal planteada en torno a si es posible o no, que ambos elementos, la deuda y la responsabilidad, vivan separados y de forma autónoma. Es decir, la cuestión relativa a si existen deudas sin responsabilidad.

Actualmente, la mayoría de la doctrina acepta el concepto unitario, si bien considera que la tesis dualista ha servido para aclarar diversas situaciones en que deuda y responsabilidad parecen no coincidir, citándose como tales las siguientes: a) Deuda sin responsabilidad. Sería el caso de las obligaciones naturales. b) Responsabilidad sin deuda propia. Así, el supuesto de hipoteca o prenda en garantía de deuda, contemplado en el art. 1857 último párrafo CC, en donde se permite que terceras personas extrañas a la obligación principal puedan asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes. c) Responsabilidad sin deuda. Se cita como ejemplo la fianza, pero, con acierto, HERNÁNDEZ GIL y DÍEZ-PICAZO consideran al fiador un deudor de siguiente grado. d) Responsabilidad limitada. Como es el caso del artículo 140 de la Ley Hipotecaria, cuando limita la responsabilidad del deudor, por virtud del préstamo hipotecario, al importe de los bienes hipotecados. e) Responsabilidad sin deuda actual. Supuesto permitido, al admitirse la fianza o prenda en garantía de deudas futuras, en los arts. 1825 y 1861 CC. Finalmente, podemos definir la obligación siguiendo a LARENZ, diciendo que es: «La relación jurídica en virtud de la cual una persona denominada deudor tiene el deber jurídico de realizar una prestación a favor de otra denominada acreedor, quien tiene el derecho de exigírsela».

Y combinando los arts. 1088 y 1911, ROCA SASTRE definió la obligación diciendo que es: «El derecho del acreedor dirigido a conseguir del deudor una prestación

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de dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizada con todo el activo patrimonial del obligado».

II. ELEMENTOS: SUJETO, OBJETIVO Y VÍNCULO 1. Elementos La doctrina dominante considera la existencia de tres elementos en la obligación: a) El elemento personal: los sujetos, activo y pasivo. b) El elemento real: el objeto, consistente en la prestación. c) Elemento propiamente jurídico: el vínculo.

A) Sujeto La relación jurídico obligatoria, al igual que todas las relaciones jurídicas, precisa de la existencia de dos sujetos: el activo, que es el titular del derecho de crédito y el que puede exigir la prestación; y el pasivo, que es el deudor y la persona sobre quien pesa el deber de prestación y que ha de realizarla.

El sujeto activo recibe el nombre de acreedor (creditor, reus stipulandi). Como señala LARENZ, se le da dicho nombre porque cree en la persona del obligado y en su capacidad y voluntad de cumplir. El sujeto pasivo se denomina deudor (debitor, reus promitendi).

a) Capacidad para ser sujeto de la obligación Pueden ser sujetos de la relación jurídico-obligatoria todas las personas, tanto físicas como jurídicas. La capacidad para obligarse las personas jurídicas viene reconocida en el art. 38 CC. No exige nuestro ordenamiento jurídico una capacidad especial para ser sujeto de la obligación, sino que lo que exige es que se ostente la capacidad de obrar para realizar válidamente los actos precisos para su constitución o para su ejecución.

De este modo, las personas incapacitadas y las que tengan limitada su capacidad de obrar podrán ser sujetos de la obligación siempre que se trate de obligaciones constituidas con independencia de su voluntad, o que en el acto de su constitución hayan intervenido las personas que deban suplir su falta de capacidad; intervención que también deberá darse, como es evidente, para el cumplimiento de la obligación y para la exigencia de la prestación.

b) La posición jurídica de acreedor y deudor Cada una de las posiciones jurídicas, la de acreedor y deudor, puede corresponder en exclusividad a cada uno de los sujetos que integran la relación obligatoria, uno será exclusivamente acreedor y el otro será exclusivamente deudor, como ocurre en el contrato de préstamo gratuito. Pero puede ocurrir que las posiciones de acreedor y deudor sean compartidas simultáneamente por ambos sujetos, es decir que uno sea al mismo tiempo acreedor y deudor, posición que se da en el contrato de compraventa y en todos los contratos bilaterales.

