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DE LA COMUNIDAD VALENCIANA Edita: Tirant lo Blanch Director: José Flors Matíes

´ JURIDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

Jurisprudencia seleccionada.

Artículos de Actualidad Jurídica.

Noticias de Legislación Valenciana.

Selección y Comentarios de las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado.

Bibliografía recomendada.

EQUIPO DE REDACCIÓN: Lluís Aguiló Mª Mercedes Boronat Ángela Coquillat Manuel López Orellana Juan Martín Queralt José Luis Martínez Morales Ramón Pascual Maiques Constancio Villaplana

59 (2016

59 (2016

Revista

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

www.revistajuridicavalenciana.com

Las recientes reformas en el derecho mercantil Antonio Sotillo Martí ¿Es hecho imponible el cambio de amortización o de tasación de las hipotecas? (El menosprecio a Don Pedro Calderón de la Barca) Rafael Rivas Andrés Cuestiones prácticas de la suspensión de la pena tras la Reforma de la LO 1/2015 Juan Manuel Fernández Aparicio La declaración de obra nueva antigua en suelos no urbanizables protegidos. A propósito de la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 11 de marzo de 2016 Jorge Hervás Más

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Equipo de redacción Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Titular de Derecho Constitucional. Letrado de Les Corts Valencianes.

Mª Mercedes Boronat Tormo Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Ángela Coquillat Vicente Abogada.

Manuel López Orellana Magistrado de la Audiencia Provincial de Valencia Juan Martín Queralt Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado.

José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo.

Ramón Pascual Maiques Notario.

Constancio Villaplana García Registrador de la Propiedad de Alicante Director: José Flors Matíes Magistrado jubilado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Dirigida JoséFlors FlorsMatíes Matíes Dirigida porporJosé Dirigida por José Flors Matíes

Publicación Publicacióntrimestral trimestral Publicación trimestral Nº 39/ Julio 2011 Nº 40/ Octubre 2011 Índice Índice

Nº 59/ Julio 2016

ARTÍCULOS 5 – La determinación del régimen de convivencia familiar en la Ley de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por Francisco de P. Blasco Gascó ARTÍCULOS – Las recientes reformas en el derecho mercantil, por Antonio Sotillo Martí................. 5 y Beatriz Morera Villar ..................................................................................................................

5 – Aspectos registrales deinterés la Leylocal, Régimen Matrimonial Valenciano, porpor Mario – – Las¿Es obras públicas de autonómico y general en la oComunidad Valenciana, Juan E. (El hecho imponible eldecambio deEconómico amortización de tasación de las hipotecas?

Clemente Meoro ...........................................................................................................................

Espinosa Baviera .........................................................................................................................

23 7 menosprecio a Don Pedro Calderón de la Barca), por Rafael Rivas Andrés................ 37 – Las destinadas a vivienda unifamiliar y aislada en suelo no urbanizable común, – – Eledificaciones abono de la prisión provisional: evolución legislativa y jurisprudencial, por Vicente José Martínez Cuestiones prácticas de la suspensión de la pena tras la Reforma de la LO 1/2015, porPardo Ricard Sala Camarena y Silvia Fuster Borja...........................................................................

41 21 55 por............................................................................................................................................

Juan Manuel Fernández Aparicio. .........................................................................

– Cuestiones funcionales a considerar en un sistema de contratación electrónica, por Jorge Martínez – – El procedimiento sancionador tributario, principales cuestiones conflictivas derivadas de su La declaración de obra nueva antigua en suelos no urbanizables protegidos. A propósito Fernández .................................................................................................................................... inicio, desarrollo y terminación por Juan Calvo Vérgez ...............................................................

59 35 de la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 11 de marzo – La tramitación delalosprueba, futuros modificados de contratos del sector público con la nueva Ley 2/2011, – Sobre la carga de por Rafael Juan Juan Sanjosé .......................................................

59 Jorge Hervás Más..................................................................................

81 de 4dede2016, marzo,por de Economía sostenible, por Jorge Martínez Fernández....................................

89

NOTA DE LA REDACCIÓN: 10º ANIVERSARIO.................................................................................. Índice

JURISPRUDENCIA NOVEDADES EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL –JURISPRUDENCIA CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................

81

– Doctrina jurisprudencial del Pleno deZulueta................................................................ la Sala Civil del Tribunal Supremo, por José Flors – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell 103201 – PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente ....................................................................

– PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente ....................................................................

Matíes......................................................................................................................... 95 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ................. 247243 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales .................

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo ......................................................... 315269 – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo .........................................................

341 JURISPRUDENCIA – CIVIL, por Manuel López Orellana.......................................................... 101 DOCTRINA DE LA seleccionada DGRN DOCTRINA DE LA DGRN – PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente..................................................... 153 – Últimas resoluciones destacables General delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, – Últimas resoluciones destacablesde de lala Dirección Dirección General de – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales..... 169 seleccionadasy glosadas por Juan Carlos Rubiales Moreno ....................................................... seleccionadas y glosadas por Juan Carlos Rubiales Moreno ......................................................

399313 – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo. . ........................................ 179 – Comentarios a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por – Comentarios a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por Ramón Pascual Maiques Ramón Pascual Maiques............................................................................................................. .............................................................................................................

407323 DOCTRINA DE LA DGRN

– Resoluciones de actualidad, por Constancio Villaplana García.................................... 193 TRIBUTARIO TRIBUTARIO – Resoluciones judiciales actualidad, seleccionadas glosadas porAlberto José Luis Bosch Cholbi pordede Ramón Pascual Maiques.y................................................................

207 – – Comentarios, Resoluciones judiciales actualidad, seleccionadas glosadas por García Moreno y y José García Luis Bosch Cholbi ................................................................................................................

423345 Alberto Moreno .................................................................................................................