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c) La determinación de los sujetos de la relación jurídico-obligatoria Toda obligación ha de tener un sujeto, como reconoce la unánime doctrina, excepción hecha de los defensores de ciertas tesis patrimonialistas que examinaremos al hablar del vínculo. Ahora bien, lo que se exige es que toda obligación tenga un sujeto determinado, pero no obstante ello, la determinación no es preciso que se efectúe en el momento de constitución de la obligación, sino que cabe la posibilidad de que existan obligaciones con sujetos provisionalmente indeterminados siempre que haya un medio de determinarlos en un momento posterior.

Por ello, ciertas obligaciones que, en principio, se pudiera creer que carecen de sujeto, no son sino casos de indeterminación transitoria, produciéndose una posterior concreción del sujeto por vía indirecta.Así en las obligaciones representadas por títulos al portador, el titular aparece indeterminado, concretándose en cada momento, según quién sea su legítimo tenedor. Otro supuesto de indeterminación provisional pudiera ser el del contrato a favor de tercero, o el contrato a favor de persona a designar, y en las obligaciones que se derivan de un patrimonio con titular aun por determinar, como es el caso de la herencia yacente y finalmente, también en las denominadas obligaciones reales —propter rem u ob rem— en las que el sujeto pasivo lo será aquel que en cada momento sea el titular del derecho real sobre la cosa.

B) Objeto de la obligación: La prestación a) Posiciones doctrinales •

Las cosas y servicios como objeto de la obligación

La doctrina tradicional entiende que el objeto de la obligación lo integran las cosas. De este modo objeto y cosas vienen a identificarse. Así, del mismo modo que se dice que el objeto de los derechos reales son las cosas, también se sostiene por los partidarios de esta teoría que las cosas sean el objeto de las obligaciones.Ahora bien, si las cosas son, en uno y otro caso, objeto, no significa que en los derechos reales y en los de obligación ocupen la misma significación jurídica. Para el derecho real las cosas son el objeto sobre el que recae el poder del titular del derecho —directa e inmediatamente—. Por el contrario, para el derecho de obligaciones el poder del titular del derecho de crédito, recae —indirectamente—,o sea, a través del deudor, que es el sujeto pasivo total y absolutamente individualizado.

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La prestación como conducta y como objeto de la obligación

La posterior evolución doctrinal censuró de forma generalizada la forma de concebir el objeto de la obligación por la doctrina tradicional. De este modo los pandectistas llegaron a considerar una herejía jurídica el hecho de que las cosas pudieran constituir el objeto de las relaciones jurídicas, diciendo que éstas son siempre relaciones entre personas y que no es admisible una relación entre factores heterogéneos, cosas y personas.

La consecuencia fue el considerar la prestación como objeto de la obligación, y entender por prestación la CONDUCTA ACTIVA U OMISIVA a la que viene obligado el deudor; debiéndose tener en cuenta que esa conducta no es un simple compor-

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tamiento en abstracto al que viene obligado el deudor; sino que, por el contrario, es un comportamiento de resultado concreto dirigido a conseguir la satisfacción del acreedor, es decir, a cumplir el exacto contenido de la obligación.

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La prestación y las cosas

HERNÁNDEZ GIL, intentando, si cabe aún más, delimitar el objeto de la obligación, concluye diciendo que, si bien el objeto de la obligación es siempre la prestación o comportamiento del deudor, puede que concurra otro elemento variable que son las cosas. De este modo cuando la obligación consista en dar o entregar una cosa, la cosa en sí, aunque no integre ella sola el objeto, forma parte de él. De donde se desprende que la prestación que siempre es conducta, puede estar o no referida a las cosas. Si va referida a las cosas, como en las prestaciones de dar, aquéllas se incorporan al objeto.

Si no va referida a las cosas, como en las prestaciones de hacer, es sólo la conducta la que integra el objeto de prestación.

b) Derecho positivo El CC, con una notable imprecisión, en algunos casos alude a las cosas o servicios como objeto de la obligación (arts. 1135-1, 1137, 1150 y 1157), en otras alude a la prestación (art. 1132) y, a veces, limita el concepto de prestación a las de hacer o no hacer (arts. 1147 y 1151).

c) Requisitos La opinión es unánime respecto a la necesidad de que la prestación sea lícita, posible y determinada. Lo que ya no es cuestión pacífica es la de si ha de ser patrimonial.

Vamos a ver cada uno de estos requisitos:

•

Posibilidad

La prestación ha de ser posible. Concebida la posibilidad como que la prestación sea realizable, y entendiéndose —sensu contrario— que quedan prohibidas las obligaciones imposibles tal como dispone el art. 1272 CC. Dentro de la imposibilidad podemos distinguir las siguientes clases:

– Imposibilidad natural o de hecho, e imposibilidad jurídica Según que la imposibilidad de la prestación lo sea porque la cosa objeto de la obligación es inexistente, bien por no haber existido nunca o por haber dejado de existir, en cuyo caso hablaremos de imposibilidad natural; o bien porque la cosa objeto de la prestación está fuera del tráfico jurídico por disposición legal, refiriéndonos a la imposibilidad jurídica.

Esta distinción es inoperante, ya que en ambos casos el efecto jurídico es el mismo, pues es igualmente nula la obligación que consiste en la entrega de una cosa que no existe, que aquella otra en la que lo que se promete es la entrega de algo prohibido por el Derecho.

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– Imposibilidad originaria e imposibilidad subsiguiente o sobrevenida La originaria se manifiesta al tiempo de constituirse la obligación, lo que comporta que ésta no llega a nacer, pues si es requisito imprescindible del objeto la posibilidad, al faltar éste no llega a constituirse. La imposibilidad subsiguiente o sobrevenida se da en aquellos casos en los que si bien la prestación en el momento inicial es posible, deja de serlo después. La imposibilidad sobrevenida produce, como efectos, la transformación de la obligación si se ha producido por culpa del deudor, convirtiéndose en resarcimiento de daños y perjuicios, o la extinción si se ha producido por causa no imputable al deudor.

– Imposibilidad absoluta u objetiva, e imposibilidad relativa o subjetiva Será absoluta cuando afecte a todo tipo de personas por ser imposible la prestación en si misma. Por el contrario será relativa cuando la prestación es imposible pero referida exclusivamente a un concreto deudor.

– Imposibilidad total y parcial Dependiendo de que afecte a toda la prestación o a parte de ella.

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Licitud

El requisito de licitud significa que la prestación ha de ser conforme con el ordenamiento jurídico. Dentro del ordenamiento jurídico delimitan la licitud de la prestación no sólo la Ley, sino que además debe ser conforme con la Moral y las Buenas Costumbres, como se desprende de los arts. 1255, 1271 y 1275 del CC.

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Determinación

La prestación ha de estar determinada en el momento de constituirse la obligación o debe ser determinable en un momento posterior por criterios establecidos en el momento de constituirse la obligación, sin necesidad de un nuevo acuerdo o declaraciones de voluntad.

Si bien el CC se ocupa en diversos preceptos de la determinabilidad, la norma principal viene contenida en el art. 1273 cuando establece que: «El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes».

Los criterios de determinabilidad más importantes de los contenidos en el CC, son los siguientes: • La determinación por referencia a una cosa cierta —art. 1447—.

• La determinación por referencia a una Bolsa o Mercado —art. 1448—.

• La determinación por arbitrio de un tercero —art. 1447—.

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• La determinación por el reconocimiento de un derecho de elección, normalmente al deudor, como ocurre con las obligaciones alternativas.