TRIBUTARIO CRÓNICA DE ACTIVIDAD LEGISLATIVA CRÓNICA LALA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – DE Resoluciones de actualidad, por Juan Martín Queralt, José Luis Bosch Cholbi y Alberto – Por los LluísDecretos-Leyes Aguiló i Lúcia .................................................................................................................

– Sobre Autonómicos, Por Lluís Aguiló i Lúcia ................................................ 447359 García Moreno............................................................................................................. 225 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló i Lúcia............................................................................................... 251

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LAS RECIENTES REFORMAS EN EL DERECHO MERCANTIL*

Antonio Sotillo Martí

Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Valencia Académico de número de la RAVJL

SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. CONSIDERACIONES GENERALES PREVIAS. III. NORMAS ACTUALIZADORAS O MODERNIZADORAS DE MATERIAS DEL DERECHO MERCANTIL. IV. REFORMAS SOBRE LA ESTRUCTURA, ORGANIZACIÓN Y MECANISMOS DE FINANCIACIÓN DE LAS EMPRESAS. 1. La Ley 14/2013 de 27 de septiembre. 2. La Ley 5/2015 de 27 de abril. 3. La Ley 31/2014 de 3 de diciembre. A) El derecho de información del accionista. B) El derecho de impugnación de los acuerdos sociales. C) La protección de la discrecionalidad empresarial o introducción en el Derecho español de la business judgment rule. V. NUEVAS NORMAS DERIVADAS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA. 1. La cláusula suelo. 2. Intereses de demora. 3.

Vencimiento anticipado. VI. EL NUEVO MARCO JURÍDICO DEL SISTEMA FINANCIERO. 1. Los privilegios procesales otorgados al FROB. 2. La deficiente regulación de la protección de la clientela. VII. LAS INTERMINABLES REFORMAS DE NUESTRO DERECHO CONCURSAL. 1. El artículo 178 bis de la Ley Concursal sobre el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. A) Concepto. B) Algunos ejemplos de otros ordenamientos jurídicos. a) El clásico caso USA: la discharge. b) El ordenamiento jurídico francés. c) El caso alemán y portugués. d) El más reciente caso italiano. C) Las deficiencias de la regulación española. 2. El régimen de los acuerdos extrajudiciales de pagos (artículos 231 a 242 bis). VIII. CONCLUSIONES. SOBRE LA NECESIDAD DE ABORDAR LA REGULACIÓN DE NUEVAS MATERIAS Y TEMAS PENDIENTES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO MERCANTIL

Texto de la conferencia pronunciada por el autor en el Colegio de Abogados de Valencia el 31 de marzo de 2016 dentro del ciclo organizado por la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación.

*

I. INTRODUCCIÓN Resulta prácticamente imposible abordar de modo pormenorizado todas las reformas normativas operadas recientemente en el ámbito del ordenamiento jurídico mercantil. Se trataría de un esfuerzo inútil que nos conduciría a la melancolía.

Por ello, me permitirán ustedes que me limite a analizar, siquiera sucintamente, aquellas novedades que, de entre todas y a mi juicio, son las más relevantes.

Dividiré mi exposición de esta tarde en cinco grandes bloques de temas: En primer lugar, aquellas reformas legislativas que podríamos calificar de actualización o modernización de diversas partes de nuestro Derecho comercial. Por su indudable trascendencia, conviene dar cuenta de las mismas, aunque será imposible su detallado análisis.

En segundo término, aquellas novedades legislativas que se refieren o afectan a lo que podría denominarse los aspectos estructurales, organizativos o de mecanismos de financiación de nuestras empresas.

En tercer lugar, me detendré en aquellas modificaciones o reformas legales que han venido obligadas por la doctrina reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentada en diversas Sentencias dictadas al resolver cuestiones prejudiciales, en su momento planteadas con valentía y decisión por Jueces y Tribunales españoles.

En el cuarto bloque de cuestiones me detendré en aquellas reformas que configuran el nuevo marco del sistema financiero europeo y español tras la profunda y larga crisis económica.

Por último, en un quinto apartado me referiré a las numerosas e interminables reformas concursales, especialmente en materia de acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pago tanto preconcursales como en el seno del concurso, así como en el régimen jurídico de la, a mi parecer mal llamada, segunda oportunidad.

Terminaré mi exposición con unas reflexiones personales sobre los temas que, a mi juicio, quedan todavía pendientes y sobre los nuevos retos de futuro y nuevas fronteras que deberíamos abordar en ulteriores reformas legislativas. Tengo la seguridad de que esos nuevos desafíos jurídicos se tendrán que regular tarde o temprano, pues, de no hacerlo, la actividad empresarial, las inversiones financieras y los derechos de los usuarios o consumidores sufrirán daños ahora sí también sistémicos.

II. CONSIDERACIONES GENERALES PREVIAS Pero antes de comenzar mi exposición, quisiera exponer lo que me parecen los elementos comunes o líneas directrices de estas reformas, como si fueran la explicación o columna vertebral de todas ellas.

Considero que estas novedades normativas responden globalmente a los siguientes parámetros: 1.– En primer lugar, se trata de modificaciones legales que son instrumentos de la política económica en tiempos de crisis. No es baladí que la mayor parte de las reformas, por no decir la totalidad de las mismas, hayan sido redactadas por el Ministerio de Economía y ya no por el Ministerio de Justicia.

ANTONIO SOTILLO MARTÍ

Los contenidos que desarrollarían esta primera consideración y que se reflejarían en los nuevos textos legales serían: A) El conjunto de normas que incrementan la transparencia de los operadores económicos y suponen para todos ellos mayores exigencias de información pública de su actividad en los mercados.

B) Incremento de facilidades y beneficios para las empresas con la apertura de nuevos canales de financiación y con la reducción de trabas y trámites burocráticos en su actividad.

C) Simplificación de trámites legales y mayores facilidades en la reestructuración financiera, para aumentar las posibilidades de solución de las crisis empresariales, incluso dotando de mayores facultades y poderes a nuevos organismos y entidades públicas.

2.– En segundo término, los contenidos de las nuevas normas suponen, en muchos casos, limitaciones de los derechos individuales de los socios y de los clientes o usuarios en aras de una pretendida eficacia para el reforzamiento de la actividad empresarial, especialmente en los mercados financieros. Como veremos, el otorgamiento de poderes de los nuevos entes públicos creados se hace a costa de recortar los medios de defensa de los particulares afectados.

3.– Claramente, el nuevo ordenamiento jurídico se pone sin ambages al servicio de la economía y de las medidas escogidas para la solución de la crisis económica y financiera.

Sin duda, en el ámbito del Derecho mercantil siempre ha sido así. Lo que ahora llama la atención es que este objetivo se declara explícitamente en las propias exposiciones de motivos o preámbulos de las normas. Los reformadores neoliberales se han apuntado definitiva y sorprendentemente a la tesis marxista según la cual la infraestructura económica y de los medios de producción condiciona la superestructura jurídica.

III. NORMAS ACTUALIZADORAS O MODERNIZADORAS DE MATERIAS DEL DERECHO MERCANTIL Una vez que parece abandonada de momento y sin plazo la idea de debatir y aprobar un ambicioso nuevo Anteproyecto del Código Mercantil, tanto en su versión de junio de 2013 como en la más reciente de mayo de 2014, me limitaré a dejar mención de las nuevas normas que son a mi juicio las más relevantes.

1.– La Ley 14/2014 de 24 de julio de Navegación Marítima con la derogación de casi 300 preceptos del ahora anoréxico Código de comercio, el cual ha quedado reducido a escasos preceptos sobre el estatuto del empresario, principios legales del Registro Mercantil y de la obligación de contabilidad, así como a algunas normas sobre concretos contratos, lo que exige imperiosamente la unificación de nuestro Derecho contractual.

2.– En el BOE de 11 de septiembre de 2015 se publica el importante Instrumento de Ratificación del Protocolo de 2002 al Convenio de Atenas de 1974 relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar, que incrementa las cuantías de indemnización,

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introduce un régimen de responsabilidad objetiva con limitación máxima de la cuantía de la indemnización y garantiza el seguro obligatorio de los pasajeros.

3.– La Ley 20/2013 de 9 de diciembre de garantía de la unidad de mercado, que establece las garantías al libre establecimiento y circulación en todo el Estado y el principio de eficacia en todo el territorio nacional, creando el llamado Consejo para la Unidad de Mercado y un procedimiento ágil para resolver las posibles reclamaciones de los operadores económicos ante vulneraciones de sus derechos. Incluso se regula un nuevo procedimiento contencioso administrativo (artículos 127 bis a quáter) en la Ley de la Jurisdicción contra actos o disposiciones administrativas, concediendo solo legitimación activa a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

4.– La Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, sustrayendo competencias de los Juzgados de lo Mercantil para otorgárselas a los Juzgados de 1ª Instancia en materia de concursos de personas naturales que no sean empresarios en los términos previstos en la Ley Concursal; así como en materia de acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación y de protección de consumidores y usuarios. Las acciones colectivas en esos temas quedan en los Juzgados de lo Mercantil. Mantienen todas sus competencias en apelación las Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales, incluso en estos temas procedentes de los Juzgados de 1ª Instancia (nuevos artículos 82.2.2º, 85.6 y 86 ter).

La redacción citada plantea numerosas dudas. Téngase presente que el único precepto de la Ley Concursal que define a la persona física empresaria es el artículo 231 en sede de acuerdo extrajudicial de pagos, cuando dice que “se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”.

En consecuencia, puede suceder que tenga la consideración de empresario y corresponder su posible concurso al Juzgado de lo Mercantil un deudor que no realice ninguna actividad económica y tenga dado de alta en la Seguridad Social a un empleado del hogar.

5.– La Ley 24/2015 de 24 de julio de Patentes, que, entre otras materias, vuelve al examen previo o sustantivo de novedad como único sistema de concesión de patentes, acelerando el procedimiento con un sistema de oposición post-concesión o diferido, así como mejorando la regulación y concesión de los modelos de utilidad.

6.– La importante modificación de la LEC por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, que fija el plazo general de prescripción de las acciones personales en cinco años.

7.– La Ley 15/2015 de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria, que en su Título VIII (artículos 112 a 138) regula pormenorizadamente los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia mercantil, como son: la exhibición de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad; convocatoria judicial de juntas generales; nombramiento y revocación de liquidador, auditor o interventor de una entidad; reducción de capital social y amortización o enajenación de participaciones o acciones; disolución judicial de sociedades; convocatoria de asamblea general de obligacionistas; robo, hurto, ex-

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travío o destrucción de título valor o representación de partes de socio y, por último, nombramiento de perito en los contratos de seguro.

En todos estos casos es competente el Juzgado de lo Mercantil del domicilio de la entidad o del interesado y es preceptiva siempre la intervención de abogado y procurador.

8.– Por último, en este grupo merece citarse la Ley 2/2015 de 30 de marzo de desindexación de la economía española, que prohíbe en algunos casos y condiciones la revisión de valores monetarios en cuya determinación intervenga el sector público en función de índices de precios o fórmulas que los contengan. En el ámbito privado solo será posible cuando se haya pactado expresamente.

IV. REFORMAS SOBRE LA ESTRUCTURA, ORGANIZACIÓN Y MECANISMOS DE FINANCIACIÓN DE LAS EMPRESAS En esta parte analizaré tres novedades legales que me parecen más relevantes: la llamada Ley de emprendedores; la nueva legislación de financiación empresarial y la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital.

1. La Ley 14/2013 de 27 de septiembre La Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, introdujo, en la materia que ahora tratamos, tres novedades de muy diferente sentido y diversa efectividad en la práctica.

En efecto, la primera novedad consistió en la creación de la figura del emprendedor, es decir, empresario o profesional, de responsabilidad limitada. Con esta figura se puede excluir la vivienda habitual del empresario de la responsabilidad por las deudas empresariales o profesionales, siempre que la misma no supere determinados valores.

Sin embargo, esta novedad ha tenido escasa aplicación en la práctica por varias razones principales: en primer lugar, por la cantidad de requisitos y condiciones exigidas, lo que hace preferible la constitución de una sociedad limitada unipersonal; en segundo término, porque no queda claro qué sucede con aquella vivienda ya gravada con hipoteca antes de la publicidad registral de la limitación de la responsabilidad o, incluso, si es posible hipotecarla en garantía de préstamos con posterioridad a la limitación; y, en tercer lugar, porque se exceptúan de esta limitación todas las deudas de derecho público, que suelen ser las más importantes en la práctica.

La segunda innovación ha consistido en crear la llamada equívocamente sociedad limitada de formación sucesiva, que permite constituir estas sociedades con un capital inferior al mínimo legal de 3.000€, sujetándolas a una serie de condiciones mientras no alcancen ese mínimo en cuanto a la reserva legal, a límites en el reparto de dividendos y en las retribuciones de los administradores en cuanto tales, pero no a retribuciones laborales o mercantiles por servicios profesionales.

En caso de liquidación de la sociedad y de insuficiencia patrimonial, los socios y administradores responden solidariamente del desembolso del capital mínimo legal.

Esta novedad parece que está teniendo cierta aplicación en la práctica.

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La tercera novedad se refiere a la agilización de la constitución de la sociedad limitada, mediante procedimiento telemático con escritura pública y estatutos sociales tipo o sin ellos a través de los llamados Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y la web del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) y el Documento Único Electrónico (DUE). Sin embargo, esta novedad puede perder interés, por cuanto la declaración exenta del Impuesto de Operaciones Societarias ya puede hacerse en la Consellería telemáticamente y lo mismo respecto a la presentación y despacho ordinarios en el Registro Mercantil de una escritura y estatutos.

2. La Ley 5/2015 de 27 de abril La Ley 5/2015 de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial, además de suprimir la prohibición de emisión de obligaciones por las sociedades limitadas, regula en su Título V (artículos 46 a 93) el régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa, es decir, alguna de las modalidades de crowfunding, concretamente las de préstamos con intereses y las de participación en el capital de sociedades y suscripción de obligaciones. Quedan fuera de regulación otros tipos de crowfunding, como puedan ser el de donación, el de precompra o el de préstamos sin intereses.

3. La Ley 31/2014 de 3 de diciembre Nuestra normativa sobre sociedades de capital se ha visto reformada de modo amplio y profundo por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre para la mejora del gobierno corporativo. La reforma se completa con el Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas aprobado por la CNMV el 18 de febrero de 2015.

Me permito adelantarles que esta reforma me merece un juicio crítico muy negativo, como intentaré exponer.

Es imposible analizar ahora todo el contenido de esta reforma. Así pues, me centraré brevemente en tres aspectos de la misma: la nueva regulación del derecho de información del accionista; el régimen de impugnación de los acuerdos sociales y, por último, alguna importante reforma en materia de responsabilidad de administradores.

Dos razones de carácter general fundamentan mi opinión desfavorable con esta reforma.

En primer lugar, porque se han limitado de modo evidente los derechos individuales del socio especialmente en las sociedades anónimas en aras de evitar un supuesto abuso extendido de los socios en el ejercicio de tales derechos.

En segundo término, porque la reforma está plagada de conceptos jurídicos indeterminados y expresiones genéricas valorativas, que será preciso interpretar y constituirán fuente continua de conflictos. Así, por ejemplo, en las materias que pretendo exponer: “información innecesaria para la tutela de los derechos del socio”; “acuerdo impuesto de manera abusiva por la mayoría”; “requisitos meramente procedimentales para la convocatoria o constitución del órgano”; “información incorrecta o no facilitada que hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por el accionista o socio medio del derecho de voto”; “proporción razonable en la retribución de los administradores con la importancia de la sociedad y los estándares de mercado de empresas comparaANTONIO SOTILLO MARTÍ

bles... promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad... evitar la asunción excesiva de riesgos”.

A) El derecho de información del accionista Ninguna modificación se ha operado en sede de sociedad de responsabilidad limitada, cuya regulación de este derecho del socio en el artículo 196 continua siendo prácticamente la misma desde el artículo 51 de la LSRL de 1995.

Sin embargo en materia de sociedades anónimas, cotizadas o no, se han producido cambios relevantes en los artículos 197, 520 y 539, que, a mi juicio, restringen claramente este derecho del accionista.

En primer lugar, porque en la redacción anterior el presidente de la junta podía denegar la información solicitada por el accionista solo en los casos en que su publicidad perjudicara el interés social. Ahora, en el apartado 3 del artículo 197 los administradores pueden denegar la información cuando la consideren innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.

En resumen, los administradores se convierten en déspotas ilustrados, únicos intérpretes de los derechos de socio y de sus malas intenciones. Todo por el accionista pero sin el accionista. Así se entiende la críptica frase del Preámbulo de la reforma, cuando afirma que hay que modular el ejercicio del derecho de información atendiendo al marco de la buena fe. Es decir, bienvenido el inversor, pero que no moleste.

En segundo término, la nueva redacción del apartado 5 del precepto deja absolutamente sin contenido práctico este ya perdido derecho de información. En efecto, afirma que la vulneración del derecho solicitado verbalmente durante la celebración de la junta solo faculta al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información —se supone que por escrito y después de la junta— y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general”.

Es decir, las juntas han de ser balsas de aceite con las mínimas molestias posibles.

No obstante, entiendo, en una interpretación restrictiva del precepto, ya que es limitador de derechos, que esta previsión no puede aplicarse a la vulneración del derecho de información solicitado por escrito previamente a la junta, porque tal supuesto está previsto en el apartado 1 del artículo 197 y la limitación se refiere al apartado 2, es decir, a la información solicitada verbalmente durante la junta.

En consecuencia, la vulneración del derecho de información por escrito debe poder dar lugar a la impugnación del correspondiente acuerdo social adoptado en la junta posterior.

En sede de sociedades cotizadas se incluyen en los artículos 529 y 539 de la Ley de Sociedades de Capital dos previsiones adicionales de interés en esta materia: la primera consiste en que los administradores pueden remitirse a la página web de la sociedad, si entienden que la respuesta a una pregunta concreta del accionista está disponible en la misma; la segunda es la muy detallada y burocrática regulación de las Asociaciones de accionistas.

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Por último y como medida disuasoria del ejercicio de este derecho por los accionistas el apartado 6 del precepto les amenaza con que en el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados, como si no fueran suficientes las normas jurídicas generales de responsabilidad.

B) El derecho de impugnación de los acuerdos sociales En mi opinión, algunas de las reformas introducidas en los artículos 204, 205 y 206, deben recibir una valoración positiva. Así, por ejemplo, las siguientes, aplicables tanto a las S. A., cotizadas o no, como a las S. L.: a) la eliminación de la innecesaria distinción entre acuerdos nulos y anulables, hablándose ahora solo de acuerdos impugnables b) la previsión de un único y amplio plazo de un año de caducidad de la acción, salvo los acuerdos contrarios al orden público imprescriptibles, con unas exhaustivas aclaraciones del término inicial del plazo, debiéndose entender que para los terceros de buena fe el plazo de impugnación sigue indefinidamente abierto, hasta tanto se produzca la inscripción si el acuerdo debe ser inscrito, aunque haya transcurrido un año desde la adopción del acuerdo. c) la introducción del abuso de la mayoría como nueva causa de impugnación en base a la lesión del interés social, por cierto en la línea de lo ya construido por la jurisprudencia, con una definición de tal abuso, que a mi juicio sobraba y será fuente de interpretaciones diversas, cuando sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Sin embargo, algunos otros contenidos merecen un juicio claramente desfavorable, pues simplemente responden, como confiesa el Preámbulo de la Ley, al objetivo de evitar situaciones de abuso de derecho, como si éstas fueran generalizadas y estuvieran impidiendo el normal desarrollo de la actividad societaria y empresarial en España.

En primer lugar y salvo los acuerdos contrarios al orden público, se reduce la legitimación del socio a la tenencia antes del acuerdo del uno por ciento del capital social, lo que convierte un derecho individual en un derecho de minoría, dejando al socio que no lo alcance solo el recurso a la acción procesal de daños y perjuicios con la consiguiente necesidad de prueba de los mismos.

Recuérdese que ya la LEC del año 2000 había restringido la legitimación para solicitar la medida cautelar de suspensión de los acuerdos impugnados a la tenencia de un porcentaje del 1% o del 5% del capital, según la sociedad cotizara o no.

En segundo término, aun no siendo ya necesario hacer constar en el acta la oposición al acuerdo, quien pretenda alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo, habrá de denunciarlos en el momento oportuno, pues, de no hacerlo así, habiendo tenido oportunidad para ello, perderá tal posibilidad. Parece que el socio que denuncia los vicios de forma, pero luego vota a favor, pierde la legitimación.

Por último, tiene especial importancia el listado en el apartado 3 del artículo 204 de una serie de motivos por los que no procede la impugnación. Así, la infracción de requisitos meramente procedimentales; la insuficiencia de información no esencial para ANTONIO SOTILLO MARTÍ

el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación; o la asistencia o voto de socios no determinantes de la constitución del órgano o de la mayoría exigible.

La simple lectura del resto de la lista, que ahora les ahorro, nos augura el gran número de conflictos e interpretaciones que suscitará.

Además, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de estos motivos debe dilucidarse por el cauce procesal de una cuestión incidental de previo pronunciamiento de los artículos 387 y ss. LEC con la suspensión del curso de las actuaciones y posible recurso de apelación, si el auto judicial estimatorio acuerda poner fin al proceso.

Este trámite procesal me plantea el problema de que si el juez tiene que decidir, de acuerdo con la prueba de resistencia, sobre si no fue bien constituida la junta o no hubo mayoría suficiente para la adopción del acuerdo, en realidad estará enjuiciando el objeto principal del pleito, lo que casa mal con el concepto de cuestión incidental.

Tampoco puedo entrar ahora a dilucidar los problemas que pueden plantearse ante la negativa del Registrador Mercantil a inscribir acuerdos que hayan infringido estos meros requisitos procedimentales, cuando nadie los ha impugnado y no se pueden impugnar judicialmente.

C) La protección de la discrecionalidad empresarial o introducción en el Derecho español de la business judgment rule Muchas modificaciones se han producido por esta reforma en materia de administradores, especialmente en temas de retribuciones y deberes, pero quisiera hoy referirme a una de ellas por su novedad y trascendencia práctica, que, a buen seguro, suscitará innumerables controversias en sede de enjuiciamiento de las acciones de responsabilidad ante los tribunales.

Esta importante novedad jurídica no ha merecido, sin embargo, ni una mínima mención en el Preámbulo de la Ley. Sin embargo, la Comisión de Expertos redactora de la reforma no se escondió y la justificó de modo críptico al decir que “se trata de una exigencia necesaria para fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos”.

Me refiero al artículo 226.1, que prácticamente exime de responsabilidad a los administradores por entender cumplido el estándar de diligencia, cuando “en el ámbito de decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, hayan actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”.

Sostengo que la norma debe interpretarse como un “puerto seguro” para los administradores, a quienes debe corresponder la carga de la prueba, incluso por aplicación del artículo 217 LEC, de mismo modo que en Alemania.

Parece que, de acuerdo con el apartado 2 de este precepto y el artículo 230, no se incluyen en este ámbito protegido de discrecionalidad empresarial las decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas, así como las transacciones de los administradores con la sociedad, el uso de ciertos activos, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

o remuneración de un tercero y la dispensa de la obligación de no competir con la sociedad.

Puede afirmarse que la dicción de los preceptos tiene serios problemas de interpretación, sobre todo cuando esta figura no tiene ninguna tradición ni en nuestra doctrina ni en la práctica jurisprudencial.

Como se sabe, el origen de la regla está en la jurisprudencia estadounidense del siglo XIX, para proteger a los administradores en sus decisiones de gestión, evitando que los tribunales pudieran enjuiciar una decisión exclusivamente empresarial realizada por unos administradores sociales debidamente informados, que tomaron su decisión de buena fe, respetando las normas legales y estatutarias aplicables y en completa ausencia de conflicto de intereses.

El Derecho comparado ofrece diversos modelos cuando incorpora esta fórmula al concreto ordenamiento jurídico.

En algunos casos, como en el Reino Unido, se trata de una construcción jurisprudencial de protección de la discrecionalidad empresarial siempre que no haya negligencia grave o conflicto de intereses.

Esta línea se había iniciado por nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias 377/2007 de 29 de marzo y 991/2011 de 17 de enero de 2012, cuando afirmaban que “corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales... para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada a los órganos sociales”.

Otros ordenamientos la han incluido en su propio derecho positivo, bien siguiendo los términos de los Estados Unidos, como es el caso australiano, o bien con su propia formulación como Alemania, que protege a los administradores del ataque por sus decisiones de gestión, pero siempre que no se estimen negligentes.

Los defensores de la introducción de esta exención de responsabilidad en el derecho positivo argumentan que, por un lado, reduce la aversión al riesgo de los administradores sociales, quienes pueden acometer nuevos proyectos empresariales sin excesivo temor a su responsabilidad; por otra parte, pone coto a las intromisiones de los tribunales de justicia en cuestiones exclusivamente empresariales; elimina el llamado riesgo de sesgo retrospectivo, que enjuicia de modo parcial las conductas por su resultado posterior; y, por último, otorga más seguridad jurídica a los operados económicos y a los gestores.

Sin embargo, tengo muchas dudas sobre la conveniencia de introducir en nuestro derecho esta protección de la discrecionalidad empresarial.

En primer lugar, porque no creo que nuestros administradores societarios estén amenazados ahora sin esta regla con un aluvión de acciones sociales o individuales de responsabilidad iniciadas por los socios o la propia sociedad.

En segundo término, porque los acreedores tienen más incentivos en nuestro Derecho para presentar querellas, siempre admitidas a trámite, o demandas de responsabilidad civil por deudas del artículo 367, o instar la calificación de culpabilidad del concurso y consiguientes responsabilidades del artículo 172 bis de la Ley Concursal.

Por último, porque en España la presencia mayoritaria de empresas familiares y de sociedades cerradas de pocos socios no cotizadas, cuyo patrimonio esencial está en ANTONIO SOTILLO MARTÍ

la propia empresa, hace que esos socios y, por tanto, sus gestores o administradores tengan aversión al riesgo y no necesiten estímulos para una mayor discrecionalidad empresarial, porque lo único que desean es un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que promueva su continuidad y la maximización del valor económico de la empresa, como dicen incluso para las cotizadas el Principio 9 y la Recomendación 12 del Código de Buen Gobierno de la CNMV de 18 de febrero de 2015.

V. NUEVAS NORMAS DERIVADAS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Nadie pone en duda la trascendencia que en nuestro ordenamiento jurídico y en las decisiones de nuestros tribunales tiene la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia, cuyas sentencias interpretan y aplican las Directivas y deciden sobre la adecuación o conformidad a ellas de normas jurídicas de los Estados.

Hay que subrayar cómo esa jurisprudencia ha obligado a modificar nuestra legislación hipotecaria y procesal civil de ejecución, a fin de poder enjuiciar en el proceso ejecutivo la presencia de cláusulas abusivas y las consecuencias de su estimación.

Baste recordar la primera STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso AZIZ), que obligó a promulgar la Ley 1/2013 de 14 de mayo para permitir la alegación de cláusulas abusivas, bien para denegar el despacho de la ejecución (artículo 552.1 LEC), bien como causa de oposición en la ejecución (artículos 557.1.7ª, 561.1.3ª y 695.1.4ª LEC).

Incluso la STJUE de 29 de octubre 2015 (caso BBVA) declara contraria a la Directiva la Disposición transitoria 4ª de la citada Ley, que impone a los consumidores el plazo de un mes para formular oposición, cuando el procedimiento se había iniciado con anterioridad a su entrada en vigor.

También modificó el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, introduciendo el límite de tres veces el interés legal del dinero en los intereses de demora de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual, pero este límite no se aplicará absurdamente a la hipoteca sobre la vivienda habitual cuyo importe se destine a otras necesidades familiares o empresariales, rompiendo con ello los principios de igualdad de trato y de equivalencia.

La STJUE de 14 de junio de 2012 (caso BANESTO), seguida por otras muchas como la de 30 de mayo de 2013 (caso ASBEEK BRUSSE), la de 30 de abril de 2014 (caso ARPAD KASLER) o la de 21 de enero de 2015 (caso UNICAJA Y CAIXABANK), que han obligado a modificar el artículo 83 de la Ley de Consumidores por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, a fin de prohibir las facultades judiciales de integración del contrato una vez declarada la nulidad de una cláusula abusiva y su supresión.

La STJUE de 17 de julio de 2014 (caso SANCHEZ MORCILLO-BBVA), que motivó el Real Decreto-ley 11/2014 transformado en la vigente Ley 9/2015 de 25 de mayo, que modificó el artículo 695.4 LEC, para permitir el recurso de apelación a todas las partes frente a los autos judiciales de sobreseimiento de la ejecución, inaplicación de cláusula abusiva o desestimación de la oposición.

La STJUE de 14 de junio de 2012 (caso BANESTO-CALDERON), que obligó a promulgar la Ley 19/2015 de 13 de julio, modificando el artículo 129 de la Ley Hipotecaria,

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para obligar al Notario a comprobar la existencia de cláusulas abusivas y suspender la venta extrajudicial de los bienes; así como la Ley 42/2015 de 5 de octubre, que reforma de nuevo el artículo 552.1 LEC para incluir en el proceso de ejecución el examen judicial de oficio de las cláusulas abusivas, así como incluye la necesidad del mismo examen de oficio por el juez en el proceso monitorio, según dispone ahora el apartado 4 del artículo 815 LEC. No creo que la reciente STJUE de 18 de febrero de 2016 (caso FINANMADRID) deba plantear al legislador español otro problema, cuando proclama contrario a las Directivas el que nuestro sistema procesal de los artículos 552.1 y 557.1 LEC no permita al juez que conozca la ejecución de un requerimiento de pago dictado conforme al artículo 816 LEC, poniendo fin al proceso monitorio, apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, porque el título de ejecución es una resolución judicial.

En efecto, la propia sentencia añade que la oposición de este sistema con la Directiva se produce, cuando la autoridad que conoció de la petición de juicio monitorio carece de competencia para realizar tal apreciación. Pero ello ya se ha resuelto, como hemos dicho, con el nuevo apartado 4 del artículo 815 LEC. Además, todo título ejecutivo basado en una sentencia o resolución judicial firme de condena habrá sido precedido de un juicio en el que se habrán podido plantear, en su caso, la existencia de cláusulas contractuales abusivas.

Quisiera en este momento elogiar la extraordinaria tarea emprendida por nuestros jueces y magistrados en su condición de jueces comunitarios en la interpretación y aplicación de nuestro derecho de conformidad con las Directivas de la Unión.

Creo que nunca se ponderará bastante el esfuerzo llevado a cabo en estos años, no sólo planteando cuestiones prejudiciales y permitiendo así al Tribunal Europeo a juzgar sobre la no conformidad de nuestro derecho positivo con las Directivas de protección de usuarios, sino también produciendo una jurisprudencia progresiva intérprete de las normas según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, conforme impone el artículo 3 del Código civil.

Permítanseme en este sentido algunos ejemplos de resoluciones nuestros juzgados y tribunales, que ha confirmado el Tribunal Supremo.

Una interpretación restrictiva del alcance de la prejudicialidad penal con respecto al juicio civil, de modo que se distingan los ámbitos de enjuiciamiento sin suspender el juicio civil en aras de la tutela judicial efectiva. Así en el caso de la salida a Bolsa de Bankia las Sentencias 23 y 24 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016.

Una nueva visión del concepto y de la aplicación de la usura en intereses ordinarios del 24,6% TAE en un crédito revolving vinculado al uso de tarjeta de crédito de la entidad crediticia por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia 628/2015 de 25 de noviembre.

También, entre otros muchos ejemplos, en las innumerables sentencias del año 2015 sobre un nuevo análisis de los requisitos del error esencial e inexcusable en productos financieros, así como de la interpretación de la caducidad de la acción desde la consumación del contrato según el artículo 1301 Código civil en el caso de productos híbridos complejos de inversión en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero y de 7 de julio de 2015.

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Para comprender la determinante influencia de la doctrina del Tribunal de Justicia Europeo sobre nuestra práctica contractual, tan solo desearía exponer brevemente tres casos: el de las cláusulas suelo; el de los intereses de demora y, por último, el de las cláusulas de vencimiento anticipado.

1. La cláusula suelo La cláusula suelo ha sido reiteradamente declarada nula por no superar el control material de transparencia, aunque se hubiera incorporado válidamente al contrato. Así ya desde la STS de 9 de mayo de 2013, seguida por las SSTS de 16 de julio y de 8 de septiembre de 2014 y las de 24 y 25 de marzo, 29 de abril y 23 de diciembre de 2015, entre otras.

En todas ellas se citan y siguen numerosas SSTJUE en interpretación de la Directiva sobre consumidores. Sin embargo, respecto a los efectos temporales de la declaración de nulidad, que se declaran no ex tunc sino ex nunc desde la fecha de la sentencia de 9 de mayo de 2013 con algún voto particular, ya expuse en otra ocasión con firmeza mi criterio opuesto a esa solución, no solo por entenderla contraria a la regla de la restitutio in integrum del artículo 1303 Código civil, sino por utilizar un mero criterio de oportunidad y no jurídico-material, porque tal criterio favorece únicamente los intereses individuales de las entidades financieras y no de la colectividad de los clientes y, además, porque cita a su favor, de modo sesgado, la STJUE de 21 de marzo de 2013 (caso RWE Vertrieb AG), la cual, a la postre, no concedió la solicitada retroactividad parcial.

Con todo, el asunto no ha terminado todavía.

En efecto, por el Juzgado de lo Mercantil de Granada se ha planteado ante el TJUE un asunto prejudicial en un caso de acción individual de declaración de abusiva de una cláusula suelo, de cesación y de reclamación de cantidad, que ha sido admitido con el número C-154/15 y que plantea directamente esta cuestión: si es conforme con el criterio de no vinculación para el consumidor expresado en la Directiva la solución de no extender ex tunc sino solo ex nunc desde la declaración los efectos de la nulidad de la cláusula.

Pues bien, frente al criterio del Gobierno español compartido con el del Reino Unido, la opinión de la Comisión Europea, compartida con la República Checa, es meridianamente clara: La expresión no vinculación de la Directiva es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la cláusula suelo extiende sus efectos solo hasta la declaración judicial de nulidad de la misma.

Tendremos que esperar a ver si el Tribunal sigue el criterio de la Comisión.

2. Intereses de demora En materia de cláusula de intereses de demora, el Tribunal Supremo ha intentado poner claridad y cierta unificación de doctrina, a la vista de la STJUE de 21 de enero de 2015 (caso UNICAJA-CAIXABANK). Pero, con todo, considero que el tema todavía está lejos de aclararse.

En efecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil de 22 de abril de 2015 anula por abusiva una cláusula de intereses de demora del 21,8% anual, cuando el interés ordiREVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

nario se había fijado en el 11,8%, pero fija como doctrina la aplicación analógica del tope del artículo 576 LEC previsto para la mora procesal (intereses legales más dos puntos). Y ello lo hace el alto Tribunal de modo sorprendente tras afirmar la imposibilidad de integrar el contrato una vez suprimida la cláusula nula, ni la posibilidad de aplicar supletoriamente otras disposiciones de Derecho dispositivo del Derecho nacional con cita de numerosas Sentencias del TJUE. Sin embargo, la STS de 7 de septiembre de 2015 anula por abusiva una cláusula del 24% anual de intereses moratorios, cuando el interés remuneratorio pactado era del 8,87%. Y consecuentemente concluye la supresión sin más de la cláusula, sin suplirla ni integrarla, dejando tan solo vigentes los intereses ordinarios. En el mismo sentido, la STS de 8 de septiembre de 2015 ante una cláusula de intereses de demora del 29% y unos remuneratorios del 9%.

Para que ustedes puedan comprobar la falta de un criterio claro y unánime, estas dos últimas sentencias citan la misma jurisprudencia europea que la primera expuesta.

Por último, destacar la STS del Pleno de la Sala Civil de 23 de diciembre de 2015, que declara nula por abusiva una cláusula del 19% de interés de demora en préstamos hipotecarios, sin que pueda aplicarse el previsto en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria (el triple del interés legal), con cita expresa de la STJUE de 21 de enero de 2015 y del Auto del TJUE de 11 de junio de 2015(caso BBVA).

Según mi criterio, el tema debería estar claro: si se suprime del contrato la cláusula abusiva y el contrato sigue subsistiendo, no es posible llenar el vacío con interpretaciones integrativas en base al artículo 1258 Código Civil, ni con aplicaciones analógicas o supletorias de otros preceptos de nuestro ordenamiento, como el artículo 1108 Código civil, la legislación de crédito al consumo, la Ley Hipotecaria, la legislación de medidas contra la morosidad entre comerciantes o profesionales, o la LEC. Sencillamente, en tales casos no hay interés de demora y no se puede reclamar nada por ese concepto.

3. Vencimiento anticipado Por último, en el tema de las cláusulas de vencimiento anticipado por impagos, nuestro Tribunal Supremo había admitido su validez, cuando concurriera una verdadera justa causa por la manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial y sin que tal vencimiento pudiera quedar al arbitrio del prestamista. Así las SSTS de 4 de junio de 2008, 16 de diciembre de 2009, 17 de febrero de 2011 y la de 7 de septiembre de 2015 en un caso de financiación de venta a plazos, pues la cláusula en este caso reproducía el artículo 10 de la Ley reguladora.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 había manifestado que estas cláusulas podían ser abusivas, atendiendo en el caso concreto a si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces ANTONIO SOTILLO MARTÍ

que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Siguiendo esta doctrina, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (caso OCU v. BBVA y BANCO POPULAR), confirmando la sentencia de apelación, declara nula en una acción colectiva una cláusula que permitía el vencimiento anticipado en caso de falta de pago de una parte cualquiera del capital o intereses.

La fundamentación del fallo del TS no se basa solo en que la cláusula no tiene en cuenta la previsión de tres plazos mensuales de incumplimiento contenida en el artículo 693.2 LEC, sino que la cláusula no efectúa una ponderación de la gravedad del incumplimiento en el marco de la cuantía y duración del préstamo.

Sin embargo, con una sorprendente argumentación, claramente obiter dicta, pues ni determina ni influye en el fallo, dando lugar a un voto particular, viene a afirmar que, aun declarada la nulidad y, por tanto, la inexistencia de la cláusula, debería poderse seguir el proceso de ejecución y no obligar a las entidades prestamistas a acudir al procedimiento declarativo, cuando, además, la ejecución concede al consumidor ciertas ventajas especiales y no es más perjudicial para él que el proceso declarativo.

Me parece que el TS en un loable intento de interpretación más favorable al consumidor de nuestro sistema procesal se extralimita en sus consideraciones, pues tales juicios ni se habían plantado por nadie en el pleito, ni, por tanto, debían ser objeto de reflexión.

VI. EL NUEVO MARCO JURÍDICO DEL SISTEMA FINANCIERO Como todo el mundo sabe, muchas han sido las reformas en el ámbito del mercado financiero del crédito o del dinero. Sería imposible siquiera citarlas todas ellas. Baste recordar algunas de esas novedades normativas.

En cumplimiento del nuevo MUS (Mecanismo Único de Supervisión) y de las normas europeas de solvencia de Basilea III y del Reglamento 575/2013 y de la Directiva 2013/36 de 26 de junio de 2013 sobre requisitos prudenciales de las entidades de crédito, debe citarse la Ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito y su Reglamento contenido en el Real Decreto 84/2015 de 13 de febrero.

En cumplimiento del nuevo MUR (Mecanismo Único de Resolución) europeo, contenido en el Reglamento 806/2014 de 15 de julio de 2014 y en la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014, debe citarse la Ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito, reguladora del FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA), así como de su Reglamento aprobado por el Real Decreto 1012/2015 de 6 de noviembre.

Por último, en materia de información, trasparencia y protección de la clientela, deben citarse el artículo 5 de la Ley 10/2014 de 26 de junio, la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de trasparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio, que la desarrolla.

Entre este conjunto de normas, quizá sea oportuno, por sus aspectos prácticos, detenerme en dos cuestiones de indudable relevancia.

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