Debiéndose tener en cuenta que queda prohibido el que la validez y el cumplimiento de los contratos se dejen al arbitrio de uno de los contratantes, tal y como dispone el art. 1256 CC.

•

La Patrimonialidad como requisito de la obligación

La doctrina tradicional venía exigiendo la patrimonialidad como un requisito de la obligación. Esta idea tenía su base en el derecho romano, que ya en el Digesto decía de una manera clara: «Que puede ser objeto de la obligación todo aquello de lo cual podemos liberarnos con dinero».

Posteriormente la doctrina alemana del S. XIX y entre otros autores,WINDSCHEID y IHERIHG, criticando el dogma tradicional de la patrimonialidad, admiten que sea objeto de la prestación todo interés jurídicamente protegible, ya que no siempre será preciso indemnizar, en caso de incumplimiento, sino que cabe el cumplimiento en forma específica.

Más adelante por parte de SCIALOJA se formuló una teoría intermedia, distinguiendo entre la patrimonialidad de la prestación y la patrimonialidad del interés.

De este modo se debe distinguir entre el interés del acreedor que puede ser extrapatrimonial, y la prestación, en si misma considerada, objetivamente, que debe ser patrimonial y susceptible de valoración económica.

En la actualidad si bien hay autores como HERNÁNDEZ GIL que han sostenido que prestaciones sin contenido patrimonial pueden ser susceptibles de integrar válidamente una obligación y producir consecuencias jurídicas, la doctrina ya de forma generalizada y representada por DÍEZ-PICAZO, llega a la conclusión de la necesaria patrimonialidad de la obligación, ya que entienden que cuando estemos ante una obligación sin contenido patrimonial, aparte de que el supuesto sería muy difícil de concebir, nos encontraríamos en presencia de una figura jurídica distinta, pero no ante una verdadera y válida obligación.

C) Vínculo Es el nexo que une al deudor al cumplimiento de la obligación, afectando también al acreedor. El vínculo como elemento de la obligación es un concepto unitario, que comprende tanto el débito como la responsabilidad, aunque la doctrina clásica alemana haya intentado diferenciarlos y separarlos.

Las posiciones doctrinales más importantes acerca de qué es lo que se debe entender por vínculo y su contenido, las podemos enumerar del siguiente modo:

a) Posición personalista Su principal representante fue SAVIGNY, para quien el vínculo es, un vínculo de persona a persona, pero como no cabe un derecho sobre la totalidad de la persona, que supondría su esclavitud, este vínculo lo que supone es un derecho sobre uno de sus actos, no sobre todos.

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b) Posición patrimonialista Es BRINZ quien considerando que el acto del deudor es incoercible por sí mismo, considera que el vínculo se establece entre el acreedor y el patrimonio del deudor, ya que es dicho patrimonio el que responde del cumplimiento.

Por ello se ha identificado el derecho de crédito con el derecho real, llegándose a considerar la obligación como un derecho de prenda integral sobre el patrimonio del deudor (ROCCO).

Una tesis extrema es la mantenida por GAUDEMET y POLACCO que prescinden del sujeto y consideran que el vínculo obligacional es un vínculo entre patrimonios.

c) Posición integradora BARASSI considera que no se puede prescindir de la persona y conducta del deudor pues a veces las cualidades personales del mismo son causa determinante de la obligación, pero tampoco cabe prescindir de la responsabilidad patrimonial pues sin la misma sería imposible el cumplimiento forzoso de la obligación.

En la actualidad la doctrina moderna representada por DÍEZ-PICAZO, es partidaria de modo unánime de la doctrina unitaria, considerando que «deuda y responsabilidad son dos ingredientes institucionales del fenómeno de la obligación, que no constituyen relaciones jurídicas autónomas y distintas». Así, LA IDEA DE DEUDA NO SE ENTIENDE SIN LA DE RESPONSABILIDAD, no es posible concebir la idea de un sujeto responsable sin que se relacione con la idea previa de que sea deudor de algo y de alguien.

III. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Por fuentes de las obligaciones debemos entender en sentido formal a aquellos hechos jurídicos que tienen como efecto su nacimiento, originando y creando un vínculo entre el acreedor y deudor.

Pero como señala DÍEZ-PICAZO, bajo la fórmula tradicional de «fuentes de las obligaciones», la doctrina plantea dos problemas de signo diverso que, sin embargo, no por ello dejan en ocasiones de estar implicados el uno en el otro. El primer problema es de carácter técnico-jurídico y consiste en determinar qué hecho o hechos jurídicos son susceptibles de dar lugar al nacimiento de una relación obligatoria. El segundo problema es de carácter didáctico y consiste en, una vez enumeradas las fuentes, establecer una clasificación.

1. Doctrina tradicional La evolución de las fuentes de las obligaciones, se inicia con GAYO de una forma bipartita —delito y contrato—, se pasa a una tripartita —delito, contrato y varias figuras de causas— y finalmente se llega a una fórmula pentapartita —delito, contrato, cuasi delito, cuasicontrato y la Ley—.

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En el derecho romano antiguo las únicas fuentes de las obligaciones fueron el contractus y el delictum, de este modo GAYO hace una clasificación bipartita de las fuentes de las obligaciones, diciendo: «obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex maleficio». Clasificación que, como el mismo GAYO advierte, se trata de una summa divisio, es decir, una clasificación muy simple y efectuada a grandes rasgos y que en su consecuencia admite mayores precisiones.

Más adelante, el propio GAYO advirtió que el contrato y el delito, no absorbían todas las fuentes de las obligaciones, y al comprobar la existencia de otras fuentes difícilmente clasificables las incluyó en un tercer grupo. Así en el Digesto afirma que «obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut propio quodam iure ex variis causarum figuris».

Los autores posteriores, ya en la etapa del derecho Justinianeo, trataron de asimilar esas varias figuras a las ya definidas, por lo cual se establece en las Instituciones que «obligationes aut ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio aut quasi ex maleficio».

Finalmente se crearon las figuras del cuasi contrato y del cuasi delito. Creación atribuible a los juristas bizantinos, que muy dados a clasificar y sistematizar, fueron los que produjeron un cambio radical en virtud de la llamada «perífrasis de Teófilo», invirtiendo el orden de las preposiciones puestas por GAYO, y creando las figuras «ex quasi contractu» y «ex quasi maleficio».

Esta tesis cuatripartita se consagró a través del tiempo llegando hasta el Code de Napoleón que la recogió, añadiendo la Ley como quinta fuente de las obligaciones.

2. Doctrina moderna La doctrina moderna rechaza esta posición pentapartita, reduciendo a dos las fuentes de las obligaciones: La Ley y El Contrato. Esta tesis fue aceptada en Alemania por el código civil, en Francia por PLANIOL y en Italia por PACCHIONI. Ahora bien, la doctrina más actual representada entre otros por DÍEZ-PICAZO, ALBALADEJO, LACRUZ, MONTES Y BLASCO, entienden que esta tesis es criticable en base a que la Ley no es nunca fuente de las obligaciones, ya que la Ley lo que hará es decir qué hechos son susceptibles de crear obligaciones.

De este modo, se puede decir que la única fuente de la obligación es EL HECHO JURÍDICO que provoca el nacimiento de la obligación, y que una veces será voluntario y otras involuntario, según se produzca por la voluntad de los sujetos intervinientes en la relación obligatoria, o con independencia de su voluntad, por mandato legal.

Finalmente, por lo que a la clasificación de las fuentes de las obligaciones se refiere, DÍEZ-PICAZO entiende que es posible dividir las fuentes de las obligaciones en dos grandes grupos: a) El primero vendría integrado por la autonomía de la voluntad o poder del individuo de constituir sus propias relaciones jurídicas —el negocio jurídico cuya principal manifestación sería el contrato—, y admitiéndose también la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones.